孔元：反思民族国家的内外观：宪法和国际法的视角
孔元【内容提要】 当下的中西宪法理论，都是以民族国家为政治前提的，它一方面将世界历史建构为一个从帝国向民族国家的单向运动，进而将政治共同体建构在高度同质的人民想象之中；另一方面又通过人民制宪的政治行动，为成文宪法赋予价值和功能。通过追溯西方民族国家和宪法政治的生成，本文试图阐述这种以同质人民／民族为政治前提的政治想象，使其无法处理多元性和差异性的帝国问题。这使得西方世界将国际法视为同步进行的帝国建设的重要方式，并发展出殖民政治、条约关系宪法化、全球宪法等多种建构路径，但由于这些建构路径无法摆脱民族国家的思维定式，它们最终都归于失败。了解这一历史进程，有利于我们深化对中国近代立宪史的认识。在帝国和民族国家建设的双重视野中考察中国立宪史，将成为中国宪法和国际法理论未来的新动向。
【关键词】 帝国,民族国家,成文宪法,条约关系宪法化,全球宪法
一、问题的提出
迄今为止，我们的宪法理论仍然被一种深深的民族国家意识所束缚。这里的民族国家有两个面向：它一方面指现代宪法理论得以产生的前提条件和历史背景，具体指欧洲14世纪以来各种城邦和王国脱离基督教帝国的历史运动，它的思想形态表现为文艺复兴所传达的个体主义、相对主义、历史意识，在政治意识上表现为以英、法为代表的绝对主义国家建设，或以意大利城邦为代表的共和主义运动；它另一方面指与现代宪法理论同构的现代民族国家运动，具体指1776年美国革命和1789年法国革命，其思想形态表现为启蒙价值所传达的个人自主、权利意识、理性主义，在制度设计上表现为成文宪法、有限政府、权力分离等。借助前者，英法等国塑造出牢固的民族认同；借助后者，这一牢固的民族认同最终通过政治革命的方式转化为一种自觉的行动意识。在这一过程中，历史化的民族意识转化为经过现代自然科学淘洗的普遍、理性的人民意识及其制宪运动，成为任何政治正当性思考都无法绕开的根底。对外而言，它在为新生政权提供新的宪法秩序想象的同时，也通过对万民法的改造，将至大无外的帝国秩序发展为有内外之分的国际法秩序。按照这种理解，民族国家成为互相承认、形式平等的国际法主体，从而在一个新的结构下形成基督教世界的文明共同体。借此，宪法和国际法重新拼凑出西方对于现代世界的完整理解。
这种高度同质性的民族国家预设，使得西方宪法理论丧失了处理多元帝国问题的理论和实践能力，由此带来两个致命后果：一个是无法应对西方世界内部的整合问题，从而使得各种超越民族国家的帝国性运动，要么不得不依赖于一个主体民族支配其他民族国家的霸权模式，从而不得不背负民族性帝国所无法处理的认同难题，要么就不得不诉诸一个虚幻的人民概念，将帝国基础建立在空洞的流沙之上。另一个是无法处理对非西方世界的同化和纳入问题，从而不得不通过将国际法发展为一种文明-野蛮话语来正当化对非西方世界的殖民。而对于包括中国在内的非西方世界而言，在近代和西方世界秩序碰撞所产生的挫败感，使之形成了一种根深蒂固的自我否定心理，仿佛不按照西方民族国家的模式来发展自己的宪法理论，并借此肢解、改造自己原有的政治制度，就永远是文明世界的野蛮人。即使取得了两次世界大战和反殖民运动的胜利，学界对自己制度和道路的民族自信心仍然付之阙如，狭隘的知识视野和封闭的学科意识使人们罔顾西方已经步入后民族国家时代的跨国整合阶段，而仍然将其抛弃的宪法理论视为真理。
近些年来，西方学界出现了一系列反思帝国-民族国家范式的作品，①以便在中西文明比较和全球史的立场上重新把握这一论题，而随着中国学界的政治成熟，尤其是随着中国“一带一路”建设的推进，如何重新思考中国、作为区域秩序的亚洲及全球秩序等，也激发了国内学者的想象力和创造力，在此背景下，学术界和出版界对于帝国问题的关注热度不减。②本文试图将这种反思精神延伸到法学领域，通过对西方宪法和国际法的理论线索的梳理，揭示民族国家范式的缺陷和不足，并在此基础上将“帝国”这个隐秘的主题揭露出来。这首先需要反思西方宪法政治的历史生成线索，然后在此基础上阐述国际法作为一种帝国构建策略的路径和缺陷。
二、民族国家与宪法政治的历史生成
（一）两种民族国家观
目前，学界对民族国家的认识仍然被启蒙运动的观念所支配。这种立场将民族国家视为欧洲启蒙思想的产物，它借助17世纪以来的自然状态和契约论来论证自己的合法性，它的政治表现则是1789年法国革命所实践的国家-民族-人民理念。③在这里，国家（state）是一个非人格性的中立概念，④它指涉一整套的国家建制；民族／人民（nation）是个非历史性的理性概念，它指涉能通过自己的集体行动决定自我统治形式和政府类型的一群人。由于它的同质性假设，它是反帝国的；由于它的共和性内涵，它是反王权的。因此它的实践后果就是帝国和王权的同步解体。前者引发的革命海啸最终引发诸如神圣罗马帝国、奥匈帝国、奥斯曼土耳其帝国等古老帝国的解体，后者则是包括法国在内的各种王政的垮台。由于革命开启了全新时空意识，政治体便需要以人民的名义设定新的统治类型，由此开启通过理性协商和政治决断形成的立宪政治，它最终体现为一部表现人民集体意志的成文宪法。
这套理论的理性主义假设，使这场历史性的政治运动获得了一种普遍性面貌，成为通行四海不可忤逆的政治真理。与此同时，它的现代性所隐含的进步论调最终将自己表述为一种线性的普遍历史观，因而任何试图反对它的努力要么是徒劳，要么就会被冠之以反动之名。但它最大的缺陷在于遗忘了自己得以展开的历史前提，在它将自己表达为普遍性真理之前，它首先仅仅是英法两国民族意识的产物。而它的形成，恰恰是因为这两个国家在早期近代首先通过绝对王权的形式完成了民族性塑造，从而较早摆脱了帝国历史的负担。也就是说，在一个理性真理的民族国家之前，业已存在一个历史文化的民族国家，它由于王政和民政的高度混同，私法和公法的高度重合而不具备后世民族国家完全的公共性，在那里，国家，不论是政治认同意义上的，还是政府治理意义上的，都高度依赖于国王自己的身体。由于民主目的论作祟，这一阶段一般被视作“原型民族国家”，成为不具备独立研究意义，且终将随着新式民族国家的到来而被取代的过渡阶段。如果我们忽略这一点，我们就无法意识到欧洲后世发展出的宪法政治及其理性民族国家高度依赖于一个在先的、具备同质性的历史民族假设，而这个历史意义上的民族国家的形成又是欧洲在近代早期反帝运动的产物，由此所凝结成的牢固的民族认同，使得它天然地无法应对多元帝国的统合问题。
（二）民族国家的三条理论线索
因此，充分认识欧洲宪法理论发展的必要，驱使我们将欧洲民族国家的形成历史往前追溯到14—16世纪，如此才能呈现出帝国-民族国家对峙在欧洲展开的真正时空背景。这一被学界称为早期近代的历史时期，是欧洲大一统的罗马基督教帝国意识开始瓦解的关键阶段，也是地方性民族意识的形成阶段，这一时期的政治和法律思想线索集中反映在文艺复兴和宗教改革之中，并通过各种地方化王国和城邦对该知识遗产的挪用和转化服务于自己的国家化目的。为了区别于中世纪基督教帝国的普遍意识，它的表达方式是历史主义的，它通过文艺复兴所兴起的人文研究（studia humanitatis）⑤来区别于中世纪的经院哲学。除去对政治事务影响有限的彼特拉克主义，这种人文主义研究又可以分化为两个支系，一个是公民人文主义（civic humanism），一个是法律人文主义（legal humanism），从前者衍生出意大利城邦共和主义的理论传统，从后者衍生出英法等国规范主义的法律传统。二者贡献了欧洲民族国家最早的公民意识论述和国家法的规范性论述，它们分享着相同的问题意识，那就是罗马意识向本土意识的转化、基督教的世俗化或者国家化、分裂的权力格局向统一的国家治理方式的转化，却又由于不同的政体国情发展出不同的道路，从而为我们呈现为后世民族国家所依赖的三条不同的理论线索。
第一条理论线索是意大利城邦的共和主义运动，它的核心诉求就是要求摆脱神圣罗马帝国皇帝，或者罗马教皇对于意大利城市事务的支配，并在这个基础上谋求事实上的自治权力。在它表达为公民人文主义式的共和主义论证之前，这种对于自治权力的寻求仍然表现出一种规范主义的视角，它主要体现为包括意大利评注法学家巴托鲁斯（Bartolus）和巴尔杜斯（Baldus）的罗马法注疏，它们通过对事实（de facto）和法律（de iure）的区分，一方面论证意大利城邦事实上的自治权，另一方面又试图使皇帝权力获得法律承认，来维系中世纪法权结构的完整性，以便在此基础上协调作为普遍性的帝国权力和事实上独立自治的公民城邦的法律和权力关系。文艺复兴带动的人文主义研究将一切经学关系历史化，从而瓦解了支持中世纪帝国意识的知识权威。知识复古运动重新发现了古代希腊罗马的共和政治，并刺激了一场将政府视为众人之事、将城市视为人类自我完善的公共空间的共和主义运动，它强调公民德性和政治参与的公共精神，并通过这种联合抵抗各种专制的帝国或者暴君统治。
由于汉斯·巴伦（Hans Baron）的开拓，这场以公民人文主义为名的政治社会运动成为西方文艺复兴研究的一个重要流派，并通过斯金纳（Quentin Skinner）和波考克（J. G. A. Pocock）的承继、贝林（Bernard Bailyn）和伍德（Gordon Wood）关于美国开国史的研究，发展为一个能够介入欧美当下政治文化辩论的共和主义流派。尽管这些研究者对于何为共和主义仍有分歧，比如巴伦主要关注公民人文主义如何通过返古开新，追求世俗的经济、社会和政治理念，从而摧毁了中世纪的宗教和等级制度。这种人文主义既包含政治的公民概念，也包括社会经济意义上的市民概念，从而对资产阶级社会状态高度肯定，而菲利克斯·吉尔伯特（Felix Gilbert）、波考克等人则明显认为追求财富的商人精神和积极生活存在对立，因而呼吁自律和牺牲。同时，波考克和斯金纳在对共和主义思想传统的认识上也有差异。波考克对于共和主义的讨论聚焦在共和政体的时间性，回应的是共和政体作为一个新开端所带来的失序及其潜在的危机，因而他更希望能通过亚里士多德的“德性科学”来克服共和政治有限的世俗性的弊病；而斯金纳更多是将公民自由视为从暴政统治中解脱出来的手段，并不强调它所隐含的自我实现的人类目的。⑥但通过把握文艺复兴这个欧洲现代性的时间节点，他们无疑都有对于欧洲民族国家认同和来源的自我理解。尽管共和主义作为城邦国家的理论起源，和民族国家的思想谱系仍有一定出入，但这并不妨碍二者作为向下的精神运动的相同本质。
由于共和主义理论主要强调公民德性和政治参与等概念，因而它是高度政治化的，从而不具备法律规范意义上的应然性。也正因为如此，波考克将其和自然法理学视为并列的两种欧洲思想传统，在他看来，共和主义对于政治的理解是审慎的、人文主义的，它对政治的表达方式是古典的混合政体理论；而法学传统对于政治的理解是哲学性的，因而是合乎规范的，它的政治表达方式是主权及其限制问题。⑦法学传统在欧洲的产生是法律人文主义的贡献，后者为后世欧洲制宪辩论贡献了两条理论线索，理解它的关键首先要明白欧洲法学传统在16世纪从帝国传统向民族国家传统的思想转型。
尽管有古希腊罗马的思想背景，但近代欧洲法学研究传统的直接来源是中世纪，
它得以开展的关键前提是优士丁尼法典在12世纪欧洲的重新发现。由于法典本身是东罗马帝国皇帝优士丁尼（Justinian）立法运动的结果，它对皇帝优先权利的承认给了西部教皇较大压力，逼迫教皇通过教会法的成文法运动来抗衡罗马法的权威。正是围绕着这两者的注疏和研究，形成了欧洲中世纪的两个权威法系统，由于二者都依赖于基督教社会的神学政治和罗马的帝国遗产，我们也可以将其视为支撑中世纪帝国传统的经学资源。就罗马法本身而言，这体现为其文本的权威性和适用的普遍性，前者指罗马法典作为一个无缺陷的内在完美体系，是成文理性，有着类似于圣经的神圣超验权威；后者指罗马法相对于各王国和城市的习惯法和交易规则的普遍适用性，尽管在一定情形下罗马法要尊重地方规则，但它仍然因其“普通法”的地位成为凌驾于各地方单位之上的共同法。这两个法系共同构成中世纪帝国的完整法权，是整个欧洲中世纪所共享的罗马和基督教遗产。
法律人文主义对于罗马法的改造主要体现为借助历史主义的方法，否定罗马法作为成文理性的自然法地位，并通过对罗马普遍性的解构，使其成为与各欧洲王国和城市平等的一个历史单元。它的实现首先依赖于意大利学者瓦拉（Lorenzo Valla）的语言学革命，他通过实证化的历史学和语言学来瓦解由逻辑学和形而上学支撑的普遍世界，从而使作为实在的客观世界不再是任何人为逻辑或数学模型的反映，而是人们约定俗成的语言模式的反映。世界不再是自然的实存，而是语言的一种建构，而语言又是文化习俗和历史的产物，因此它归根结底是一种社会行为。而对语言的敏感，对法学研究的必然冲击就是将作为普遍经学的罗马法降格为一个历史文献。由于优士丁尼法典本身是东罗马时代的文化产物，它对古典罗马法的编纂并不必然反映古典拉丁的文字风格，而其中夹杂的大量希腊文更是对讲求纯正拉丁文字的人文主义学者的精神污染。人文主义者的精神洁癖，使得他们试图回到古典拉丁时期寻求更纯正的拉丁风格，从而产生了意大利古典主义的研究传统。而对英法等国人而言，由于自身在历史上的蛮族身份，他们无法将自己的历史认同嫁接到古典拉丁时期，这使得他们在探索自己身份的过程中意外发现了叫封建法的中世纪遗产。
正是在这种对于自己民族性的追索中，欧洲各王国开始发展出自己区别于罗马的自我意识，并试图借鉴和吸纳帝国传统下的法律遗产，发展自己的民族法理学。这种探索最早成型于英法两国，英国人和法国人继承并共享着欧洲法学的规范性遗产，却由于不同的政治和文化国情，发展出两条对于民族国家法理学的理解路径。就法国而言，由于16世纪的政治变动，法国的中世纪主义和对封建法的挖掘最终没有生长出约束王权的宪制主义，而是倒向了绝对主义王权。法国人首先通过博丹（Jean Bodin）的主权理论，将一个谋求生存和秩序的政治意志从中世纪的法学约束中突破出来，然后通过主权和国王的结合，将政治体的生存和统一、国王的个人性和王国的公共性、人文主义和政治神学拢在一起。而对于隔海相望的英国，虽然博丹的主权理论曾在詹姆士一世国王、费尔默爵士（Sir Robert Filmer）那里昙花一现，但却很快被扼杀，反对力量凭借对司法权的掌舵，发展出一种约束主权的普通法传统和古代宪法观。根据这种理解，法本身应该是技艺理性运作的结果，它的运作方式是通过对既存的法的发现，而不是由主权者的意志创造。在英国内战期间，英国议会攫取了主权，从而发展成不亚于国王的专断权力，使得人们意识到主权政治的逻辑是包括国王和议会在内的政治通病，因而通过将司法权落实为一项基本权力，发展出畅行于英美世界的普通法宪政主义传统。
（三）宪法政治的两个面向
英国普通法宪政主义传统和法国绝对主权理论相应合，形成了欧洲民族国家法理学在前宪法政治阶段的主要宪制探讨模式，而它们向成文宪法模式的转化则依赖于1766年和1789年的两场反王权革命。由于政治体失去了依靠王权及国王的个人身体连接的共同性，美国革命和法国革命通过重新挖掘近代早期的法学遗产，结合中世纪关于根本法的探讨，以及启蒙运动对于人类自主理性的张扬和肯定，发展出成文宪法的政治和思想理论，由此奠定了现代宪法政治的基本前提。与此同时，英法两国在近代早期开拓的两条宪制路径也被重新纳入宪法政治的思考结构中，发展出民主宪法和自由宪法两种截然不同的宪法政治思路。⑧
根据前一种理解，宪法是人民整体意志的表达，它替代近代早期的王权政治，成为政治共同体的新象征，而人民通过集体的政治行动表达自己意志的后果就是成文宪法，它通过创设一系列制度机制将人民（或其中多数人）的意志和欲望表达出来。就政府和个人权利关系而言，这种立场通常认为政府优先于个人权利，宪法首先创设一个能够代表人民意志的立法机关，然后由这个立法机关决定什么权利值得保护；就各个权力机关关系而言，这种观点通常奉行司法节制原则，它们的非民选身份使其不具备充分的民主性，因而国会应占据更主动位置；就对人民通过政治行动决定关切自身政治事务而言，这种立场明显吸收了共和主义的思想遗产，并将其纳入成文宪法的规范框架之内。⑨而根据后一种理解，人类结成政治体的前提仍然在于不可让予的自然权利，主要指财产权，成立政府的目的是为了确保这些权利，就此而言，成文宪法本身包含了无法被个人意志或整体意志所否定的神圣条款，而捍卫这些权利和条款，使其免于多数人意志的暴政，就成为司法机关的神圣职责。由此，普通法传统中的正义和理性，发展为成文宪法的高级法背景，而法官造法的权力，则发展出了违宪审查的基本原则。
尽管二者对于权利的优先顺序的理解有所差异，对于成文宪法的功能和实施方式也有不同认识，但二者基本共享了欧洲18世纪启蒙运动的普遍主义精神，那就是普遍主义的人的权利和道德主义的公民身份。前者体现在美国《独立宣言》和法国《人权和公民权宣言》对于人的自然权利为神圣权利的确认；后者则体现为美国宪法开头即确立的“我们人民”的政治原则，以及法国《人权和公民权宣言》所宣示的“主权本原在于国民”。通过一场普遍主义的革命，美国和法国首先告别了旧秩序下历史主义的民族国家，而通过理性的成文制宪政治开辟了道德主义公民的民族国家。成文宪法，不管是契约意义上的，还是决断意义上的，成为新的神圣崇拜，⑩它内在的政治性对人民的呼唤，发展出一种不断要求以公民名义出场表达政治意愿的政治宪法观，而它内在的去政治性也一直试图通过官僚系统和政治建制的运作，以法律的名义不断消解主权者出场的可能。带着对成文宪法的潜在预设和不同理解，这种辩论在魏玛德国、英国11、当今中国不断上演，构造出民族国家的基本想象模式，并编织出现代宪法政治的基本命题。
行文至此，我们可以看到一个前后相继的历史和逻辑链条，它产生于欧洲后罗马时代的帝国框架中，并首先通过王权政治的形式发展出高度同质的民族国家（历史意义上），然后借助一种自然理性化的运作，建成道德意义上的民族国家，并在反王权运动中获得一种成文宪法的形式。而贯穿整个历史过程的逻辑线索就是主权政治，从而主权原则所暗含的同一性成为宪法政治得以施展的根本前提，不管它是以国王、历史民族还是道德民族的身份表现出来。如此就形成了詹姆斯·塔利（James Tully）所言的现代宪政主义的“一致性”帝国，在这里，“一个出身同质文化的‘主权人民’经由一番审慎协商的程序建立了一部宪法。根据以下三种方式之一，这主权人民在文化上同质：他们是为无差别之个体构成的社会，是为一个基于共善（the common good）凝聚而成的社群，或者是为一个以文化特征界定的民族。……宪法以一套一致性的法律与代议政治制度创建了一个独立自治的民族国家，所有公民在这套法律政治制度之下受到一视同仁的待遇，不管他们的结社是被视作个体组成的社会，或者是被视为民族，或者是被视为社群”。12
这种一致性原则，使得民族国家成为宪法政治得以开展的前提条件。13它在起点上预设了一个政治共同体的存在，14通过使个体在经济、政治和文化方面均匀同质来确保其公民身份，在此过程中塑造一种共同的命运。15这种对于整体的普遍认同，为民主制度和制宪活动作为一种公共的事业提供正当性。16这正是托克维尔（A. Tocqueville）窥探到的美国宪法持久性的奥秘，在《美国的民主》中，他指出：“一个联邦要想长久维系，它的文明必须和构成它的多元人群的需求一样具有同质性。”17因为攻守同盟可以让其构成单位各自为政，但如果联邦的成员“想创造共同的生存空间和真正的全国政府，那么他们的文明在本质上的同质性就是绝对必要的”。18而美国的宪法制度和联邦系统的成功，恰恰在于“不同的州不仅有大致相同的利益、起源和语言，而且有同级别的文明”。19
三、构造帝国的国际法及其局限
根据以上理解，世界历史就演变为随着各种古老帝国解体，原帝国境内的各个族群通过制宪运动开创国家建设的历史，帝国和民族国家成为两种互相对立、无法兼容的政治制度。20然而，真实的世界史呈现出与这种论述相反的面貌，它更多表现为民族国家建设和帝国建设相得益彰的复调运动。帝国始终是欧洲列国时代挥之不去的政治想象，欧洲大一统的历史记忆激励着包括拿破仑、俾斯麦、希特勒在内的帝国运动，以及二战之后的欧盟一体化建设，21而欧洲国家对非西方世界海外殖民，又使它们发展出关于全球帝国的新意识，从而使得16—18世纪的欧洲史不仅表现为对既有领土的统治，而且包括对巨大空间的掠夺和占有。22在欧洲殖民过程中成长起来的美国也没有摆脱这一惯例，它的帝国冲动自其建国之初就和它的民族意识一起成长，并通过西进运动、西半球意识、太平洋战争、全球化等各种隐喻寻求自己的新边疆。
由于事实与规范的背离，世界史呈现出两种不同的图景，一个是列国政治与国际法历史，一个是帝国政治和殖民史。民族国家的同质性，要求它必须不断通过排除或同化的方式来塑造自己，因此，如何处理帝国实践所纳入的异质性，就成为民族国家宪法政治的理论难题。由于民主制宪垄断了对于政治正当性的定义权，国家作为一个统治实体垄断了界定公共权力的资格，这使得任何试图超越民族国家的政治努力都不得不通过国际法的形式展开。而在欧洲历史向外扩展的过程中，这种国际法形式要么通过一种文明-野蛮的话语发展出一种殖民政治的逻辑，要么将政治联合的希望寄托在通过条约关系发展的联盟模式之上，要么就是由于全球化带来的自由流动，各种超国家（国际组织）和非国家（跨国公司、非政府组织［NGO］等）实体不断攫取由民族国家垄断的公共权力。文化多元主义和承认政治不断消解传统的民族／公民认同，无法纳入的移民对于本土文化的侵蚀，使得政治意义上的人民在多元主义境况下变得无法辨识，从而使宪法政治的讨论和实践流于形式。
（一）国际法与殖民帝国的内外之别
在《大地的法》中，施米特（Carl Schmitt）将殖民问题纳入欧洲公法背景中，揭示了欧洲民族国家建设的二元主题。在他看来，开始于16世纪欧洲的民族国家运动，一方面产生了一套形式平等的欧洲公法政治，另一方面又带来了对新大陆的争夺和占有，大国主导下的欧洲和平和殖民地划分维持着二者的平衡。23欧洲统一的基督教秩序虽然被民族国家分割，但这些单位共享的文明背景和公法原则，促使它们结成一个如伏尔泰所言的相互尊重和承认、密不可分的文明共同体。24就殖民地而言，由于殖民地社会和其母国体制的文明差异，任何试图授予其民主权利，并试图将其纳入母国体制的人，都不得不面临对于民族国家体制的冲击和民族认同的破坏。18世纪以来的启蒙理想，使宪法政治所预设的民主权利和政治同意发展为一套关于自由社会的话语逻辑，
任何强制性的对异质文明的纳入都将冲击自由体制的承受能力，“在一个由不同的民族构成的国家，自由制度简直是不可能的”。25因此，一个民主的帝国必然意味着高度的社会凝聚，不然就可能因为种族差异而使得民主制度变得不可能。26
为了协调这一悖论，欧洲在实践中发展出了以民族国家为内核的殖民帝国政治，它在思想上的表现就是国际法的文明话语。它通过将欧洲现代宪法政治的逻辑附加到国际法的修辞中，发展出一套西方中心论的文明观，从而排斥了非西方世界对于这套国际法秩序的平等参与资格。在欧洲人看来，非西方世界要么仍然保留着旧制度——往往是帝国体制的外壳，因而不具备一个民族国家的政治框架，要么不具备自我管理的民主能力，因而不具备一个自由社会的政治前提，是需要西方世界通过文明使命予以改进和提高的落后野蛮社会。借助一种“白人负担”的道德主义论证，西方世界通过抬高自身社会的优越性，缓解了平等化／民主化压力对于自身体制的冲击，为了完成殖民掠夺，宪法政治成为殖民政治的一项负累。
这种文明话语的核心就是否定殖民地社会的主权地位及其原住民的“人民”身份，原住民成为帝国支配体系中的二等公民，被视为心智和治理能力都有待于提高和完善的未成年人，文明社会的局外人，他们不受文明社会法则支配而始终处于“法”之外的自然状态，因而是可以任由暴力处置的“赤裸生命”。在这个意义上，帝国的特权构成查特吉（Partha Chatterjee）所言的，宣称“殖民地例外”（colonial exception），不适用母国政治和法律原则的权力。27在16世纪欧洲殖民政治的逻辑中，美洲大陆的原住民因为未开化而成为文明世界之外的野蛮人，他们不享有国际法上的主权主体资格，而只能成为殖民政治的对象。28这种文明姿态延续到17、18世纪，只不过由于启蒙运动的影响，文明标准又更新为一个以自由、民主为追求的现代立宪政制，29在这种新的叙述之下，殖民地原住民由于不具备自我管理的能力，因而白人要承担起教化和启蒙的责任。在19世纪英国自由主义的语境中，它发展成了关于殖民地支配的“未成年人”隐喻。在密尔等思想家看来，由于印度不具备一个民主社会的自我统治能力，是需要英国予以监护的“未成年人”，因此对印度的专制统治就成为帮助印度人自我改善，直至实现自我统治的必经之路。30
而美国这个在反殖民运动中成长起来的国家，同样未能摆脱这一逻辑。美利坚民族在其建构之初对于同文同种的坚持，在历史上衍生出种种残暴的种族清除运动。在西部领土扩张中，为了缓解新纳入领土对于共和体制的冲击，新领土也是首先被置于由联邦政府监护的“领地”状态，在其原住民具备了和美国人民同质的程度之后，再正式将其纳入美国的国家体制。伴随这场领土扩张运动的另一场运动便是构建一个白人民族的殖民运动，它在联邦政府的干预和战争主导下，通过排除美洲土地上的印第安人、奴役黑人，形成白人至上，体现为种族等级制度和殖民国家（settler nation）的帝国形态。31正是这种愿望，驱使杰斐逊实施了帝国计划，在他看来，迅速的繁殖能力将使得白人很快占领整个美洲大陆，届时这群“说着同样语言、被相似的形式和法律统治的人民”32将组成一个“自由帝国”。在1898年之后美国构建海外帝国的过程中，国际法的文明-野蛮话语更是被帝国论者用到极致，印第安纳州参议员艾伯特·贝弗里奇（Albert Beveridge）在1912年芝加哥进步主义大会上的主旨演讲，强调吞并美洲和亚洲将成为美国的新使命，他这样讲道：“所有正当政府的权威都来自被统治者同意的自由规则，仅仅适用于那些有能力自我统治的人。我们未经印第安人同意而统治他们，我们未经领地人民的同意而统治他们，我们未经我们孩子的同意而统治他们……比起他们那野蛮、血腥的掠夺统治，这个共和国正当、人道和文明的政府不是更为菲律宾人民所取吗？”33
（二）条约关系宪法化的难题
与此同时，再帝国化也给欧洲带来了诸多政治灾难。大一统的欧洲想象在政治强人的野心召唤下发展出一轮轮的帝国运动，但由于欧洲诸民族共同的基督教徒身份，使得文明-野蛮的殖民话语无法奏效，而启蒙运动发展出的道德主义的公民概念，也遇到了包括德国在内的中东欧国家以历史主义民族意识为名义的狙击。由于帝国实验的失败，欧洲不得不借助合纵连横的联盟体系维持脆弱的平衡，随着实力的此消彼长和周期性的战争，欧洲永久和平成为梦呓，民族国家成为欧洲一统无法逾越的障碍。
在两次世界大战之后，欧洲最终接受民族国家的基本原则，并试图基于条约政治来建设欧洲统一体。在通过煤钢共同体等形式的结合，完成打造欧洲统一市场的任务后，寻求更紧密结合的意识使欧洲人再次试图跨越政治和文化的界限，通过欧盟的整合来塑造共同的价值，并建立实现这些价值和政策的制度。1992年《马斯特里赫特条约》的签订正式拉开了欧洲政治一体化的序幕，但几乎与此同时，围绕欧洲未来的可能形式分化出联邦论和民族国家论（疑欧论）两种立场。
联邦论者试图模仿美国的政治经验，通过在欧洲范围内的制宪运动塑造一种共同的政治文化和制度结构，并借助主权的分割来调整欧洲政府和各民族国家政府的权力关系。在其积极倡导者哈贝马斯看来，这种努力需要在价值和制度两个方面展开，前者34要求超越种族民族（ethic nation），打造公民民族（civic nation），为此需要有一个欧洲公民社会，建立欧洲范围内的政治公共领域，并创造一种所有欧盟公民都能参与的政治文化；后者要求通过制定宪法将这种政治意志表达出来，并基于此建立一个类似于美国联邦制度下的欧洲议会、欧盟委员会（行政）、欧洲法院的政治建制。35而民族国家论者质疑这种方案实行的可能性，在他们看来，欧洲一体化无法逾越民族国家的边界，故而条约关系无法宪法化将从根本上制约欧洲联邦化的可能性。格林（Dieter Grimm）将这种对峙表达为三个层次。36在他看来，欧洲法来源于一个原初的共同体法，而后者来源于成员国缔结的《马斯特里赫特条约》，它不是来自欧洲人民的授权，而是来自于单个成员国的条约合意。这种中介形式表达的不是一个政治社会关于自身存在形式的自觉和意愿，因而无法为欧洲事业提供民主正当性。他进一步指出，这种条约关系无法宪法化的原因体现在价值和制度两个层面：前者主要指语言障碍导致全欧洲范围内缺乏沟通系统，这使得能够超越专家层面的公共辩论无法开展；后者表现为欧盟的最高决策机构欧洲理事会由成员国政府的代表组成，而由欧洲人民选举产生的欧洲议会却仅仅是个咨询机构，缺乏民主性。
尽管对于欧洲一体化的立场不同，二者显然都没有超出民族国家的宪法范畴，仍然将一个国家的政治法律框架和行动的前提视为原初的人民制宪，只不过前者认同的是法国大革命所表达的道德意义上的民族概念，这种乐观主义的信念认为超越各民族和地方文化的欧洲公共领域是可能的，超越狭隘的族群意识的欧洲公民身份是可能的，而后者对于民族的理解更加保守，带着更多的历史和文化色彩，各民族历史意识的差异使得任何在普遍理性意义上的讨论变得不可能。2005年《欧盟宪法条约》被法国和荷兰两国否决，无疑验证了后者悲观主义的立场。而随着近几年穆斯林移民对欧洲基督教文化的冲击，以及欧盟倡导的文化多元主义对于各种文化传统不加识别的尊重，欧洲公民的身份可能更加难以区分，欧洲可能伴随右翼运动的回归而变得更加分裂。
（三）全球宪法的乌托邦
欧洲一体化运动及其引发的讨论并不是孤例，而是一个更广泛现象的一部分，它就是冷战结束以来的全球化运动。它一方面由于货物、资本和人员的全球流动，使得跨国公司、非政府组织等的活动越出传统民族国家边界；另一方面出于经济、环境、和平与安全规制的需要产生了各种跨越国界的国际组织。这种跨国的权力运作已经远远超出民族国家秩序下的权力产生方式，论证这些权力运行方式的正当性就需要超出传统宪法政治的理论框架。对于民族国家之外的宪法理论，西方学界大致发展出国际法的宪法化、全球行政法、社会宪法理论三种方案。
国际法的宪法化方案试图全面超越传统的民族国家宪法理论框架，在民族国家之外将宪法概念化，发展国际（全球）宪法。37其倡导者挑战宪法秩序对于人民的先定预设，认为条约同样构成宪法化的依据，38随着条约成为新政治实体的法律基础，缔约国放弃决定文本的原初权力，并授予新实体进行行动的权威，因此它“起源上是条约，本质上是宪法”。39通过一个法律框架，这种条约要么在功能意义上确立某些独立的共同体目标的实现，比如贸易自由化、维持国际和平与安全，要么在规范意义上获得一种普遍意义的价值基础，比如人权保护，由此形成一个多层次的国际宪法秩序，40它通过各种地区组织（如欧盟、非盟），功能组织（如负责经济的世界贸易组织、负责和平与安全的联合国）等多重主体方式表达自己，并借助《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等实现其所宣示的人权、贸易自由化、民主等目标，并依托国际法院（ICJ）、国际刑事法院（ICC）、国际海洋法庭（ITLOS）等机构得到实施。哈贝马斯可能是对这一方案最热情的支持者，在他看来，通过这种方式，《联合国宪章》已经发展为事实上的宪法，它“提供了一个框架，在其中人们不再必须将成员国视为国际条约的唯一主体。连同它们的公民，各成员国现在将自己视为政治上构成国际社会的宪法支柱”。41类似地，诸如世界贸易组织、《欧洲人权公约》都同样地获得宪法地位。42
全球行政法的方案比较节制，其倡导者可能认识到条约宪法化的步子太大，而现实的国际规制又不可或缺，故而寻求全球行政法作为替代性方案。在他们看来，全球化带来的跨政府规制和国际治理，已经形成一个区别于由国际法调整的国家间关系的空间和由国内行政法法调整的国内规制空间的全球行政空间，这体现为经济规制、环境规制在内的各种专门性规制机构，它们混合着不同形态的国际或跨国行政机构和私人机构，形成一种新的必须正视的权力现实。从宪法路径改为行政法路径，可以看到其倡导者为了规避宪法政治的民族国家预设，试图仅仅从治理的角度，而不是直接挑战民族国家宪制的角度开展跨国研究。因此，他们借用行政法的正当性原则，包括程序性参与和透明度、说明理由、国内当局的审查43等来论述其实施的可能性。
以上两种方案尽管有差异，但仍脱离不开政治-法律的结构来理解权力，这在社会宪法理论的倡导者看来是无法接受的。在其倡导者看来，私人化和全球化导致了全球社会的碎片化，产生了多个相互独立的社会子系统和沟通过程，这些子系统的扩张倾向以及由此导致的对人权的侵犯，发展出基本权利的“横向效力”问题，这是传统的以民族国家为中心的宪法政治和各种国际法宪法化运动所无法处理的。要规制这些私法行动者侵犯人权的行为，首先需要放弃欧洲现代以来通行的国家与社会对立的二元方案，通过将国家降格为社会组织系统之一，发展民族国家之外多样的市民宪法，这种全球社会的宪法制度既不能完全由国际政治的代表机构构成，也不能由一个覆盖所有社会领域的单一全球宪法构成，而是由全球社会中多个独立的子系统构成。44
这种多中心的全球化，使得全球社会分化为多个功能自主的社会子系统，包括经济、科学、文化、技术等，这些子系统在全球层面相互独立运行，由此带来一个超越民族国家和领土管辖逻辑的全球法系统，这使跨国的私法制度得以形成，它不来源于国家立法和国际条约。如此形成的宪法多元主义，就不再只是民族国家的宪法，而且是市民社会的宪法，即全球市民社会内部非政治的社会制度体系。由于全球宪法的方案不可能实现，为了应对宪法的碎片化，就需要建立一个去中心的合作网络来协调各方的冲突。这种冲突主要指的是基本权利的横向效力，也即各种独立的沟通系统所构成的“匿名的沟通魔阵”对制度、抽象个体和个人完整性的侵害。45
这三种试图超越内外之分、公私之分的方案，
同时对民族国家的建构原则提出挑战，其倡导者对于宪法概念的重构或者规避，最终也挑战了民族国家的宪法政治及其民主程序的预设。如果说由于欧盟各成员国有较紧密的历史关系，我们还可以畅想一下欧洲范围内的公民性的话，那么对于联合国、世界贸易组织等机构合法性的证明，就只能通过原初的条约行为，而社会宪法理论的倡导者显然不认为宪法来源于某个授权过程，因而在其理论起点上就反对各种关于制宪权、人民、同一性等的假设，46他们借助社会的视角，将正当性还原为一个漫长的演化过程，从而通过一种去政治化的方案来建构宪法。与此同时，为了缓冲民族国家叙事对自己的冲击，三种方案都不约而同地将人权视为自己的核心，以呈现较高规范性和价值性，47这使得它们吸纳了民族国家秩序下自由宪法政治的部分观念，并成功将其溢出民族国家的边界。
这些方案是否能够挑战、发展甚至取代民族国家的宪法政治？2016年以来的世界政治走向已经告诉我们答案。伴随着特朗普成为美国总统，以及汹涌澎湃的欧洲右翼运动，欧美民众通过反对贸易自由化、仇视国际精英来表达自己的愤怒，全球化似乎退回到了它的起点，民族国家重新成为欧美政治新的期待。全球宪法理论的倡导者们再也无法回避民主赤字的难题，这个在其批评者看来由国际官僚和全球社会共同组成的非神圣同盟，48最终因其对民主政治合法性的隐秘的颠覆遭遇了一场滑铁卢，从而为全球化的未来蒙上了厚厚的一层阴霾。
而随着这场乌托邦运动的辗转起伏，“帝国”这个隐秘的主题再次回归。哈贝马斯49再次为我们提供了线索。正是他敏锐捕捉到随着苏联瓦解，美国成为唯一的超级大国，世界政治可能沦为一个超级大国借助空洞的道德主义理想而为所欲为的野蛮政治，因此，结合欧洲的现实，通过将国际关系法治化，并通过法来驯服权力成为欧洲唯一可能提供的替代方案，也是欧洲通过整合以便获得和其他帝国体系进行竞争的资格和能力的唯一方式。当美国的新保守主义者们试图重新将国际政治野蛮化，并沉浸在凭借匹夫之勇打造一个自由新世界秩序的迷梦中时，欧洲最终在几个世纪的鲜血和炮火洗礼中选择了康德版本的永久和平。而新一轮的民族主义运动带着对经济公正、政治平等和文化认同的期待卷土重来，无疑是巨大的讽刺，天堂与实力败给了老百姓的怨愤，帝国政治败给了民族国家的宪法政治。
四、结语：超越民族国家的宪法政治
通过将欧洲现代宪法理论的生成放置在欧洲从帝国向民族国家转型的历史进程中，本文首先证明了这种宪法理论的民族国家背景。通过展示欧洲近代民族国家建设和帝国建设的互动，本文揭示了这种宪法理论的民族国家之困。由于在其起始处的一致性假设，它已经失去应对多元性帝国问题的能力，而只能借助国际法形式来进行帝国再造运动。由于依赖文明-野蛮话语的殖民帝国终究无法持续，这种再造运动不得不通过国际法的宪法化的形式来超越民族国家的边界，但最终因为无法回避宪法政治的民族国家前提而归于失败。从而，宪法政治困在民族国家之中，宪法政治成为帝国之殇。
而本文的这场追溯也并不是没有现实关切的，因为它旨在解释中国在晚清以来的巨大变局。类似于欧洲的近现代运动，中国的近代史同样呈现为民族国家建设和帝国建设的复调结构，但不同于欧洲近现代运动的是，中国在反殖民地、革命和改革的经验中最终整合了这两种建设，呈现出一个多元复合的新体制。随着2016年欧美世界的反全球化运动，中国成为全球化的新一轮领跑者，由此导致的各种区域一体化和全球性运动，势必要求中国提出关于世界秩序的中国方案，在此背景下，中国经验也将成为新的宪法和国际法运动的重要参考。
*本文系中信改革发展研究基金会课题“中国宪法研究”（项目号：G1604）阶段性成果。
【注释】
①比较典型的是［美］简·伯班克、弗雷德里克·库珀：《世界帝国史：权力与差异政治》，柴彬译，北京：商务印书馆2017年版，尤其是该书最后一章的讨论。最新的反思出现在《论题十一》（Thesis Eleven）对帝国和民族国家范式的专题讨论，参见“Empires and Nation-states，” Thesis Eleven， Issue 139， 2017， pp. 3-161。
②比较典型的是汪晖对晚清以来思想史的研究、上海三联书店出版的“海国图志”系列丛书，以及中国政法大学出版社最近推出的“帝国与国际法译丛”。
③［英］埃里克·霍布斯鲍姆：《民族与民族主义》，李金梅译，上海人民出版社2006年版，第17—21页。
④［英］昆廷·斯金纳：《现代政治思想的基础》下卷（宗教改革），奚瑞森、亚方译，南京：译林出版社2011年版，第376页。
⑤Paul Oskar Kristeller， “Humanism and Scholasticism in the Italian Renaissance，” in Paul Oskar Kristeller， Renaissance Thought： The Classic， Scholastic， and Humanist Strains， New York： Harper Torchbooks， 1961， p. 95.
⑥Dario Castiglione， “Republicanism and its Legacy，” European Journal of Political Theory， Vol. 4， Issue 4， 2005， pp. 453-465.
⑦J. G. A. Pocock， “Spinoza and Harrington： An Exercise in Comparison，” Low Countries Historical Review， Vol. 102， 1987， p. 443.
⑧Randy Barnett， Our Republican Constitution： Securing the Liberty and Sovereignty of We the People， Northampton： Broadside Books， 2016， pp. 47-63.
⑨参考迪特·格林的五条概括，参见 Dieter Grimm， “The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World，” in Petra Dobner and Martin Loughlin（eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， Oxford University Press， 2010， p. 9。
⑩［美］路易斯·哈茨：《美国的自由主义传统》，张敏谦译，北京：中国社会科学出版社2003年版，第8页。
11两种立场分别见于［英］T·R·S·艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，北京：法律出版社2006年版；［英］理查德·贝拉米：《政治宪政主义——民主合宪性的一种共和主义辩护》，田飞龙译，北京：法律出版社2014年版；［英］亚当·汤姆金斯：《我们的共和宪法》，翟小波、翟涛译，北京：法律出版社2016年版。
12［加］詹姆斯·塔利：《陌生的多样性——歧异时代的宪政主义》，黄俊龙译，上海译文出版社2005年版，第42页。
13［德］格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，北京：法律出版社2010年版，第21页。
14Ronald Dworkin， Justice for Hedgehogs， Cambridge： The Belknap Press， 2011， pp. 380-381.
15Raymond Aron， “Is Multinational Citizenship Possible？” Social Research， Vol. 41， No. 4， 1974， p. 655.
16Thierry Baudet， The Significance of Borders： Why Representative Government and the Rule of Law Require Nation States， Leiden： Brill， 2012， p. 182.
17Alexis de Tocquevill， Democracy in America， Vol. 1， trans. by James T. Schleifer， Carmel： Liberty Fund， 2009， p. 270.
18Ibid.， p. 271.
19Ibid..
20［美］本尼迪克特·安德森：《想象的共同体——民族主义的起源与散布》，吴叡人译，上海人民出版社2016年版，第90页。
21Patrick Pasture， Imagining European Unity since 1000 AD， London： Palgrave Macmillan， 2015.
22Jane Burbank， Frederick Cooper， Empires in World History： Power and the Politics of Difference， Princeton University Press， 2010， p. 182.
23［德］卡尔·施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2017年版。
24［法］伏尔泰：《路易十四时代》，吴模信等译，北京：商务印书馆1997年版，第12页。
25［英］J·S·密尔：《代议制政府》，汪瑄译，北京：商务印书馆1982年版，第223页。
26Franklin H. Giddings， Democracy and Empire， London： The Macmillan Company， 1900.
27Partha Chatterjee， “Empires， Nations， Peoples： The Imperial Prerogative and Colonial Exceptions，” Thesis Eleven， Issue 139， 2017， p. 89.
28L. C. Green and Olive P. Dickason， The Law of Nations and the New World， Edmonton： The University of Alberta Press， 1989.
29同注12，第72—84页。
30Uday Singh Mehta， Liberalism and Empire： A Study in Nineteenth-Century British Liberal Thought， The University of Chicago Press，
1999， pp. 1-144.
31Paul Frymer， Building an American Empire： The Era of Territorial and Political Expansion， Princeton University Press， 2017.
32Peter S. Onuf， Jefferson’s Empire： The Language of American Nationhood， Charlottesville： University Press of Virginia， 2000， p. 181.
33Albert J. Beveridge， The March of the Flag， September 16， 1898， https://sourcebooks.fordham.edu/mod/1898beveridge.asp.
34［德］哈贝马斯：《欧洲是否需要一部宪法》，载曹卫东（编）：《欧洲为何需要一部宪法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第46页。
35Jurgen Habermas， “Why Europe Needs a Constitution，” New Left Review， Vol. 11， 2001.
36Dieter Grimm， “Does Europe Need a Constitution？” European Law Journal， Vol. 1， No. 3， 1995， pp. 282-302.
37A. Peters， “Compensatory Constitutionalism： The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures，” Leiden Journal of International Law， Vol. 19， 2006， p. 579.
38“Treaty Establishing a Constitution for Europe，” Official Journal of the European Union， Vol. 47， 2004， C310， p. 1.
39Dieter Grimm， “The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World，” in Petra Dobner and Martin Loughlin （eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， p. 18.
40E. de Wet， “The International Legal Order，” International & Comparative Law Quarterly， Vol. 55， 2006， p. 51.
41J. Habermas， “Does the Constitutionalization of International Law Still Have a Chance？” in J. Habermas， The Divided West， trans. by Ciaran Cronin， Cambridge： Polity， 2006， pp. 161。同样的观点可参考B. Fassbender， “The United Nations Charter as Constitution of the International Community，” Columbia Journal of Transnational Law， Vol. 36， 1998， p. 529。
42J. P. Trachtman， “The Constitution of the WTO，” European Journal of International Law， Vol. 17，2006， p. 623； J. Weiler， The Constitution of Europe， Cambridge University Press， 1999； I. Pernice， “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam，” Common Market Law Review， Vol. 36， 1999， p. 703.
43［美］本尼迪克特·金斯伯里、尼科·克里希、理查德·B·斯图尔德：《全球行政法的产生（下）》，范云鹏译，载《全球法律评论》2008年第6期。
44Gunther Teubner， “Fragmented Foundations： Societal Constitutionalism beyond the Nation State，” in Petra Dobner and Martin Loughlin（eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， p. 329.
45［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，北京：中央编译出版社2016年版，第167页。
46同上注，第69—85页。
47Rainer Wahl， “In Defence of ‘Constitution’，” in Petra Dobner and Martin Loughlin（eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， p. 233； Martin Loughlin， “What is Constitutionalisation？” in Petra Dobner and Martin Loughlin（eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， pp. 19-23.
48Petra Dobner， “More Law， Less Democracy？ Democracy and Transnational Constitutionalism，” in Petra Dobner and Martin Loughlin （eds.）， The Twilight of Constitutionalism？， pp. 141-161； Kenneth Anderson， “The Ottowa Convention Banning Landmines， the Role of International Non-governmental Organizations and the Idea of International Civil Society，” European Journal of International Law，Vol. 11， 2000， pp. 91-120； BS Chimni， “International Institutions Today： An Imperial Global State in the Making，” European Journal of International Law， Vol. 15， 2004， pp. 1-37.
49J. Habermas， “Does the Constitutionalization of International Law Still Have a Chance？” in J. Habermas， The Divided West， pp. 113-193.
【作者简介】 孔元：清华大学人文与社会科学高等研究所（Kong Yuan， Tsinghua Institute for Advanced Study in Humanities and Social Sciences）
