余文唐：程序从新：法理质辨与规则运用

    程序从新规则，通常是指程序法一旦生效，在其生效后进行的案件裁处均要按其规定的程序办理，而不论案件是发生在其生效前还是生效之后。因而，就有程序法有溯及既往效力之通说。换句话说，就是在传统的法律方法论中，程序从新规则被作为行为时法规则的例外情形加以阐释的。例如有论著称：“诉讼法由于只涉及程序问题而不关系到实体问题，一般来说也是允许溯及既往的”；[1]著名的美国法哲学家E.博登海默也认为：“法律非溯及既往之原则，通常也不适用于那些具有程序性质的法律”。[2]最高法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三条提出：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，……”至于其法理依据，一般认为是因为“不溯及既往原则源于信赖利益保护原则，而信赖利益一般是基于实体法形成的。实体法创造、确定和规范权利（力）和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利的方法和途径。”[3]有鉴于此，实体法溯及既往会影响人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用。
    本文试从另一个角度来理解程序从新规则。依笔者之见，从新法规定的程序规范相对于实体行为的角度而言，确实可以说是程序法具有溯及既往的效力。然而，程序法的调整对象是程序行为，讨论其溯及力问题应当针对程序行为。尽管在新程序法施行期间裁处旧程序法期间发生的实体行为，所要解决的是旧程序法期间的实体行为，但是裁处该实体行为的依据仍是实体法而非新程序法。新程序法此时只是对正当裁处实体行为提供程序保障，其所规范的只是裁处该实体行为过程中作出的程序行为。这种程序行为是新程序法施行期间所作出的，适用新程序法规范新程序法施行期间所作出的程序行为，本身就是适用行为时法而不涉及新程序法的溯及既往。从行政诉讼审查行政行为程序合法性的角度来看，同样得不出新程序法溯及既往的结论。譬如，旧程序法施行期间作出的行政行为，在新程序法施行期间被提起行政诉讼或诉讼尚未结束。在这种情况下，法院审查行政机关的旧程序行为的合法性，只应以该程序行为作出时的程序法为依据，而不能依新程序法来审查行政机关的旧程序行为。[4]这同样是在适用行为时法——旧程序行为依据旧程序法予以审查。可见，不论是从以新程序法规范新程序行为，还是在新程序法施行期间审查旧程序行为，新程序法均不溯及既往。
    讨论程序从新规则，不能不涉及程序意义的诉权保护问题。有论者认为：“旧法没有规定诉权而新法规定了诉权时，则允许当事人起诉；旧法规定有诉权而新法没有规定，则按旧法允许当事人起诉”。[5]对于前者，在行政诉讼方面应当以在新法生效之后作出行政处理决定为其条件，这在最高法院相关复函和规定中已经明确。[6]就法理探讨而言，旧程序法无规定诉权而新程序法作了规定，应依新程序法规定该诉权的行使期限判断旧法行为的程序诉权是否超过（逾期）。尚未逾期的享有诉权，已经逾期的则不能享有。这是因为，一方面新程序法对旧实体行为的有利溯及。另一方面则是权利行使的期间限制：不论是实体权利还是程序权利，其行使都要依法受到期间的限制。而后者则有两种方案：其一，以诉权行使的行为时法来判断当事人是否享有该诉权。即当事人在新法施行之前已经依旧法规定行使诉权的，该诉权的保护应当延至新法施行期间；而若当事人在新法期间才行使旧法规定的诉权，则应依新法不予支持。其二，以诉权行使是否超过旧法规定的诉权期限判断是否享有诉权。已经超过期限的，丧失旧法赋予的诉权；尚未超过的，则仍享有该诉权。其法理依据分别为：前者为行为时法优先规则，后者则为不得不利追溯。权衡之下，应该说后者更有利于诉权的保护。
    再来探讨一下酌定减轻新旧法律冲突的适用问题。[7]对于酌定减轻的程序问题，1979年《刑法》第59条第2款规定只需“人民法院审判委员会决定”，1997年《刑法》第63条第2款则修改为须“经最高人民法院核准”。很显然，新法对酌定减轻的程序要求更为严格。那么，如果某一被告人在该新规定之前所犯之罪具有旧规定的酌定减轻情节，新规定施行后对其酌定减轻在程序上则应适用新规定逐级报最高法院批准还是适用原规定由本院审委会决定？按照最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号）第2条规定，应当适用原规定即只需由本院审委会决定。然而依笔者之见，尽管酌定减轻规定在《刑法》里，但是其决定、核准的内容则是程序性规定。而程序性规定应当适用行为时法规则，不论它是规定在实体法还是程序法之中。而且，新规定程序上的严格性本身对当事人利益并不会产生不利影响，不应适用前述程序从新规则的例外或“不利推定”。 [8]需要指出的是，酌定减轻新规定没有明确规定可以溯及，似乎符合“不溯及推定”的条件。[9]然而，前已述及新程序规定适用于新法的程序行为，在酌定减轻在新规定施行后的程序事项不属于溯及既往而是适用行为时法。因而，“不溯及推定”原则也不能适用于酌定减轻的程序方面。
    程序从新作为程序法适用原则，与其他原则一样是有例外的。对当事人利益不产生不利影响的程序法应当完全适用程序从新原则，而对当事人利益会产生不利影响的程序法则须适用程序从新原则的例外。这个例外应以不侵犯当事人的信赖利益为标准，即在程序法修改变更情形下适用有利于旧法行为人的旧法规定。有论者指出：“程序法并不总是与人们的信赖利益无关，有些情况下，程序法溯及既往也会影响到人民的信赖利益。而程序法中最有可能影响人民的信赖利益者当属证据法。……证据法应当例外地遵循不溯及既往原则。”[10]又如，《刑法修正案（九）》规定的终身监禁本质上属于程序性规范，[11]适用于旧贪贿罪犯会使其利益受到不利影响。鉴此，相关司法解释将其施行前的贪贿犯罪适用终身监禁的对象加以限制。即限于“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”范围内，而不适用于“根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的”的情形。[12]这种有条件或限制性地逆向适用终身监禁，实际上就是程序从新原则之从轻例外的运用。需要指出的是，司法解释的这种规定虽然类似于却有别于刑法从旧兼从轻原则的适用：刑法从旧兼从轻原则适用的轻重比较是新旧法法定刑上的比较，终身监禁规定逆向适用的轻重比较则是裁判刑上的比较。
    [1] 胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第174页。
    [2] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第418页。
    [3] Charles Joseph Duhe， Jr。 Retroactive Application of the Louisiana Products Liability Act: a Civilian Analysis[J]。 Louisiana Law Review， vol。 49， March， 1989。转引自胡建淼、杨登峰：“有利法律溯及原则及其适用中的若干问题”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》 2006年第6期。
    [4] 值得指出的是，这里的“以该程序行为作出时的程序法为依据”是针对“旧程序法施行期间作出的行政行为”，而《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条中的“程序问题适用新法规定”则是针对“具体行政行为作出在新法施行以后”。两者所针对的对象不同，因而并不矛盾。
    [5] 戴马宁：“试论行政诉讼中的法律适用”，载《法学评论》 1991年第1期。
    [6] 《关于新法规定当事人可以起诉而旧法规没有规定可以起诉而当事人起诉的，人民法院可否受理的函》（法[行]函[1989]11号）的内容为：“人民法院审理行政案件，由于新的行政法规取代旧的行政法规，旧法规未规定当事人不服行政机关的处罚和其他处理决定可以向人民法院起诉，新法规规定可以向人民法院起诉。如果当事人的行为发生在新法规实施之前，行政机关的处罚和处理决定又在新法规实施之后，当事人不服行政机关的处罚或处理决定，在法定诉讼时效内向人民法院起诉的，按照新的程序法规范生效之后必须遵循的原则，为保护公民、组织的诉权，人民法院应予受理。”《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27号）第4条规定：“事人的行为发生在新法生效之前，行政机关在新法生效之后对该行为作出行政处理决定的，当事人可以依照新法的规定提起行政诉讼。”
    [7] 1979年《刑法》第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”1997年《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号）第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。”
    [8] 法律溯及力理论中的“不利推定”，是指新法规定对社会主体是否有利难以判断的，应当推定为不利于社会主体。于此情形，新法不得溯及既往。
    [9] “不溯及推定”的详细内容，可详见杨登峰著：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第175页—176页。
    [10] 详见杨登峰著：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第179页。
    [11] 对于《刑法修正案（九）》规定的终身监禁的规范性质，许多论者将终身监禁误认为刑法种类而该规定作为实体性规范。但《刑法》总则关于刑种的规定并不包括终身监禁，除非将来《刑法》修改将其纳入刑种。起码从目前《刑法》和《刑法修正案（九）》的相关规定来看，终身监禁只能是一种行刑方式。笔者将终身监禁的规定划归程序规范，主要依据为实体规范与程序规范规定内容的区分标准，兼对终身监禁规定的实体因素和程序因素加以优劣衡量。详见拙文：“终身监禁逆用之法理辨思”， 2015年12月4日载于《爱思想》，网页 http://www.aisixiang.com/data/94666.html 。
    [12]《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》（法释〔2015〕19号）第八条原文为：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”