胡锦光：用法治制 约束公权力

    围绕着主题我讲两个问题：第一什么是法治思维，第二今天的中国为什么提出来要强化法治思维。
    什么是法治思维？
    对比人治思维：最大优点是确定性。
    今天提出法治思维，显然法治思维和人治思维是不同的。中国社会两千多年来都实行人治，人治思维和法治思维的根本区别就是规则。
    在人治思维下，规则是少数人制定的，不约束规则的制定者，经常处于变动当中。即使在1949年以后很长一段时间内，规则更多表现为政策，而政策是由自己制定、自己执行，容易滥用权力。
    而法治思维要求规则必须是由社会成员共同参与制定的，规则是确定的。各位比较喜欢看体育比赛，体育比赛的魅力就在于不确定。我们为什么崇尚法治？法治最大的优点是确定性。什么是确定性？我们在行为之前就已经知道，我的行为是合法的还是违法的，如果行为是违法的，后果是什么，一目了然。规则预先明确地公布，所有人都必须要遵守。
    在人治的情况下，规则的不确定性使得我们的秩序处于不确定当中，我们的利益也处于不确定当中。假定到某个机关办事，能办的不给你办，不能办的找人就能办，社会运行成本非常高。如果依法办事，能办就办，不能办的找任何人都不能办，社会运行成本就非常低。
    我们今天所提的法治思维，不同于以前所提的法制思维。我们提法制的时候是一种静态的，另外执法者不完全受法律的约束。虽然有制度，执法者可以按照这个制度办，也可以不按照这个制度办，这个制度就变成了一种工具。今天提出法治，就是所有人都必须遵守法律，尤其首先要约束执法者。法律最重要的是要约束执法者、约束公权力。所以两者之间，在层次上、要求上、理念上是有很大差别的。
    制度来自民意，非多数人的“暴政”。
    今天所提的法治思维，最重要的是规则思维。我们都必须遵守这个规则，所有的权力都来自于规则的授予。当然，至上的这个规则必须是好的规则，也必须是我们说的良法。
    一个规则怎么才能成为好规则呢？主要取决于两点，一是规则必须有民意基础，规则是大家共同参与制定的，不是个别人制定的，不是少数人制定的，是人民意志充分表达后利益妥协的载体。二是大家共同参与，都表达了自己的意志和利益诉求。
    但今天所能找到的民主的机制是少数服从多数，多数决定原则有缺陷，多数人会利用多数的优势来欺负少数人、藐视少数人的利益，形成了“多数暴政”。这个规则在通过的程序上虽然是合法的，但是不具有正当性。这种规则是坏的规则，这种规则必须予以纠正。
    怎么样来纠正？各个国家都建立了违宪审查制度，就是反对多数人暴政。我们经常从电视中看到，西方有些国家议会里打架。议会里为什么会打架？少数人反对规则里面没有体现他们的意志。他们举手反对，反对无效，因为你是少数。少数人就急了，按照法律手段来反对无效，只能用肢体语言来反对，就会出现打架的情况。
    近代以来人类所选择的至上的规则就是宪法和法律，规则至上就是宪法和法律至上。在我们国家，宪法是由全国人大通过的，而且是全国人大2/3以上多数通过的。全国人大同样制定法律，但是它所制定的法律是1/2通过，而宪法要求2/3以上多数通过，也就是它的民意基础更广泛，比法律的民意基础要求更严格。
    社会发生了哪些变化？
    计划经济体制，养成了命令式思维。
    十八大报告里谈到，我们国家目前党情、国情、世情发生了深刻变化，而且要继续发生变化；强调用法治思维和法治方式来处理社会问题。
    首先要分析中国社会发生了哪些变化？先看原来的社会是怎么管理的。
    中国社会是实行计划经济体制的社会。当然，不仅在经济领域实行计划，在其他领域实际上也实行计划。计划有两种，即指令性计划和指导性计划。实际上发挥作用的是指令性计划。因此，原有的治理思维和方式就是计划的思维和方式，也就是命令的思维和方式。为什么命令能够起作用，为什么命令之后社会成员必须服从？其主要的根据和基础，我认为有两条：
    第一，国家对每一个国民人身自由的控制，继而控制其社会地位、经济地位、政治地位等等。第一步，国家把国民划分两部分，一部分是城市居民，一部分是农民。城市居民不愿意到农村去，农民不能进城，也就形成了城乡二元结构或者叫城乡隔离。第二步，把每个城市居民固定在一个单位，没有自由职业。要从这个单位调到另外一个单位，只能由组织决定，个人不能联系。把每个农民固定在某个生产小队，也没有自由职业，从这个生产小队到那个生产小队是不可能的。
    也就是说，在计划经济体制下，国家把每个人固定在一个空间里面，人口基本上没有流动，人口不流动是常态。在这种情况下，国家管理社会就非常容易，完全可以用命令和服从的思维，命令你干什么，你必须服从，因为你的利益被掌握在国家的手里面。
    我们在计划经济体制下、改革开放前，处理问题的思维是命令和服从，辅之以说服教育、思想动员。
    第二，政府具有较高的公信力。上世纪50、60、70年代，政府具有极强的公信力。政府通常只需要发号召，民众积极响应；政府发表社论，民众积极学习。
    社会基本特征：呈现利益多元化。
    改革开放后，中国社会发生了翻天覆地的变化。
    第一，由一元化社会到利益多元化社会。利益多元化是我们今天社会的一个基本特征。利益多元化包括多方面，由于经济改革，经济形式就多样化；决定了经济利益多样化；决定了政治利益就多样化；决定了思想观念、价值观的多元化。
    我们经常讲今天中国社会是矛盾的高发期、突发期。矛盾是哪里来的？矛盾是利益和利益之间的冲突而形成，由于利益多元了，如果找不到妥善调整利益关系的机制，中国社会矛盾的高发期和突发期会一直持续下去。
    第二，由计划经济到市场经济。市场经济给中国社会最主要的影响和冲击有两点：一是在计划经济体制下，所有的社会事务、甚至私人的事务都由政府管理，政府的权力没有边界。实行市场经济，在经济生活中主要由市场起决定性作用。那么，政府就必须由无限政府、全能政府转变为有限政府。
    政府和市场之间必须有一个分界。市场主体要权利、要自由、要讲平等，至少有经济上的独立人格，必须由法律去区分，这是市场经济对国家权力的巨大影响和冲击。
    二是市场主体有自由、有权利，是平等的、讲规则的。市场主体就是社会的每一个人。虽然市场经济表面上看起来是经济领域，实际上这种经济体制，使中国社会在政治、文化、思想等各个领域发生了深刻的变化。
    第三，由人口不流动到人口自由流动。在市场经济条件下，市场主体必须有经济自由。所谓经济自由主要是指经营自由和选择职业的自由。这两大自由均以人口流动为前提。今天，每个人在社会里不再有固定的空间，原来的命令和服从的基础就没有了。在此基础上，人们认识到人口的自由流动不仅仅是因为市场经济的需求，人身自由是作为人的最基本的自由之一。
    第四，人权意识增强。经常听到一句话：中国今天的老百姓不好管了。因为人权意识增强了，人们讲平等，大家都要依法办事。意识不一样了，当然就不好管。
    第五，政府的公信力下降。官民之间的不信任加重、矛盾突出。
    第六，价值观发生了变化。规则取决于价值观。改革开放导致中国社会在价值观上发生了两大变化：一是国家价值观、社会价值观和个人价值观分离。二是仅就社会的核心价值观而言，今天社会的核心价值观不同于原来的价值观。十八大报告提出，我们社会的核心价值观是自由、平等、公正、法治。既然我们认同这种价值观，计划经济体制下认同的价值观在今天已经不存在，显然规则就不能按照原来的规则进行。
    为何要强化法治思维？
    要约束公权力，须树立“法”的权威。
    改革开放以后的中国社会发生了巨大变化，但调整利益关系的思维和方式没有因变化而作出改变。依然沿袭传统的命令和服从的思维，只是多了一种经济手段，闹得厉害的人给补偿，用钱摆平。因此目前中国社会出现了一些基本问题：公权力滥用（公权力滥用的表现有很多，其中群众不满意的主要是贪污受贿；公权力滥用还有一些其他的表现，如形象工程，劳民伤财）、核心价值观缺失、社会公平理念未获得充分实现、缺乏诚信、贫富差距、个人权利缺乏有效保障。
    造成中国社会这些问题的原因是什么？公权力滥用，破坏了核心价值观，破坏了公平，不讲诚信，钱权交易、钱钱交易，侵犯个人权利。
    公权力滥用的原因是什么？按照习总书记所说，公权力滥用是因为没有把权力关到制度的笼子里去。也就是说，在我们国家，宪法和法律规则的权威性没有树立起来，宪法和法律没有把公权力约束住。所以中国社会主要的问题是公权力滥用，滥用的原因是因为宪法和法律这一规则没有权威性。
    能不能通过单纯的经济发展来解决这些问题呢？假设中国经济能持续发展，也就是政府有钱，谁闹得厉害拿钱摆平，是把个案中的矛盾解决了，但是中国社会存在的基本问题能不能同时解决？解决不了。
    假定中国经济不能持续高速发展，如果我们处理问题的思维不变，也就是政府没有那么多钱，社会发生矛盾的时候，只能用暴力方式解决矛盾。但中国社会的基本问题、公权力滥用问题、诚信问题、贫富差距问题都解决不了。只能用法治思维、法治方式，来解决中国社会面临的矛盾和问题。
    胡锦光，中国人民大学法学院教授。
    来源：法制晚报