龙宗智：正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观

    【摘要】辩诉交易是理性的诉讼当事人即控辩双方基于较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的“辩诉和解”。在我国目前的国情下，为防止和减少辩诉交易的负面效应，在制度设计和操作中应当更为谨慎。
    【关键词】辩诉交易；诉讼观；双赢；正义有价
    一、问题的提出——理想与现实的悖论
    将辩诉交易制度引入中国刑事诉讼，会遇到一个基本的矛盾，借用孙长永教授的说法，就是：“‘正义’无价，如何‘上市’”。长永教授在“关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考”（注：孙长永：《“正义”无价，如何“上市”——关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考》，2002年8月中国法学会刑事诉讼法专业委员会贵阳研讨会材料。）一文中称，改革、开放的政策已经使我国社会发生了翻天覆地的变化，其中之一便是“市场”加速扩大。……总之，讨价还价已经从老百姓的日常生活扩展到政府的管理领域，国人的“市场开拓精神”也得到了空前的发扬。然而突然间又冒出一种新的交易方式——“辩诉交易”，把以实现正义为宗旨的追究、惩罚犯罪的活动推向“市场”。杀头、坐牢之类的事情，也能跟国家讨价还价？国家与犯罪分子做这样的交易，不是等于把“正义”打折出售吗？“正义”又不是什么商品或者股票，它怎么能成为讨价还价的对象呢？这些疑问，正如长永教授指出的，确实反映了普通社会公众乃至法律专业人员对我国刑事诉讼中引入辩诉交易的担心。
    质疑正义（司法）的“上市交易”，正反映了市场机制与司法机制之间的一种矛盾和紧张关系：司法活动是实现正义的事业，它反映了一种纵向因果关系与横向比较关系。前者即“善有善报，恶有恶报”——“让每个人得到他所应当得到的”；后者则体现法律即规则面前的人人平等——“同样的情况受到同样的处理”。而在实现正义的程度中引入辩诉交易，则意味着这种报应通过交易而形成折扣，也意味着同样的情况由于交易双方的交易手段与技术的不同而可能受到不一样的处理，试问，这也是正义吗？
    按通行的观点，公共管理领域，包括政府活动与司法活动领域不应适用市场原则，否则，官员就可将公共资源手中的权力作为谋求私利的手段，腐败行为就会由此而产生。因此，在公共管理领域应当构筑防御性壁垒，禁止市场原则的侵入，从而保证公共管理及公共政策执行的合法性与纯洁性。
    然而，正义的不可交易性与公共管理的非交易却受到实践的巨大挑战。这是道德原则与社会实践、理想与现实、应然与实然的冲突和矛盾。这种挑战除了市场原则不可避免的渗透，而导致公共管理包括司法活动背离正常轨道外，也包括制度化的允许市场原则在公共管理和正义实现中占有一席之地。而辩诉交易在各国刑事司法实践中的普遍存在（虽然程度不同），就是这种冲突与矛盾的一个重要反映。
    辩诉交易的普遍存在，应当说是一个不争的事实。从美国大多数刑事案件以辩诉交易的方式处理，到英国对答辩有罪者给予量刑折扣并进行其他形式的辩诉交易；从意大利刑事诉讼法关于依当事人请求适用刑罚的程序，到德国检察官与辩护律师之间的“谈判解决”。
    我国现行法并未规定正式的辩诉交易制度。但如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行一定的考察，不难发现，在我国的刑事司法实践中，仍存在着符合辩诉交易制度特征的做法。
    《布莱克法律辞典》称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤消其它指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”（注：BLACK'S LAW DICTIONARY 7th Ed.,West Group,2000,P.1173.）而伦斯特洛姆所著《美国法律辞典》对辩诉交易的解释是：“在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”[1]（P.189）。根据通说和诉讼的实践，辩诉交易基本特征可以概括为以下几点：其一，交易发生在刑事诉讼过程，主要是检查官实施刑事追诉的过程中；其二，由控辩双方对被告人的定罪和量刑进行协商；其三，通过协商在实现各自的特定要求的同时达成一定的妥协，包括被告人的认罪和控方在定罪与刑罚方面的妥协；其四，符合规范的协议具有法律效力，导致法院对协议的确认或检察机关的免予刑事追究，从而终止诉讼程序。其中第三点，即双方作出妥协同时分别实现了一定利益，即妥协性与双赢性，集中反映了辩诉交易行为的本质。
    二、中国目前司法实践中的辩诉交易
    我国司法实践中存在辩诉交易或者说具有辩诉交易特征的做法，已经为某些学者所注意。如孙长永教授认为，自首、立功制度，“坦白从宽、抗拒从严”的政策，“裁量不起诉”的制度，简易程序以及“普通程序简化审”，自诉人的和解与撤诉等制度以及刑事政策的贯彻，均与辩诉交易内在的妥协精神和效率价值有暗合之处，因此可以认为它们有类似于辩诉交易的成份。但同时，孙教授认为这些制度、政策与辩诉交易仍有很大区别，因为它们属于“公开打折”，而非双方个别协商，讨价还价进行辩诉交易。熊秋红女士则认为，我国目前司法实践中试行的普通程序简易化审理，即属辩诉交易在中国的一种尝试。
    笔者赞成孙长永教授所谓单纯的“公开打折”不属于辩诉交易的说法，因为辩诉交易必须是辩诉之间的协商与讨价还价。因此，自首、立功的从宽制度因其“公开打折”的性质而不宜作为辩诉交易看待。而裁量不起诉、简易程序和普通程序的简易化审理，只是辩诉交易的一种实现手段和渠道，本身还不宜称作辩诉交易。但是，有两种情况仍具有明显的辩诉交易性质：1.刑事司法人员执行“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策时与被告方交涉并形成合意。我国刑事司法所实行的“坦白从宽、抗拒从严”政策，为辩诉交易提供了一个平台。“从宽”为利诱性条件，“从严”作威胁性后援，加上一部分证据的展示，促使甚至迫使被告人认罪坦白。这一过程往往因其互动性、交涉性而具有一定的交易性：控方让渡处罚的严厉性，被告让渡一部分权利和自由，从而形成一种协议。与正式的、制度性的辩诉交易不同的是，这种协议未以书面形式确定下来，因此有一定的不确定性，而且其后果一般不导致免除审判而只是使审判变得比较容易。因此，可以说这是一种非典型性的、非制度化或者说制度化要素不足的辩诉交易。2.“舍卒保车”，与从犯进行交易。在共同犯罪中，尤其是在一些隐蔽性较强、有组织的犯罪中，由于取证较为困难，公安司法机关为了有效地打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处，甚至对其免予指控，而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极向公安司法机关提供证据或者线索。不过，我国的司法实践中，根据从犯检举揭发的积极行为而对其从宽处理，更多采取的是在量刑上从轻、减轻处罚甚至定罪免刑的形式，较少地采用免予指控的做法，因为这种做法虽然常常具有现实必要性，但法律给予检查机关的操作空间较小（有罪不起诉只适用于犯罪轻微者）。
    上述两种辩诉交易，在法律程序上，须以特定的方式和渠道来获得实现。除了通过普通审判程序实现以外，更符合辩诉交易特征的实现渠道和形式，主要包括以下两种：
    其一，通过检察机关放弃指控终止诉讼而实现辩诉交易。这种放弃指控（不起诉或撤销案件）包括两种情况，一种是规范允许的，即根据刑事诉讼法第142条，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。是学理上所称“相对不起诉”，即行为已经构成犯罪，但情节轻微，可以起诉、可以不起诉，而犯罪嫌疑人是否配合侦检机关追究犯罪，是决定是否起诉的一个重要条件。另一种情况则是于法无据但实践中又需放弃指控的。这主要是指犯罪行为人犯罪情节并非轻微，依法应当起诉，但起诉会损害更大的司法利益，实践中检察机关可能做变通性处理，对这些犯罪嫌疑人放弃指控。最典型的是查处受贿案件。由于受贿案件往往是行贿者与受贿者“一对一”进行交易，要查处受贿者，就必须取得行贿者的合作，成为控方的“污点证人”，否则，查处受贿案件将会面临极大的举证困难。但是，行贿者如果承认行贿，就会“自陷于罪”，面临着刑法规定的行贿罪的追诉。在这种两难境地下，检察机关为了打击社会危害性更为严重的受贿罪，可能采取与行贿者进行交易的做法，即行贿者作为控方证人作证，控方对其行贿行为的刑事责任不予追究，放弃对其行贿罪提出指控，即使这种行贿行为并非“情节轻微”。这种交易行为在检察机关反贪污贿赂工作中可以说是不得已的做法。典型案例如在轰动全国的重庆綦江“虹桥”垮塌案中，检察机关对收受贿赂的林世元指控其构成受贿罪，行贿者费上利出庭作证，一审林世元被判处死刑，二审被改判死缓。而费上利行贿情节严重却并未被追究行贿罪的刑事责任，引起法学专家和群众的强烈反应。应当说，对费上利行贿不起诉是检察机关“舍卒保车”的不得已行为。这个案例反映了司法实践对辩诉交易的需要与现行规范的矛盾。
    其二，通过刑事简单程序或普通程序简易审实现辩诉交易。对于应当判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，经人民检察院建议或者同意，可以适用刑事简易程序。这些案件的“事实清楚、证据充分”，通常都以被告人认罪为前提，因此，以程序简易化为特征的这种特殊诉讼程序，可以作为部分轻微刑事案件实现辩诉交易的途径。
    所谓刑事案件普通程序简易审，是指在现有刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的刑事案件，在被告人作出有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审理程序，快速审结案件的一种新的法庭审理方式。普通程序简易审的实质是对现有庭审方式作进一步改革。目前许多基层检法机关也在推行此种审判方式。刑事案件普通程序简易审的首要条件是被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，即被告人作有罪答辩。而其交换条件是检察机关应当向人民法院提出量刑建议，请求人民法院对被告人酌情从轻处罚。由于是检法两家联合推行此种审判方式，法院在判决时都会接受检察机关的量刑建议。因为控辩双方在开庭前已经就定罪量刑问题达成协议，而该协议又基本会被裁判者接受，所以，虽然普通程序简易审仍要求进入正式庭审，但事实上庭审已被形式化了。因此普通程序简易审可以说是目前实现辩诉交易的一种具有实效性的程序渠道。
    当然，我国司法实践中运作的辩诉交易同典型的、制度化的、以美国为代表的辩诉交易存在一些重要区别。一是交易的主要目的不同，由于不同的制度背景而产生的不同需求，美国的交易重在认罪，我国的做法重在获取口供。二是交易的法律后果不同。美国法通过交易免除了法院的审判，也免除了控方的证明责任；而在我国被告人作出供述后，除少量检察机关不起诉的案件外，并不免除审判程序及控诉方的证明责任。三是交易的规范化与明确性不同。我国的辩诉交易，比较欠缺制度化要素，对控辩双方的协商与交易本身缺乏明确的规定。因此造成这种交易的条件、内容、程序与后果的模糊性、不确定性。从而损害了辩诉交易的良性运作。例如为人们所诟病的“坦白从宽”政策不兑现就是突出的反映。
    三、由辩诉交易探讨一种新的诉讼观
    为什么似乎有悖于司法正义观念的辩诉交易成为英美和大陆法系国家比较普遍的实践，甚至强调打击犯罪，注重实体正义的我国刑事司法也难摆脱它的影子？当司法观念与普遍的实践相悖而且难以解释这种实践时，我们就不能不对我们的诉讼观尤其是刑事司法观念本身进行反思。
    我认为，传统的刑事司法观念不符合现代诉讼机制及其运行的需要，我们应当实现观念更新，通过对辩诉交易制度及其实践的思考，建立一种新的诉讼观。这种诉讼观主要由以下四个方面的观念构成：
    一是交换是一种基本社会机制，同时也是一种诉讼机制的观念。乔治·齐美尔说：“人与人之间的所有接触都以给予和回报等值这一图式为基础。”[2]（P.1）波德·布劳教授进而指出：社会交换，如果加以广泛的定义，则可以被看作一系列事物的基础，这些事物包括“对抗力量之间的冲突和合作。”因此，社会交往可以被设想为“一种至少是两个人之间的交换活动”。我们到处都能看到交换，“不仅在市场关系中而且在友谊中，甚至在爱情中，以及在这些以亲密性形式出现的多种社会关系中。邻居们交换恩惠；儿童们交换玩具；同事们交换帮助；熟人们交换礼貌；政治家们交换让步；讨论者们交换观点；家庭主妇们交换烹饪诀窍。
    ”[2]（P.1、5、104）
    不过，学者也提醒我们不要强行将各种行动，如因为恐惧上帝而做某事，都纳入一种交换的概念框架。交换的适用有一个前提，即“该行为的最终目标只有通过与他人互动才能达到”。而刑事司法活动正是一种需要“与他人互动才能达到目标”的活动。这种互动包括警察、检察官与犯罪嫌疑人之间的互动。嫌疑人是重要的证据来源，由于他最了解案件发生过程，因此可以被称为“第一证人”。在证据裁判主义之下，检察官需要从嫌疑人那里获得支持指控的证据，某些情况下，如果没有嫌疑人配合，案件将难以证实，责任将难以追究。而要求嫌疑人配合的过程，由于受到正当程序及人道原则的限制，不能以强力获取，往往不得不采用交换利益即交易的方式。可见，交换也是现代刑事诉讼的一种重要机制。（注：有些学者认为，我国刑事诉讼中被告人的客体地位使他缺乏与公诉机关平等讨价还价的能力和条件，这种说法有一定道理。但必须看到，被告人供述作为证据手段在我国特别为控诉方所倚重，这是被告人能够进行交易的最重要的资本（能力和条件）。）
    二是诉讼是一种“风险博弈”，为规避风险降低成本可以实行和解与妥协的观念。诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。辩诉交易就是一种典型的讨价还价博弈。在这场以刑事诉讼为背景的博弈中，参与人是检察官和被告人，控辩双方在追诉与反追诉的对抗中，均可以采取一定的攻防进退战略。而在进入审判前，控辩双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择辩诉交易，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。（注：有学者认为，大陆法系国家侦查程序对控方有利，检察官起诉后的败诉风险较小，因此辩诉交易积极性不大。这种看法似乎忽略了在证据裁判原则之下，任何国家检察官都面临相当大数量的案件难以证实的困境，在取证手段合法化的限制下，都会有通过协商获得定罪的较大积极性。）
    此外，控辩双方还必须考虑拒绝辩诉交易，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”[3]（P.280）学者阿瑞尔·鲁滨斯坦因此提出了一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。法律规则可以看成一种退出选择，即当事人打断谈判的交换意见过程并获得相应收益的权利[3]（P.251）。
    辩诉交易正是理性的诉讼当事人即控辩双方基于较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的“辩诉和解”。和解的结局不是非赢即败，而是一种“双赢”。这也是司法实践中，辩诉交易普遍存在的基本原因。
    三是通过诉讼实现正义的有限性，即“有限正义”的观念。所谓“双赢”的说法是语境式的。即正义得到了有限的实现，而被追究者也得到了一定的利益。当然，这并不是理想的模式，因为理性的模式是正义的彻底伸张和邪恶的最终灭亡，就像好莱坞大片的结局。应当说，这是我们的追求，而通过这种追求，在许多个案中确实也实现了或可能实现这种理想的结局。但从总体上看，就像真理是相对的以及事物是不完美的一样，正义实现也是有限的，否则，就不会有“破案率”、“犯罪黑数”这样的概念。
    正义实现是有限的，这是因为诉讼是人的事业而不是神的功业，作为追诉者的能力也是有限的，他会受到主观和客观各方面条件的限制，而诉讼在根本上又具有对抗的性质，在个案中，可能通过努力而完全实现正义，也可能根本不能实现这种正义而让犯罪者逍遥法外，有时还不能不进行妥协，以保证基本的正义（能将犯罪者绳之以法，但不一定罚当其罪）的实现。因此，有限正义的观念，应当是一种现实的司法观念。而有限正义论也许正与笔者的一种基本思想契合，这种思想即“相对合理主义”[4]。
    四是正义实现必须付出代价，即“正义有价”的观念。也就是说，无价的，至上性的正义，只是存在于观念形态中。而尘世中即现实形态的正义，则是有价的。因为正义实现过程（诉讼过程）中的利益交换即交易性，就意味着正义的“上市”。这种市场背景，使正义的有价性具有了前提与条件。而正义实现过程中的妥协与利益的让渡，产生了正义的代价，这个代价，即为了实现正义而牺牲的部分正义。正义的有价性甚至可以量化，可以用“价格”来体现。例如，通过交易而减少的刑期，就是正义的价格。
    四、结语：对辩诉交易的适度确认与规制
    上述分析说明，在刑事诉讼中，辩诉交易在一个有限的范围内是必要的。因此，对其进行制度性确认，避免因其无据性而导致无序性，是中国刑事司法在制度建构上的重要课题。不过，我们也要承认这种利弊相伴的制度一旦设置不当或者实施不当，就可能因过大的代价而出现弊大于利的效应，因此而产生所谓适度确认与规制的问题。尤其是考虑到我国刑事司法制度在本质上的职权主义构造以及司法从业人员整体素质尚有待提高等现实国情，为了防止辩诉交易产生过多的负面影响，对于构建我国的辩诉交易制度，在制度设计和操作中应当更为谨慎。
    适度地确认以及对辩诉交易进行规制，包括许多方面，如：限制适用范围，只能将其适用于一定刑度内的案件，同时，一部分案件，如涉及国家安全和社会稳定的案件等，禁止交易；限制交易内容，如限制量刑折扣的幅度，而且禁止进行犯罪性质的交易；规范交易形式，如以书面形式确定协商认可的内容，避免其后来失效。同时还应强调对这种活动加强司法审查，并健全救济机制等。此外，为防止或减少负面效应，可以采取分步推进的制度建构方式，并注意与相应配套条件的培植结合起来。
    【参考文献】
    [1]［美］彼得·G.伦斯特洛姆.美国法律辞典[Z].贺卫方等译.北京：中国政法大学出版社，1998。
    [2]［美］彼得·布劳.社会生活中的交换与权利[M].孙非，张黎勤译.北京：华夏出版社，1988。
    [3]［美］道格拉斯·G.拜尔等.法律的博弈分析[M].严旭阳译.北京：法律出版社，2000。
    [4]龙宗智.相对合理主义及其局限性[J].现代法学，2002,(4)