民国时期民法典制定对民法典编纂的启示
张生
各位领导、各位师友：
下午好！我报告的题目是“民国民法典的编纂及其当代的启示”，我讲的是八十年代的民法典编纂历程，希望这样的民法典编纂历程对当今的民法典编纂有诸多的借鉴意义。
我这个报告分为三个问题：一，民法典的重要性在民国时期(1928年)时就认识到，当时政府认为，一个法治国，而民法典是泱泱大国的一个文明标志，如果一个法律体系没有一个民法典，那么这个法律体系，这个政府法律的基石合法性是有问题的。所以当时在国民政府刚刚成立的时候，立法院就制定了一个用一年的时间要完成民法典一个非常急促、雄心勃勃的立法计划。从起草工作上是完成了，而且当时的立法者有一个非常清晰、理想的民法典的标准模型，他们希望制定一部中西合璧的民法典，这个中西合璧的民法典可以分为三个指标：统一、创新、守成。统一就是要统一各种规范，尽量使民法之外存在更少的解释和特别法，希望各种学说在整个民法典里边得到一个终极式的解释框架。创新就希望作为一个文化大国，它再一个新时代的立法上要超越别的国家的立法。重点说守成，如何传承本国的固有法，传承本国的固有法需要一个立法者，需要一个担当者。当时制定的要一年完成民法典的计划地所以亲自指定了五个立法起草者，这五个立法者里边大多数人是从来没有学过民法、不懂民法的人，但是这里边有两个最核心的人：史尚宽、林彬，这两个人懂民法，也就是说民国的民法是由这两个人来完成的。除了起草委员会之外还有一个很庞大的顾问委员会，国民党政府高官有非常多的人都在这个起草委员会里，但是从整个起草委员会的结构上可以看到，具有外国背景、海关知识分子、学者占起草委员会绝大多数。
在起草过程中，实际上起草时间只用了一年，正如胡汉民当初所制定的计划一样，只用一年的时间，又用三个月草案各编全部讨论通过。所以整个民法从讨论、起草、审议到最后公布完成仅仅用了23个月的时间，当时被认为是国民党立法体系里最好的一个法典，当时国民政府部门认为最好的法典是民法典。这部民法典总体上是成功的，这部法典在守成方面，一个理想法典三个指标里的第三个指标是不成功的。海龟比例非常高，所以更倾向于用外国法，两个最重要的制定者史尚宽和林彬认为固有法里面哪些是精华部分?他们认为固定的，从固有法里摘取出来形成条文，这个条文是史尚宽和林彬最后争议妥协的结果，史尚宽当时在起草民法的时候刚满30岁，民法典公布的时候还不满32岁。林彬是北大毕业的，具有非常丰富的实践经验，他做过基层的法官检察官和最高法院的法官，他对民法典的贡献就是传承固有法。
我们所看到现在台湾的民法里边所有的106个条文都是林彬和史尚宽最后争议的结果，然后他是从当时大理院民事的判例和解释萃取出来的条文，这个条文可以分成三个部分：
一，是习惯。民法里边有37个关于习惯的条文，但是我们可以看到，所有关于习惯的条文基本上是一种一般性的规范，只是规定在具体的物权领域里边，它可以使用地方习惯，但是地方的习惯没有规定到民法典里，这样一种规定方式我们叫做抽象的转引方式，因为各地的习惯差异太大，不可能把固有法直接转换成法典的条文，这一点也是民法典立法非常成功的一个方面，习惯非常多，但是习惯非常分散，是一种地方知识。所以民法典对习惯这样的处理方式，我们认为是一种成功的方式。
二，后面的两个固有法的法典化，我们认为基本上是不成功的。比如说关于物权法里边，民法典842-850条规定了永佃权，永佃权是抄自于日本民法的一个小作它实际上是把中国一田二主的制度转换成了永佃权。我可以举一个例子，中国现在的土地所有权实际上也是一田二主，比如说一个人在城市里边买了房子，他的所有权属于国家，而购房者所获得的是70年永久使用权，中国的一田二主就是这个意思，耕地者拥有永久使用权，还有一个沉默的所有权者。使用权可以自由流转，沉默使用者的所有权也可以自由流转，但是中国的立法者把一田二主改造成永佃权时，实际上破坏了中国固有法内在的价值和功能。
三，典权，911-927条，民国物权编第八章都是典权，典权的转化也不是很成功的，用德国的用益物权改造了中国固有法。第三个主要是亲属法里，比如说关于订婚制度，这些看起来都是形式上的固有法，但是查条文会发现，所有这些内容都来自于瑞士民法，当时最先进的德国民法之后的瑞士民法被认为是有社会倾向的一种民法。这样的总结可以看到，在民国民法制定的时候，它在继受固有法的时候，主要成就在继受方面。对中国固有法真正的精神、理论化并没有完成。一个方面是因为它的时间仓促，只有一年的时间就完成了所有法典的起草。另外一个方面，我们可以看到，固有法是一个非常分散的法，非常地方化。固有法里边有风俗习惯，这只是其中的一部分，还包括礼制、地方成文的规约、国家的制定法，而制定法又是多元的，有大清律等等。
如何对固有法进行一次新的总结?对于我们现在的民法起草来讲，应该是一个重要的任务。因为我们在强调一个法典的民主性时，不能不对一个固有法进行一个历史的总结。必须把它学术化，就在它学术化以后，才能和我们所继受的西方民法融为一体，只有当我们拥有一个统一的民法学说体系时，我们才会获得一个中西合璧的民法典，谢谢各位。
（作者系中国社会科学院法学研究所法制史研究室主任、研究员、博士生导师）
来源：中国法学会网2016-08-24
