朱福惠：基本权利刑事法表达的宪法价值

    摘要:  宪法上的人身自由权和生命权，是刑事立法的依据和价值指引，是刑事诉讼基本权利的重要组成部分。在宪法至上的国家，宪法的效力高于法律，刑事法的制定必须依据宪法并且不能与宪法相抵触。因此，现代宪法文本对刑事诉讼基本权利作出较为完备的规定，刑事法对这些基本权利的保障作出程序性规定，形成完整的基本权利规范体系和价值体系。我国宪法对刑事诉讼基本权利只作了一般性规定，为了推进刑事诉讼程序法治化并完善其人权保障功能，在实践中通过修改刑法和刑事诉讼法的方式，将宪法上的刑事诉讼基本权利拓展与补充，形成了宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定，刑事法对基本权利作出详细规定的模式。但是，刑事法对基本权利的规定并不能完全代替宪法对刑事诉讼基本权利的规定，在以后的立法和法律修改活动中，既需要宪法确认这些基本权利，又需要刑事法进一步准确地具体化宪法的基本权利，为公民刑事诉讼基本权利的保障奠定坚实的规范基础。
    关键词:  基本权利；刑事法；刑事诉讼；宪法价值
    宪法作为国家之根本法，其效力高于普通法律，且可以为司法机关直接适用。因此，宪法对公民的基本权利作出较为详尽的规定，使之作为基本权利立法和司法保护的依据。我国宪法符合现代宪法的原理和精神，除规定国家尊重和保障人权外，还对公民基本权利作出全面规定。宪法规定个人在国家发动刑事追诉时享有的权利以及防止国家滥用刑罚权而享有的权利可以称之为“刑事诉讼基本权利”，这些基本权利是生命权、自由权和个人尊严的重要组成部分。我国现行宪法对公民刑事诉讼基本权利只作一般规定，并没有详细列举。实践证明，宪法对刑事诉讼基本权利的一般规定，可以成为我国刑事立法的依据，但要建构现代刑事诉讼制度，刑事法必须进一步具体规定公民在刑事诉讼方面的基本权利，从而将宪法保障人权的精神作为现代刑事司法的价值导向。改革开放四十年来，我国刑法和刑事诉讼法以人权保障为指引，以建构现代刑事诉讼制度为目标，经过修改不断扩大刑事诉讼基本权利的范围。
    从1996年刑事诉讼法修改开始，经过1997年刑法修改以及2012年刑事诉讼法的修改，我国刑事法对刑事诉讼基本权利进行了较为全面的拓展与补充，并且对宪法上的人身自由权条款、辩护权条款予以扩充和具体化，从而实现了刑事诉讼制度的基本人权保障功能，形成了具有中国特色的刑事诉讼基本权利规范体系和实施体制，实现我国刑事诉讼制度的现代转型，在司法实践中不断发挥保障人权的作用。“实现刑事诉讼法保障人权的基本任务，就是在立法制度层面明确规定、规范诉讼参与人的各项权利，并在司法技术层面确保诉讼参与人各项法定权利的实现。”[1]使刑事法有关刑事诉讼基本权利的规定具有宪法的价值。
    刑事法对基本权利的拓展与补充，补强了基本权利的司法适用机制。由于宪法条款不能作为法院裁决案件的依据，法院也不能审查法律、法规的是否与宪法相抵触，因此，我国宪法没有建立司法性合宪审查制度。宪法的实施主要通过两种方式展开：首先，我国宪法的实施体制是最高国家权力机关主导体制，全国人大常委会有权解释宪法和法律，有权审查法规、条例是否符合宪法和法律。宪法的原则、精神和具体内容主要通过全国人大及其常委会制定的法律来体现，法律不仅具有补充宪法和解释宪法的功能，而且是实施宪法的主要形式。但是，司法机关在适用法律处理案件时，可以援引宪法说理，或者援引宪法说明适用法律的准确性与权威性；同时，司法机关在处理案件时如果遇到需要解释宪法的情形，可以依照法律之规定向全国人大常委会提出解释宪法的请求。其次，全国人大及其常委会制定的法律，是对宪法的具体化或者补充，刑事法在刑事诉讼基本权利方面的拓展与补充是宪法具体化的体现。法院对刑事法的适用即是对宪法基本权利条款的适用，从而形成了以国家权力机关为主导、基本权利法律规范的司法适用为补充的中国式宪法实施体制。本文从刑事法补充宪法基本权利以及基本权利司法适用两个维度揭示其宪法价值，并且从实践的角度阐释中国宪法实施的法律机制。
    一、我国刑事法对宪法基本权利的拓展与补充
    刑事法是刑法和刑事诉讼法的概括性指称。刑法本为规定犯罪与刑罚的法律，而刑事诉讼法则是查明犯罪事实、追究犯罪并适用刑法的程序规则，无论是刑法还是刑事诉讼法，其法律效力均低于宪法，不仅要以宪法为立法依据，而且不得与宪法的规定相抵触。为了维护国家的秩序和安全，国家必须制定法律惩罚犯罪行为。但是，国家机关制定惩罚犯罪的法律，可能违背其初衷，或者执法机关在调查和惩罚犯罪时违背法律的规定，从而导致国家刑罚权滥用，产生国家权力侵犯公民个人自由之严重后果。因此，宪法基于保护个人自由之理念，为防止国家滥用刑罚权，而在宪法中确立公民刑事诉讼基本权利，试图通过宪法对刑事诉讼基本权利的规定，为刑事诉讼法奠定人权保障的基石，通过规范国家刑罚权的运用达到制约权力之目的。
    1.现代宪法对刑事诉讼基本权利的拓展
    近代宪法基于确认和保障人权的基本价值，规定公民在刑事诉讼方面的基本权利，这些基本权利主要是人身自由权的程序性保障。英国宪法性法律最先确认刑事诉讼基本权利，1215年自由大宪章即有关于根据程序正当而科以罚金之规定，以及未经依法审判不得判处剥夺自由与财产的刑罚。1679年人身保护法规定不得向在押犯人违法征收较多的保释金，禁止同一犯罪行为受到两次以上的处罚；禁止将罪犯监禁于海外。1689年权利法案规定：不应收取过多的保释金，不应科处过高的罚金，不能施加残酷异常之刑罚。美国宪法第4条修正案规定，禁止对人的身体和财产实施非法搜查和扣押；第5条修正案规定：不经起诉和审判不能判决有罪并施加处罚；任何犯罪行为不受两次处罚；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序不能剥夺生命、自由与财产；第6条修正案规定，刑事被告人享有接受及时和公正审判的权利；享有告知其所犯罪行之权利；享有辩护权；第8条修正案对犯罪嫌疑人的保释、罚金和科处刑罚作出限制性规定。法国1789年人权与公民权宣言较为系统地表达了刑事诉讼基本权利，第8条规定罪刑法定，除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到科处，任何人均不应遭受刑罚；第9条规定无罪推定，所有人直到被宣告有罪之前，均应被推定为无罪。该宣言首次规定罪刑法定和无罪推定，既是刑事法的基本原则，又是刑事诉讼基本权利。
    现代宪法从两个方面拓展公民刑事诉讼基本权利的范围：第一，确认个人防御国家发动刑事侦查与刑事诉讼的权利，享有此类权利的主体是个人，其目的在于保障无罪之人或者没有犯罪事实之人不受刑事追究，此为针对国家违法发动刑事侦查和追究之防御权。如罪刑法定、不得强迫自证其罪、不受刑讯逼供和暴力威胁、疑罪从无等。第二，确认刑事诉讼过程中享有的基本权利，享有此类权利的主体是犯罪嫌疑人和刑事被告人，因为针对这些主体的刑事诉讼已经发动，犯罪嫌疑人和刑事被告人正在接受刑事调查或者审判。因此，宪法规定他们享有辩护权、无罪推定、禁止适用酷刑、一个犯罪行为不受两次以上的处罚等基本权利，目的在于准确查明犯罪事实并按法定程序追究刑事责任，避免对嫌疑人产生偏见而滥用强制权和刑罚权。由于刑事诉讼基本权利主体和范围的拓展，现代宪法对刑事诉讼基本权利作出更加详细的列举，以适应人权保障的诉求。1993年俄罗斯联邦宪法全面规定了刑事诉讼基本权利，包括无论何人都不应遭受刑讯、暴力和其它残酷或者损害人的尊严的对待与惩罚；只有根据法院的决定才能允许逮捕、监禁和拘留；凡被拘留、监禁及犯罪嫌疑人，从其拘留、监禁或者提出犯罪指控时起有获得律师(辩护人)帮助的权利；凡未根据联邦法律规定的程序予以证明并且由法院已经发生法律效力的判决确认其有罪之前，犯罪嫌疑人应当推定无罪；犯罪嫌疑人没有证明自己无罪的义务；不能排除其他人有犯罪嫌疑的应当做出有利于犯罪嫌疑人的解释；任何人不能因为一个犯罪行为而受到两次以上的刑事处罚；禁止在司法审判活动中使用违反联邦法律获取的证据；无论何人均没有做出不利于自己本人、配偶及近亲属证词的义务。1997年波兰共和国宪法规定，禁止适用酷刑以及残酷的、不人道的、贬低人格的待遇或惩罚；个人仅得在行为时违反有效法律的禁止性规定且应受到刑罚处罚时始得负刑事责任；人人应被推定为无罪直至其经法院的最终判决决定为有罪；刑事诉讼中的被告人在诉讼的任何阶段均享有辩护权，可以选择律师或依照法律规定的条件由法院指定律师为其提供帮助。
    2.我国刑事诉讼基本权利宪法规定的特征
    与外国宪法详细列举刑事诉讼基本权利不同，我国现行宪法对刑事诉讼基本权利只作一般规定，具体来讲是三个条文：第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第130条规定，被告人有权获得辩护。但我国宪法与外国宪法相比较，在刑事诉讼基本权利的文本表达上有下列特征，一是没有明确规定罪刑法定和无罪推定这两个刑事法的基本原则；二是缺乏对犯罪嫌疑人或者刑事被告人基本权利的规定，如不得施加酷刑；不得收取过多的保释金；不得强迫任何人自证其罪；不能强迫任何人做出不利于自己、配偶及近亲属的证词等。三是宪法对人身自由权的规定较为简洁，宪法第37条和第39条之规定适用于公民，并不属于犯罪嫌疑人或者刑事被告人的权利，也不属于防御国家刑事追诉发动权的基本权利。而宪法第130条之规定的辩护权，该条款并没有规定在公民的基本权利与义务一章中，而是将其作为法院审判程序的一部分来对待，因此，并没有将辩护权作为刑事诉讼全过程都享有的权利。这在客观上不利于对辩护权的程序保障，需要在刑事诉讼法中建立一种最低限度的程序保障体系[2]。
    我国现行宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定，并不影响以宪法为中心的基本权利保障体系的建构。虽然我国1979年施行的刑法和刑事诉讼法在当时的历史条件下，并没有对一些重要的刑事诉讼基本权利作出明确规定，为适应现代刑事诉讼对人权保障的需要，经过修改增加了本应由宪法规定的刑事诉讼基本权利，从而使刑法和刑事诉讼法具有补充宪法文本之功效，并通过对刑事诉讼基本权利的表达，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善，调节惩罚犯罪与人权保障之间的关系，体现中国特色刑事诉讼制度的重大发展[3]，使我国刑事法的人权保障条款具有宪法的价值。
    3.我国刑事法上的基本权利规范体系
    我国刑事法从保障人权的角度逐步增加对刑事诉讼基本权利的规定，与宪法的一般规定共同构成权利保障规范体系。
    第一，作为权利保障原则的罪刑法定。罪刑法定是宪法确立的刑事司法基本原则，同时也是宪法确认的基本权利。宪法对罪刑法定原则的确认，其目的在于防止司法机关滥用刑罚权，以保障无罪的人不受刑事追究，因此它在刑事诉讼基本权利体系中居于核心地位。我国宪法没有确认罪刑法定原则，因此1979年刑法也没有规定罪刑法定，司法实践中可以在刑法规定的罪刑之外对具有社会危害性的行为比照类似的刑法规定实行定罪量刑，即实行类推制度。此种有罪类推不符合现代法治国家的人权保障和制约国家刑罚权的精神，不能体现中国刑事法的现代性和法治进程。所以，多数学者主张由刑法规定罪刑法定原则，因为是否确立罪刑法定原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志之一[4]。
        
    1997年刑法第3条增加了罪刑法定原则的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”虽然我国学者对刑法第3条是否属于罪刑法定原则的准确表达产生不同的理解，但是有学者认为，其积极面向表现既成为刑法原则，也成为宪法原则[5](P.51)。罪刑法定原则的规定，使类推制度被废除，对推进刑事司法的进步产生了重要影响。
    第二，无罪推定之简约表述。无罪推定是与罪刑法定同等重要的刑事法原则，多数国家的宪法都将无罪推定作为刑事诉讼基本权利予以规定。无罪推定原则的权利意涵是任何人在没有被法院依法作出有罪的终局判决以前，应当推定其无罪。所以，无罪推定是现代刑事诉讼应当恪守的基本准则。我国1979年刑事诉讼法并没有规定无罪推定，然而，无罪推定原则是刑事诉讼法治化的重要标志，要从根本上解决刑事被告人的权利保障问题，必须确立无罪推定原则。因此，1996年刑事诉讼法修改时，在第12条中增加规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。2012年刑事诉讼法修改时仍然沿用1996年刑事诉讼法第12条的规定。该规定虽然没有全面和准确地表达无罪推定的权利意涵，因此，它不是无罪推定原则的全面表述。有学者对刑事诉讼法第12条是否属于无罪推定持保留态度，认为刑事诉讼法第12条并不是无罪推定的明确表述，只是部分体现其精神。只有把排除合理怀疑与结论惟一结合适用，才能真正体现无罪推定[6]。但刑事诉讼法已经确立了无罪推定原则的诸多内容，刑事诉讼法第12条的规定从法律上确立了只有人民法院依法判决，才能确定有罪的原则，除此之外，任何国家机关都不能对任何人作出有罪的决定。因此，该条款与宪法上人民法院依法独立行使审判权的规定相一致，并且与刑事诉讼法第195条疑罪从无的规定相互支持[7]，符合无罪推定原理。
    第三，犯罪嫌疑人和刑事被告人诉讼权利的扩大与延伸。1979年刑事诉讼法是在中国法治化建设处于起步阶段的产物，其刑事司法的观念较为传统，与国际上通行的刑事诉讼原理不能衔接。刑事法学者对我国刑事诉讼法上的权力本位观和轻视犯罪嫌疑人与刑事被告人权利的观念进行了批评，强烈主张控制国家刑事处罚权的发动，在有效打击犯罪的同时，关注犯罪嫌疑人和刑事被告人的诉讼权利。
    2012年修改刑事诉讼法，将宪法上的尊重和保障人权作为基本原则写入刑事诉讼法，并且成为刑事诉讼活动的基本任务。该规定不仅约束法院的审判活动，也约束侦查活动，从传统限制公权力为主的监督理念转换为保障人权与限制公权并重的观念，并通过限制公权力实现保护公民合法权益的目的，提升司法救济公民基本权利的能力[8]。1996年和2012年两次修改刑事诉讼法时，除确立无罪推定原则外，还大量增加了有关刑事被告人权利的规定，同时对司法机关的侦查、起诉和审判活动进行了进一步的规范和限制，以保证准确适用法律。具体来讲，刑事诉讼法对应当由宪法确认的基本权利作出了如下规定：其一，辩护权的扩大与延伸。我国宪法规定被告人有权获得辩护，1979年刑事诉讼法作出与宪法大致相同的规定。1997年修改刑事诉讼法时对辩护权的规定更加具体，同时在第34条增加刑事被告人有接受法律援助的权利；1996年和2012年刑事诉讼法修改时大量增加有关被告人行使辩护权的规定，将刑事被告人在审判阶段的辩护权扩大并延伸到侦查阶段，在侦查期间犯罪嫌疑人有权委托律师提供帮助，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等。其二，疑罪从无和任何人没有证明自己无罪的义务。疑罪从无是无罪推定原则的体现，1996年刑事诉讼法修改增加疑罪从无的规定，即人民法院对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决，2012年新修改刑事诉讼法时继续沿用这一规定，并且增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。其三，确立非法证据排除原则。1979年刑事诉讼法即规定非法证据排除的原则，1996年修改刑事诉讼法时作出了补充规定，2012年修改刑事诉讼法时明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”虽然从刑事诉讼法实施的情况来看，非法证据排除规则的运行存在法官对规则认知不足、法院公正司法能力有待提高和非法证据排除规则有待进一步完善等问题，但并不能否定该规定在人权保障方面的积极作用[9]。其四，不得强迫刑事被告人的配偶和近亲属出庭作证。2012年刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
    总之，我国刑事诉讼法从原则到具体规定，体现了尊重和保障人权的思想，具有重要的宪法价值。
    二、我国刑事法对生命权的诠释
    我国法律常常对宪法上没有规定的基本权利作出规定，在立法实践中，法律对宪法基本权利的补充，可以采取两种方式，一种是直接补充方式，如妇女权益保障法对妇女隐私权和生命健康权的补充规定；另一种是间接诠释方式，即法律并不明确规定某种权利，但对此种权利的内涵、范围和保障进行界定，如我国刑法和刑事诉讼法虽然没有明确规定生命权，但对死刑适用的规定即是对生命权含义的诠释。
    1.现代宪法对生命权的确认
    人的尊严与生命权是人类享有的最基本、最根本的权利，构成法治社会的理性与道德基础，生命权是宪法价值的基础和核心[10]。根据我国学者的研究，在世界公认的193个主权国家中，至少有154个国家的现行宪法直接或间接地规定了生命权。在上个世纪90年代生命权入宪达到一个高峰，有70个国家的宪法规定了生命权；进人21世纪后，至少又有12个国家在新制定或修改的宪法中规定了生命权[11]。近代宪法对生命权的规定，在宪法规范结构上一般包括两部分，即生命权保护和禁止酷刑。现代宪法对生命权的规定趋于完备，随着废除死刑国家的增多，其宪法的规范结构一般分为四部分：一是宪法明确规定生命权受宪法和法律保护；二是明确规定废除死刑或者严格控制死刑的适用；三是禁止适用酷刑或者损害个人尊严的处罚；四是禁止进行非自愿性质的医学和科学实验。在这个宪法规范结构中，生命权的防御功能表现为死刑的严格适用以及对个人尊严的尊重。如俄罗斯联邦宪法第20条规定：人人享有生命权，死刑在废除以前只能由联邦法律规定作为特殊惩罚方式适用于特别严重的侵犯生命的犯罪。波兰共和国宪法第38条规定，应确保每个人的生命获得法律保护。第39条规定，禁止在未征得个人自愿同意时对之进行包括医疗实验在内的科学实验。第40条规定，禁止适用酷刑以及残酷的、不人道的、贬低人格的待遇或惩罚。爱沙尼亚共和国宪法第16条规定，人人享有生命权，生命权受到法律保护，不得随意剥夺任何人的生命。第17条规定，任何人的尊严和名誉不受侮辱。第18条规定，任何人不得遭受拷打、残忍或有辱人格的对待和惩罚。不得对任何人进行违背其本人意愿的医学或科学试验。
    2.我国生命权的法律规定及其宪法依据
    我国宪法并没有明确规定生命权，但并不能说生命权不受宪法保护。我国宪法有关生命权的规定主要通过法律来规定，如果人的生命受到侵犯，依法应当追究侵权人的刑事责任的，由刑事法作出规定；如果人的生命受到侵犯，依法应当追究侵权人民事责任的，由民事法作出规定。所以，我国生命权由法律予以规定和保障，符合宪法上的人权保障原则，且以宪法上的人身自由作为立法依据。
    生命权最先由民法通则第98条规定：“公民享有生命健康权”，从该规定在民法通则中的顺序来看，生命健康权是公民人格权的一部分，公民的生命健康权受到其他公民和法人的侵犯，应当承担民事责任。不过，民法调整平等主体之间的人身关系，不能代替公法上的生命权保障。按照宪法法理，宪法上没有列举的权利并不表明该权利不存在或者不被保护。宪法上的生命权不仅对抗私人侵犯，而且对抗国家侵犯。私人侵犯生命权，如果造成被侵害人死亡或者重伤的，需要负刑事责任，即国家通过刑事法打击侵犯生命权的犯罪行为。同时，刑法规定适用死刑，即对于严重刑事犯罪可以依法剥夺其生命。
    因此，宪法上生命权条款需要透过刑事法才能具体实施。
    我国刑事法没有明确规定生命权，1979年刑法和刑事诉讼法均没有生命权条款，1997年刑法修改以及1996年、2012年刑事诉讼法的修改也没有增加生命权条款。刑法将故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤等作为侵犯人身权利的犯罪，可见，刑法将生命权与人身自由权结合起来。但是，我国刑事法为了适用死刑以及追究侵犯生命犯罪之刑事责任，借鉴域外刑事法的立法经验，扩大宪法第37条人身自由权之含义，将生命权作为人身权利对待，以刑事法规定打击侵犯人身的犯罪间接界定生命权，从而对生命权揭示和解释。我国刑法和刑事诉讼法均在第2条规定，刑事法的任务之一，即是保护公民的人身权利。此处的人身权利包括人的身体以及身体之自由不受侵犯之生命权，其立法之含意在于，凡侵犯人身致使受害人死亡或者受到严重损害的，国家必须依法追究其刑事责任，达到保护公民生命权的目标。所以，刑法和刑事诉讼法第2条关于人身权的规定间接包含对生命权的保护，它们与宪法上的人身自由权之规定构成生命权保障的规范体系。
    3.生命权的刑事法意涵
    第一，死刑的限制适用。刑法第33条规定，我国的刑罚包括死刑，这意味着我国的生命权受到法律保障，但依法判处死刑的除外。我国生命权的保护与适用死刑并存的模式，然而，根据生命权的宪法原理，生命权的保护在价值上排除死刑的适用。不过，死刑的废除并不完全是价值问题，它与人们对死刑作用的理解以及文化传统密切相关，所以仍然有许多国家保留死刑，死刑的适用并非都不合宪。因为，从人权的立场讨论死刑的合宪性解释，由于国民对死刑与生命权的对立有一个接受的过程，这是死刑存废问题必须考虑的社会因素[12]。所以，我国刑法的总体趋势是减少死刑的适用，刑法修正案(八)减少了13种非暴力犯罪的死刑，刑法修正案(九)又减少了9种死刑罪名。同时，对适用死刑作出严格限制，一是减少死刑的适用，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子；犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。二是确立死刑缓期执行制度，减少死刑的执行。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，达到刑法规定的条件的可以减为无期徒刑或者有期徒刑。三是严格规定死刑的核准程序，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。刑事诉讼法为了保障死刑判决的准确性，规定判处死刑的一审法院只能是中级以上人民法院。并且规定可能判处死刑的刑事被告人没有委托辩护人的，司法机关有义务为其指派法律援助机构的律师为其提供辩护。
    第二，胎儿和婴儿生命健康权的特殊保护。刑法规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑，此为保护胎儿之生命权不受侵犯与剥夺。我国刑事诉讼法规定，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审；人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，但已怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住。下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，如发现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院裁定。
    第三，禁止损害人的尊严。禁止适用酷刑或者有损个人尊严的不人道处罚是宪法生命权的重要内容，因此，它是防止国家机关工作人员滥用职权的重要法律原则。我国刑法和刑事诉讼法的立法精神和具体规定均禁止国家工作人员对犯罪嫌疑人和刑事被告人采取不人道或者暴力行为。刑法规定，
        
    司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。刑事诉讼法规定，禁止侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。这些规定既是对生命权的尊重与敬畏，也是防止错案发生的程序控制。在实践中，仍然存在国家机关工作人员刑讯逼供问题，结果造成错案的发生。但这不是刑法和刑事诉讼法的规定问题，而是生命权宪法保障的观念和实践问题。
    三、刑事法上基本权利规范的司法适用及其完善
    1.刑事法上基本权利规范的司法适用
    公民的基本权利应当由宪法予以确认，刑事法对刑事诉讼基本权利的规定是对宪法上基本权利的具体化，是宪法的实施与执行。但是，在宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定的情况下，刑事法对基本权利的表达是对宪法精神的彰显，发挥补充宪法基本权利的功能，并且与宪法上的权利条款共同构成我国公民基本权利规范体系。基本权利规范体系的形成，为我国宪法上基本权利的司法适用奠定了基础。
    如上文所述，我国宪法对刑事诉讼上的基本权利只作一般规定，2004年宪法修正案增加了国家尊重与保障人权的规定，为刑事诉讼基本权利体系的建构提供宪法依据和价值指引。我国刑事司法原则和程序为上世纪七十年代末构建，部分承袭五十年代的观念，其人权司法保障的观念也较为落后，及至上世纪九十年代，人权观念的进步和法治建设的加强，刑事法的原则和程序已经不适应人权保障和国家法治发展的需要。因此，我国刑事法学界倾向于吸收和借鉴国外成熟的经验，参考联合国人权宪章以及两个人权公约有关基本权利的规定，逐步推动中国刑事法朝规范国家刑罚权和保障人权方向发展，形成符合法治和人权保障原理的现代刑事诉讼制度。因此，1996年和2012年刑事诉讼法的修改，1997年刑法的修改都以此为导向，将规范国家刑罚权的发动与运行，创新刑事法的基本原则，保障公民基本权利作为修法的价值目标。刑事法在实践中发挥了规范和限制国家刑罚权与保障人权的根本法作用，具体表现在：
    第一，发挥刑事法基本原则的人权保障功能。我国刑事法的主要任务是打击犯罪、惩罚犯罪、保护国家和社会秩序。1979年刑法的基本原则主要有惩罚与宽大相结合、从旧兼从轻、罪刑相适应原则，这些原则主要是从惩罚犯罪的角度提出来的，其侧重点不在人权保障。1997年刑法修改，增加了罪刑法定、适用法律平等的基本原则，这些原则均从惩罚犯罪与基本人权保障相结合的角度来确定。1979年刑事诉讼法确立了维护程序公正的基本原则：如以事实为依据、以法律为准绳；公民适用法律一律平等；司法机关办理刑事案件分工负责、互相配合、互相制约；两审终审制；被告人有权获得辩护等原则，这些原则同时初步确立了公民在刑事诉讼中的权利。1996年修改后的刑事诉讼法将无罪推定以及保障诉讼参与人依法享有诉讼权利作为基本原则，并且将人民法院有义务保证被告人获得辩护作为辩护权实现的原则。2012年修改后的刑事诉讼法在刑事诉讼基本原则与人权保障相结合方面向前推进了一大步，特别是对辩护权保障原则进行了扩充，规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”。成功实现了我国刑事诉讼制度向现代法治转型，公民的基本权利保障已经成为刑事法的主要价值导向，刑事诉讼法第12条关于无罪推定的表述，虽然只在审判阶段发挥作用，但是它必将引起对无罪推定在刑事侦查中作用的讨论，必须将其延伸到刑事侦查程序中，并以此为基础建构我国的刑事侦查程序[13]。
    第二，保障刑事诉讼基本权利是司法机关的义务。将刑事诉讼基本权利直接作为限制国家权力的法律规则，具有较强的司法适用性。刑事立法的目的在于查明犯罪事实，准确适用法律，通过打击犯罪保护公民的合法权益以及社会秩序。因此，保障无罪的公民不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和刑事被告人在刑事诉讼中的基本权利成为刑事立法的主要准则。我国刑事立法将刑事诉讼基本权利的保障作为司法机关的义务来规定，如刑法规定国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，应当加重处罚。刑事诉讼法规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”。严禁司法工作人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。同时，将刑事诉讼基本权利的保障作为司法机关合法性的基本要求。刑事诉讼规定非法证据排除，不得作为定罪量刑的依据；只有个人供述，没有其它证据支持的，不能认定刑事被告人有罪或者处以刑罚。
    刑事法对刑事诉讼基本权利的规定，虽然在表述上仍然存在不够全面和准确之处，但在宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定的情况下，刑事法根据宪法尊重和保障人权的原则，在宪法第37条、第38条规定的基础上，大量补充了公民的基本权利，从而使我国公民基本权利规范体系化。刑事法表达的刑事诉讼基本权利，构成宪法基本权利的一部分，具有规范和限制刑罚权的宪法功能。
    第三，实现基本权利条款的司法适用。树立宪法权威，实施宪法，是现代法治国家的准则。我国的宪法实施主要通过立法和国家政策的方式来推进，宪法之条款不具有司法直接适用的规范条件和体制资源。表现在：一是宪法规范较多地采取概括式陈述语言，表达宪法的基本原则和政治架构。宪法序言部分从历史视角出发阐释政治合法性，表述执政的伦理基础。宪法总则部分需要阐明国家的性质、政治体制、经济制度和社会政策，对这些内容的阐释运用概括式陈述的表达方式更加明确。至于国家机构部分，涉及到国家机关之组成可以采取规则性表达方式，但有关国家机关的职权列举常常不需要明确界限，即使采取规则性表达方式也较为概括，为政治性解决宪法问题留下空间。作为政治合法性和国家政策的宣告，作为国家机关组织和运行的规则，宪法获得庄严和崇高的地位。二是我国实行人民代表大会制度，监督宪法的实施、解释宪法和审查法规的合宪性属于全国人大及其常委会的职权。为保障全国人大常委会合宪性审查权的行使，全国人大设置了宪法和法律委员会作为专门机构，审议全国人大及其常委会的法律草案并提出合宪性审查意见；审议全国人大常委会交办的法规、条例是否抵触宪法和法律并提出审查意见。我国人民法院没有适用宪法裁决法律、法规和条例是否抵触宪法的职权，法院必须执行全国人民代表大会及其常委会通过的法律和决议。因此，宪法上的基本权利条款只能产生立法机关的立法义务，为司法机关适用法律提供价值指引，不能被人民法院直接适用。
    但是，刑事法确认的刑事诉讼基本权利则具有司法直接适用性，法院对刑事法上基本权利条款的适用，实际上就是对宪法基本权利条款的直接适用。法院不能审查法律、法规和规章是否抵触宪法，因此，宪法文本上的基本权利规范不能通过司法活动而直接适用于具体案件，宪法虽然是规范和限制国家权力的法律，但宪法的这种限制和约束作用只能通过国家权力机关的立法和合宪性审查才能实现。法院适用法律是宪法赋予法院的职权，法院对刑事法基本权利规范的直接适用，可以规范司法机关的权力并限制国家刑罚权的运用。自1979年以来，刑事诉讼原则呈现司法化趋势，虽然侦查机关和检察机关涉及到公民基本权利的诉讼行为大多没有纳入程序司法化的范围，但可以成为以后修改刑事诉讼法推进程序司法化的基础[14]。刑事法对基本权利的规定，在司法实践中不仅发挥了规范和限制国家权力的作用，而且在保障人权方面同样发挥了重大作用。刑事法尤其是刑事诉讼法，对诉讼参与人权利的规定往往以明确司法机关保障义务为前提，对诉讼参与人权利的规定也以司法机关行使权力的限制为主要内容。如刑法规定死刑的适用条件和原则，刑事诉讼法对死刑核准程序的规定，对死刑适用例外情形的规定，对不得强迫刑事被告人近亲属作证的规定以及禁止刑讯逼供的规定等等。这些强制性、明确性的规定体现了刑事法对公民基本权利保障的理念，在司法实践中更加有利于诉讼参与人权利的保护，将宪法上的基本权利具体化为诉讼程序上可以适用的规则。
    由此可见，刑事法对刑事诉讼基本权利的规定，不仅不会损害宪法的权威与地位，反而使基本权利为法院在具体案件中适用，并且在规范和限制刑罚权滥用方面发挥积极的作用。是我国法院适用宪法性规则的具体形式，刑事法补强宪法基本权利条款，并且在实践中通过司法机关之适用发挥宪法之功效，客观上促进了基本权利的司法适用。
    2.基本权利刑事法表达的立法完善
    宪法对刑事诉讼基本权利的确认，是国家确认、尊重、保护和实现基本权利的依据。基本权利是国家立法的依据和准则，同时又限制立法权的行使。所以，基本权利的宪法规定不仅仅是公民基本权利体系化的需要，而且是立法保障人权的需要。我国现行宪法确立了社会主义民主、法治和人权保障的基本原则，它们构成了中国法律的宪法基础，也确立了全国人大在人权保障中的核心地位[15]。因此，刑事诉讼基本权利虽然主要由刑事法具体表达，但并不排除宪法增加刑事诉讼基本权利的规定，我国采取刑事诉讼基本权利宪法一般规定和刑事法具体规定的模式，既体现宪法对基本权利的确认与保护，又具体化为刑事诉讼的基本原则、规则和具体适用。
    刑事诉讼基本权利的法律规定，虽然在实践中发挥了宪法之功能，但从规范层面来看，仍然存在以下缺陷，需要在刑事法修改中进一步完善：一是刑事诉讼基本权利的规定不够完整。刑事法对基本权利的规定既具有补强性又具有补缺性，即对于宪法规定的人身自由权和辩护权进行补强，对于宪法没有规定的刑事诉讼权利作出补充规定，以完善我国刑事诉讼基本权利规范体系。所以，立法机关在修改刑事法时需要继续补充刑事诉讼基本权利的内容。如，刑事法对生命权的补充，首先是将剥夺他人生命行为规定为犯罪并施加刑事处罚的方式予以规定；其次是通过设立死刑，明确国家有权适用生命刑。但无论上刑法还是刑事诉讼法都没有明确规定生命权，也没有明确规定违反自愿原则对公民进行医学和生物学实验应负刑事责任，因为采取非法手段对公民进行医学实验属于损害生命权的行为，应当受到刑法的惩处。我国刑事诉讼法第50条规定不得强迫任何人证实自己有罪，这一规定符合现代刑事诉讼基本原理，有利于保护犯罪嫌疑人的权利，有利于防止冤案之发生。但是刑事诉讼法第118条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实回答。这两条规定存在内在的逻辑矛盾，虽然可以从法理上讲实现鼓励认罪与实现人权保障的统一，但与沉默权的法理冲突[16]。二是刑事法对公民基本权利的规定表述不够准确。如刑事诉讼法将无罪推定原则表述为：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，我国学者普遍认为这是无罪推定原则的简写版，并不是无罪推定原则的准确表述，因为无罪推定的目的在于避免将没有确定有罪之人当成罪犯对待。所以，准确的无罪推定原则应当规定犯罪嫌疑人享有沉默权，人民检察院不得终止诉讼，在审判阶段实行疑罪从无[17]。我国刑事诉讼法规定，不得强迫被告人的配偶、父母、子女出庭作证。这一规定与“无论何人均没有做出不利于自己本人、配偶及近亲属证词的义务”的原意存在较大差异，不得强迫出庭作证固然可以达到不作出不利于刑事被告人不利证词的目的，但在法庭之外的证词仍然可以作出对被告人不利的证词。所以，此种基本权利的原意在于禁止强迫刑事被告人的近亲属作出不利的证词，以保护亲属关系。刑事诉讼法的规定显然与基本权利之原意存在含义上的较大差别。如果刑事诉讼法的规定没有免除亲属证人的作证义务，而只是免除其强制出庭作证的义务，则根本无法达到维系家庭关系的目的[18]。三是对一些重要的基本权利没有作出规定，如禁止对一个犯罪行为施加两次以上的刑事处罚，
        
    禁止对犯罪嫌疑人和刑事被告人施加残酷的、不人道的、贬低人格的对待或惩罚。需要我国在以后刑事法修改中增加对公民刑事诉讼基本权利的保障性规定，进一步完善刑事诉讼基本权利规范体系，健全刑事强制制度和辩护权体系。将司法审查的诉讼方式引入到检察机关的审查批准逮捕程序中；明确检察机关适用的决定逮捕要接受法院的司法审查；完善我国刑事强制性措施体系和当事人权利救济制度[19]。可以增设公设辩护人制度，公设辩护人较私人律师模式更具专业性、协调性、对抗性、保障性、监管性、工作热情高等优势，使其更能实现国家对刑事法律援助成本控制的功能[20]。
    注释:
    [1]万毅：“刑事诉讼权利的类型分析——以分析实证主义法学为视角”，载《政法论坛》2014年第2期。
    [2]陈瑞华：“辩护权制约裁判权的三种模式”，载《政法论坛》2014年第5期。
    [3]卞建林：“中国特色刑事诉讼制度的重大发展”，载《法学杂志》2012年第5期。
    [4]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，载《法律科学》2005年第4期。
    [5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。
    [6]陈光中、张佳华、肖沛权：“论无罪推定原则及其在中国的适用”，载《法学杂志》2013年第10期。
    [7]赵新彬：“无罪推定原则在我国的本土化建构——以我国刑事诉讼法的再修改为视角”，载《学术交流》2013年第9期。
    [8]陈卫东、赵恒：“人权保障理念视角下的侦查监督改革”，载《人民检察》2014年第9期。
    [9]孙长永、王彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期。
    [10]韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版。
    [11]上官丕亮：“论宪法上的生命权”，载《当代法学》2007年第1期。
    [12]黄晓亮：“死刑合宪性解释：从立场到路径的比较与反思”，载《法学论坛》2016年第1期。
    [13]樊崇义、刘涛：“无罪推定原则渗透下侦查程序之架构”，载《社会科学研究》2003年第2期。
    [14]左卫民：“司法化：中国刑事诉讼修改的当下与未来走向”，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
    [15]秦前红、叶海波：“论立法在人权保障中的地位——基于‘法律保留’的视角“，载《法学评论》2006年第2期。
    [16]白冬：“如实回答与沉默权废立之争——基于全球话语中我们的‘地方性知识’之再认识”，载《南开学报》(哲学社会科学版)2017年第3期。
    [17]林喜芬：“中国确立了何种无罪推定原则？——基于2012年刑诉法修订的解读”，载《江苏行政学院学报》2014年第1期。
    [18]李奋飞：“‘作证却免于强制出庭’抑或‘免于强制作证’?——《刑事诉讼法第188条第1款的法教义学分析”，载《中外法学》2015年第2期。
    [19]张智辉、邓思清：“论我国刑事强制性措施制度的改革与完善”，载《法商研究》2006年第1期。
    [20]谢佑平、吴羽：“公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析”，载《法学评论》2013年第1期。
    作者简介：朱福惠，法学博士，厦门大学法学院教授。
    文章来源：《政法论坛》2018年第4期。