季卫东：美国法律体系能成为全球新秩序的坚固内核吗？

    还记得1991年秋天，我作为访问学者来到美轮美奂的斯坦福大学，劳伦斯担任我的合作教授。尽管我早就读过他的经典之作《美国契约法》、《法与行为科学》（与斯图瓦特•麦考利教授共同编著）、《法律体系：社会科学的视角》、《法与社会导论》等，也有若干位日本著名专家向他引荐过我，但之前我们从未谋面。首次见到他是在抵达“阳光之城”帕罗奥托之后的第二天上午，参加他主持的国际研究工作坊之际。我们在会场交谈了一会儿，商定了两人晤谈的时间和地点。我如约到他办公室，研究日本战后法与社会变迁的专家弗兰克•阿帕姆教授还在座，劳伦斯介绍我们相识后送客。然后他询问我的研究计划，介绍斯坦福法学院的制度、课程以及研究活动，并希望我能经常出席每周三的教师午餐研讨会。他还领着我到图书馆参观，要求工作人员帮忙，让我十分感动。劳伦斯还向我推荐了几本新近出版的学术专著，都与法社会史有关。
    在威斯康辛大学麦迪逊法学院任教期间，也就是1960年代，尽管劳伦斯曾经与人合编过法与行为科学的鸿篇巨制，但他的研究方法并非侧重经验素材的收集和实证分析，而是立足于历史材料。在某种意义上甚至可以说，他是法制史领域威斯康辛学派鼻祖詹姆斯•哈斯特的衣钵传人。他的第一部获奖著作《美国法的历史》，把历史学的时序观与社会学的结构观密切结合在一起，乃法社会史研究的经典之作。《二十世纪美国法律史》这部新作沿袭了劳伦斯的固有风格：以小见大，在具体而生动的真实故事中发现法律命题的脉络和涵义，透过不同类型的现象甚至日常观感来探索规范秩序的共性和规律。但是，这本史学新著在谋篇布局上较之过去更见创意和匠心，特别是侧重在法律与社会互动关系中制度演变的内在逻辑以及大趋势。
    众所周知，进入二十世纪之后，整个人类社会的变迁骤然加速，法律生活也越来越复杂、越来越动态、越来越具有相对性。在美国，这种情形尤甚。根据匈牙利经济史学家和社会思想家卡尔•波兰尼的见解，十九世纪形成和发展的“自我调节市场”，在两次世界大战以及1930年代大萧条的冲击下发生了大转型，社会的压力以及相应的政府干预开始对个人的自由经济活动产生深远影响；实际上，这种变化的动因已经内在于市场经济机制之中，因为生产要素的商品化以及随之而来的生活基础的动摇势必引起不安和抵抗。在这个意义上也可以说二十世纪的社会变迁主要表现为自我调节市场的伸张与社会的自我防卫的“双重运动”，就像恶魔的碾磨一般。“社会防卫”势必导致国家通过法律干预交易自由，并逐渐引起市场经济机制的瓦解。1980年代的里根、撒切尔保守主义政策意在否定之否定，通过高标自由至上原则来挽救那个“自我调节市场”，结果却导致全球金融资本主义体制的膨胀，反倒以经济危机的方式进一步破坏了市场经济秩序。这就是历史的辩证法。
    劳伦斯•弗里德曼教授的法律社会史观与波兰尼的经济社会史观之间，或多或少，有些异曲同工之妙。显然，《二十世纪美国法律史》关于夜警国家“旧秩序”、福利国家“新政”以及信息国家“当代生态”的三部曲，与自我调节市场、社会防卫以及金融主导型自由化和全球化的阶段论是互相对应的。在每一部当中，劳伦斯采用类似的工具性框架分别考察和比较了法律秩序几个重要领域——权力结构、根本规范、审判程序、法律职业、民商法、犯罪与刑法、民权运动、法律文化等等——的变化，仔细梳理社会变迁与法律变迁之间关系以及影响的重要因素。仅从篇幅的比例就可以看出，本书的重点是论述罗斯福革命和凯恩斯主义对美国法律制度的各种造型作用及其演变的悖论。在我看来，其中关于联邦制国家的中央集权化、司法审查制度的限权功能、通过私人诉权落实法律规范而导致侵权赔偿责任的扩张等内容特别有趣而富于启迪性。
    本书第一部从五个方面栩栩如生地描述了已经烂熟的那个自我调节市场和夜警国家模式，在二十世纪初如何开始发生变化及法律制度的不同应对方式。劳伦斯以1905年的洛克纳诉纽约案作为典型事例，揭示了这样的法律形势：私有财产权保护原则和契约自由原则导致有钱人的任性和结果的不平等，于是州政府通过立法干预自由的市场经济运作；然而各州法院、特别是联邦最高法院则采取保守主义立场，借助违宪审查制度维护自由放任的经济秩序。在这样的对峙格局中，标榜法律现实主义的法官们更倾向于迁就民选的立法机关对市场进行调整，以保护社会、防止过度竞争撕裂基本共识。但是，法官的多数派则坚持宪法规定的自由权和遵循先例机制。然而非常吊诡的是，自由的经济体制本身却势必要求通过统一商业规范来减少交易成本，避免各州自行其是的混乱和低效，这就促使立法机关迅速抬头，国家权力的结构也逐渐趋向集中。法律职业的分层化以及弱势群体的民权运动也助长了上述制度变迁。
    1929年10月24日通常被人们称为经济的“黑暗星期四”。因为就在这一天，美国股市暴跌引起世界大萧条，自由的市场体制陷入空前的危机。1931年企业和银行纷纷倒闭。到1933年，失业率高达25%，整个社会陷入恐慌状态。就在这时，富兰克林•罗斯福就任美国总统，推行以救济、复兴以及改革三大政策为支柱的新政，并且按照凯恩斯经济学主张加强政府对市场的干预。从1908年福特汽车公司采取著名的T式模型之后，大量生产、大量消费就成为美国产业经济发展的基本范式。新政以及二战后的复兴进一步放大了这种经济模式的示范效应。然而到1979年左右，产业政策主导的上述发展机制在美国开始陷入僵局，其功能障碍逐渐延伸到欧洲、日本以及其他国家。在经济和社会五十年流变的背景下阅读劳伦斯新著第二部，可以更深刻地理解美国民主法治的本质特征。
    新政给法律界带来的第一个影响是国家通过法规调整经济势必产生对政府法律顾问的巨大需求，从而为律师提供了更多的就业机会——就像当今中国全面推进法治，招聘政府律师和企业合规官的工作突然活跃起来一样。由于国家工业复兴法和紧急救援法的授权，公共事业振兴局等机构通过非常时期的非常举措给更多的人群创造出就业岗位。银行存款保障制度以及银行与证券市场分而治之的法律规定则迅速减轻乃至逐步消除了金融动荡。值得重视的是，在新政时期，立法政策以及相应的各种法规更强调的是市场竞争的公平性而不是自由度，并通过控制生产、提高商品价格的做法拉动企业景气。然而联邦最高法院继续采取保守立场，通过合宪性或合法性的审查来对干预和限制市场自由的法规说不。因为联邦最高法院九位大法官以全体一致的方式否定了国家复兴法以及允许按揭延期偿付的弗雷泽-莱姆克法案，所以判决做出的1935年5月27日被法制史学家称作法治的“黑色星期天”。
    劳伦斯的记述告诉我们，为了打开新政举措在联邦最高法院受阻的困局，罗斯福总统在高票再选连任后试图借民意的东风重组最高法院。这个设想引发了立法史上空前激烈的争论，最后在司法独立原则面前遭到挫败。就在这时，最高法院的姿态发生了微妙变化，个别中立的法官转而支持新政，使得力量对比的天平出现倾斜。随着时间的推移，最高法院开始疏远那些离散而偏执的少数人，更注重通过民主表决程序做出的法律决定，社会也更加认可一个积极有为的强大政府。尤其是第二次世界战争，更进一步加强了对经济的管制和计划理性。在这里，如何适当限制政府的权力、防止专断再次成为一个突出的问题。美国给出的答案是制定行政程序法，并根据相关规定加强对行政行为的司法审查。根据我的读后感，现代美国法律发展的历史业已证明，司法独立并非意味着司法与政治完全绝缘，即便是非常技术化的案件审理也不可能完全排除利益衡量和政策判断。但有一点可以肯定，司法审查（包括司法性质的违宪审查）在限制政府权力的同时也增强了政府权力的正当性，并且有利于法制统一和中央集权化。
    战后复兴需求、东西方两大阵营的冷战和竞争、“向贫困宣战”运动、“大社会”构想等一系列社会现象，为福利国家奠定了基础，也使得社会法这个领域迅速扩张。公害问题和环境保护运动推动法律与审判的范式转换，科学与政策的重要性开始被强调，法官创制权利和规范的现象也变得司空见惯。于是乎，出现了所谓“法规爆炸”、“诉讼爆炸”的事态。为了提高大量增殖的法律规范和判决的效力，美国采纳了鼓励维权诉讼，通过私人动机和行为来运行法律体系的制度设计方案。其结果，根据侵权行为法的规定提起赔偿请求——尤其是针对企业的赔偿请求大幅度增加了，而十九世纪的归责原则逐步被排除，对产品瑕疵造成的损失都按照无过失责任的法理进行赔偿，不给企业留下就过失和因果关系进行抗辩的机会。利益驱动的法律适用方式，使得对判决的预测以及对法律效力的评估变得愈加重要。因此，法学研究者（特别是以劳伦斯为代表的“法与社会运动”的推动者们）不得不关注“书本上的法”与“行为中的法”的差距，加强对立法和司法的实证分析，并从功能强化的角度提出制度改革建议。一般公民则对法律采取更加工具主义或者功利主义的态度。
    随着法律越来越大规模地渗透到人们的日常生活之中，不同利益群体的诉求如何表达、如何协调也成为一个极其重要的政治议题。而对法律内容的理解，在不同的社会语境、不同阶层往往大相径庭，这意味着文化传统、价值体系也是左右制度变迁的一个关键性变数，法学研究除了关注法律的结构和功能外，还应该注意涵义问题。尤其是在涉及家庭、女性、种族、小集团、反主流运动以及犯罪等问题的领域，从日常生活和人与人的博弈活动中自发产生出来的纠纷解决机制、规范以及秩序也是法律史重要组成部分。劳伦斯的《二十世纪美国法律史》把这些非正式的结构与实践也纳入制度框架内进行考察，揭示微观层面的权力、不平等以及侵权行为的处理机制，展示了一个法社会学家的独特视角。
    这本新著的第三部，把剖析的锋芒对准里根的保守主义经济政策以及后里根时代的自由至上论和全球主义对社会结构和生活秩序的重新塑造。从1980年代末开始，美国经济的主轴从产业转换为金融，渐次形成了“金融主导的经济发展模式”，数码信息技术和金融工程技术的发达为全球金融资本主义体制提供了必要的工具和条件，特别是风险甄别和风险防范的绩效大幅度提高了。正是信息技术与金融市场的结合催生了1990年代的美国繁荣和十年间世界霸权。当时完全没有意识到，我与劳伦斯在阳光明媚的帕罗奥托晤谈之时，就身处该国向这一轮繁荣狂奔的风口。尽管美国法律的应对方式似乎没有太大变化——转向保守的政府试图在联邦最高法院任命更多持保守主义立场的大法官，九位大法官在各种敏感问题上的判决意见始终保持微妙的平衡，但科技的影响无所不在，也侵蚀着审判制度。
    技术主义和货币主义是近代文明的本质因素，也是美国精神的典型表现。进入二十世纪后，交通和通讯技术的惊人进步使得人类生活方式为之一变，全球化的经济和政治体制具备了现实可行性。从1990年代开始，互联网发展成为社会的基础设施，形成了无所不在、无所不能的数码网络空间。其结果，民族国家的疆界变得相对化了，危险和机遇沿着纵横交错的网络不断流转，时而带来风险，时而引起混沌。在这里，我们可以发现另一种恶魔的碾磨，即与波拉尼学说有所不同的、以尖端信息技术为支撑的全球金融资本主义体制正面对的“双重运动”——经济上的越界博弈与政治上的边界冲突。正如劳伦斯所说的那样，美国试图通过输出法律制度的方式来化解统一性与多样性之间的矛盾，大型律师事务所发挥着推波助澜的作用，但结局似乎并不称心如意。
    美国是一个根据社会契约精神进行制度设计的人工国家，也是作为全球人种大熔炉的移民国家，在这层意义上它还是一个“世界国家”。美国的政治极其多元化，置身这种状况中，法治的重要性是不言而喻的。理由很简单，只有通过民主程序制定的普遍性法律规范才能超越文化价值体系的差异，成为社会公共事务的行为准则。推而论之，二十世纪形成的美国法律体系在全球化过程中是很有可能成为新秩序的一个坚固内核的。但事实证明，即使美国的法与社会模式以及高度发达的技术手段也很难适应无边无垠、充满不确定性的网络空间，实际上人类正面临全球治理的巨大挑战和失序的各种风险。也许我可以说，这样的初步判断就是劳伦斯•弗里德曼教授通过《二十世纪美国法律史》这本集大成的著作留给美国人及其他各国读者的警世箴言。
    作者：季卫东；本文系作者为《二十世纪美国法律史》大陆版写作的序言，写于2015年秋冬之交雾霾里。