柳忠卫：刑事政策主体辨析

    【摘要】刑事政策主体的界定与人们刑事政策的基本观念密切相关，刑事政策主体问题本身就是刑事政策概念的一个重要的组成部分。刑事政策主体指的应当是制定主体而不包括执行主体，市民社会不是刑事政策的主体，地方国家机关也不是刑事政策的主体。
    【关键词】刑事政策；制定主体；执行主体；市民社会；地方国家机关
    刑事政策主体问题是刑事政策的一个基本问题。刑事政策主体的界定与人们刑事政策的基本观念密切相关，对刑事政策概念的不同理解会导致对刑事政策主体范围的不同认识。关于刑事政策的主体，甚至可以说刑事政策主体问题本身就是刑事政策概念的一个重要的组成部分。刑事政策主体问题的澄清，也有利于廓清刑事政策概念的边界。关于刑事政策的主体，值得研究的问题是：首先，刑事政策的主体指的是制定主体还是参加主体，抑或是两者兼具？其次，市民社会是否刑事政策的主体？最后，刑事政策的主体是否包括地方国家机关？下面结合上述问题，对刑事政策的主体问题进行分析讨论。
    一、刑事政策的主体指的应当是制定主体
    关于刑事政策的主体指的是制定政策的主体还是既包括政策制定主体又包括政策执行主体，学界认识并不一致。储槐植教授认为，刑事政策的主体有两层含义：决策主体为国家（有时为执政党），执行主体是国家及社会{1}；梁根林教授也认为，从概念和逻辑上讲，刑事政策的主体包括决策主体和执行主体，前者即制定刑事政策的主体，后者指实施刑事政策的主体{2}。而刘远教授则认为，真正的刑事政策主体，仅指刑事政策的制定者，即刑事权力的掌权者{3}。笔者认为，刑事政策的主体指的应当是制定主体，刑事政策的执行者不应当是刑事政策的主体，理由如下：（1）根据公共政策学的一般原理，公共政策是社会公共权威的一种行为，作为公共政策的重要组成部分，刑事政策的主体应当是社会公共权威。社会公共权威是指能够运用它的物质力量对社会公共事物作出权威性决定，对社会资源作出权威性分配的政治实体{4}。刑事政策制定的过程，就是社会公共权威对其所掌握的社会公共资源进行分配的过程，刑事政策的制定实际上是社会公共权威关于防控犯罪问题的一种意志表达，具有很强的目的性。刑事政策的主体必须是具有掌握社会公共资源并有权对其作出恰当分配的政治实体，通过政策的制定来表达自己的意志和目的。刑事政策的执行是刑事政策执行主体将既定的刑事政策方案和内容现实化，刑事政策执行是实现刑事政策目标的重要步骤，它与刑事政策的制定一起构成了完整的刑事政策过程。但刑事政策的执行者不掌握社会公共资源，因而没有权力对社会公共资源进行分配，执行行为体现的是刑事政策制定者的意志，必须在既定的刑事政策范围内运行，如果违背了制定者的意志、在自己的职权和刑事政策范围外行为，那就是违反刑事政策的行为，要承担相应的后果和责任。因而刑事政策执行者的行为是被动的和被决定的，而只有决定者才能成为主体。（2）刑事政策是社会公共权威者的决定，只有社会公共权威者才有权力和能力来选择和确定哪些问题是刑事政策问题，并提出相应的对策。刑事政策问题是指应当由社会公共权威负责解决的，并已经被纳入或被宣布即将纳入社会公共权威工作程序，开始实际解决的与防控犯罪有关的公共问题{5}。作为一种社会问题，在被社会公共权威确认为刑事政策问题之前，某项社会问题就已经客观存在于社会当中，如假冒伪劣产品问题、毒品枪支泛滥问题、卖淫嫖娼问题等等。这些社会问题的存在影响了人们的正常生活和社会秩序，威胁或者破坏了社会公共权威的统治和公信力，社会公众对此已非常不满。但上述社会问题能否作为一个刑事政策问题来对待，并提出相应的解决方案，就取决于社会公共权威者的选择。社会公共权威者可以将其作为一个一般的社会问题，也可以将其作为一个刑事政策问题。如果一个社会问题社会公共权威没有作为刑事政策问题来看待和解决，那就不会有后来的刑事政策的制定和执行问题，刑事政策的执行主体更是无从谈起。（3）刑事政策是一种有目的的大型计划，这种大型计划的目的是由刑事政策的制定者决定的，刑事政策的执行也是一种有目的的活动，是整个刑事政策过程不可或缺的重要组成部分，可以说没有刑事政策的执行，刑事政策的实现就是一句空话。但刑事政策执行的目的与刑事政策制定的目的是一致的，是由刑事政策制定的目的所决定的，它从属或者服从于刑事政策制定的目的。同时，刑事政策是一种选择，这种选择可以是刑事政策制定者的选择，也可以是刑事政策执行者的选择，但更重要的是刑事政策制定者的选择，刑事政策制定者的选择决定了刑事政策执行者的选择。例如，我国目前实施的宽严相济的刑事政策，这首先是刑事政策的制定者根据犯罪态势和社会治安状况结合整个社会发展趋势所作的一种选择。因为刑事政策的模式有很多，刑事政策的制定者可以选择严厉的刑事政策、宽松的刑事政策或者是宽严相济的刑事政策。而刑事政策的执行者只能是在制定者选择了某种模式的刑事政策之后，在处理具体案件时根据案件具体情况进行从严或者从宽的处理。
    二、市民社会不是刑事政策的主体
    要探讨市民社会能否成为刑事政策的制定主体，有必要首先对市民社会的基本内涵作一了解。市民社会这一概念是由亚里士多德在其名著《政治学》中最先使用，也具有政治社会、公民社会或文明社会的意蕴{6}。古希腊城市由奴隶、自由人和公民三种人组成，但城邦政治生活是公民的专利，奴隶和自由人被排除在政治生活之外，因此，城邦在本质上是自由公民的政治团体；在这里，国家和市民社会是复合的{7}。在古希腊城邦，政治国家与市民社会是合而为一的，国家权力与社会权力也是统一的。市民社会与政治国家的分离始于欧洲中世纪，它是自11世纪以来的中世纪城市市民社会发展的结果{8}。真正的市民社会成熟于17-18世纪的资产阶级革命时期，但它的前身却是中世纪西欧的城市市民社会。自公元5世纪日耳曼部落征服西罗马帝国到公元1066年诺曼底公爵威廉征服不列颠，欧洲处于最黑暗的中世纪时期。公元11世纪之后，欧洲现代文明开始萌芽，大量城市开始出现，城市的发展为市民社会的形成提供了坚实的土壤。由于城市居民皆为自由民，因而打破了封建等级依附关系的纽带，确立了在城市中全新的个人的法律地位{9}。新兴的市民阶层一开始是从经济领域或者商业领域介入到当时复杂的社会格局中的，但随着市民阶层经济实力的不断增强，他们的活动范围开始扩大并进而进入政治领域，到15世纪时，议会中的市镇代表已享有了与封建贵族同等的地位。由于当时欧洲政治权力格局的特殊性，王权、神权、贵族权、市民权多种权力纠缠交合在一起，从而为市民权力的发展提供了相对的空间，这就使得市民社会作为一种新兴的和独立的政治力量在当时多种权力争夺中发展起来，并逐渐作为一个新兴的阶级成为社会生活的主角。随着17、18世纪资产阶级革命的成功，市民社会基本的交易规则、法治理念被新兴的政治国家所吸收，成为政治国家占统治地位的指导思想和原则，资产阶级掌握国家政权，原来的市民阶级上升为统治阶级，政治国家与市民社会的关系进入到了一个新的发展阶段。
    在现代，政治国家与市民社会的关系正在发生一系列新的变化，其中最引人注目的有两个：一是市民社会向公民社会的转化；二是国家权力的社会化倾向。20世纪90年代以后，政治学界逐渐将市民社会与社会经济领域加以区分，而将市民社会界定为国家与个人之间一个具有公共性质的社会互动领域，由此我国学界也将原来的市民社会转译为公民社会。公民自治领域是公民社会最为核心的问题之一。公民自治是基于共同的利益、情感或信仰而组成，公民以一定的形式结合起来在国家之外进行自我管理、自我协调和自我实现。公民自治领域主要体现在社区和委员会中，公民在社区和委员会中自由地交流、协商，对公共事务展开讨论，形成最终共识和最终决策{10}。国家权力的社会化倾向主要表现在两个方面：一方面，国家权力的职能越来越公共化；另一方面社会组织日益侵入国家承担的公共职能。现代公民社会的发展使得社会权力日益扩张，而国家权力扩张的势头受到遏制。社会权力的扩张主要表现在各种社会团体、社会组织和利益集团的产生及其对政治日益频繁有力的参与，它们拥有或控制着雄厚的社会资源，对社会事务和国家事务有很大的影响力{11}。
    在对市民社会的基本渊源及其内涵有了基本的了解之后，我们再来探讨市民社会能否成为刑事政策的制定主体问题。首先需要明确的是，如果认为刑事政策的主体包括执行主体，那么市民社会肯定是刑事政策的主体，就没有讨论的必要。现在我们要讨论的是市民社会能否成为刑事政策的制定主体，这个问题目前学界争论较大。梁根林教授认为，在政治国家和市民社会分化以前，政治国家甚至是刑事政策的唯一的决策的实施主体；而现代社会，市民社会和政治国家的相对独立和脱离，使得市民社会的各种组织，如被害人协会、社会调解与和解组织、村委会、居委会等社区团体、各种行业性组织、民间的保安机构等，不仅可能参与国家制定的刑事政策的执行，而且也能够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策，在一些国家甚至出现了市民社会挤压政治国家的传统权力领域、市民社会的刑事政策替代政治国家的刑事政策的发展趋势{12}。曲新久教授也认为，当民间组织基于安全目的行使一定的权力而对他人构成支配性影响时，就属于刑事政策的范围。具体说，物业公司在物业范围内加强巡逻可以不归人刑事政策的范围，但是对于居民小区及其访客的身份核对，则明显应当归于刑事政策的范围{13}。储槐植教授认为，刑事政策的决策主体为国家（有时为执政党），执行主体是国家以及社会{14}。刘远教授也认为，市民社会不是刑事政策的制定主体{15}。
    笔者认为，市民社会不是刑事政策的制定主体，主要理由如下：（1）从市民社会与政治国家关系发展的历史来看，二者的关系始终处于一种动态的变化之中，有时合而为一，多数时间是一种分庭抗礼的关系，但无论二者的关系如何变化，市民社会始终不能制定公共政策。一方面，社会权力不具有集中性和至上性。正如美国学者查尔斯·泰勒所指出的，市民社会是一种权力分散的状态。社会权力只能多元地、分散地存在于各种民间组织之中，而各种民间组织的权力是平等的。也就是说，甲组织有这种权力，乙组织也有这种权力，而公共政策虽然有时候是权力之间均衡的结果，但当面临重大的或者根本性的利益冲突而又无法协商时，便没有一种凌驾于各种社会权力之上的能够最终起决定作用的权力。这种至上性和排他性权力的缺失可能在很多情况下使公共政策的制定和出台成为不可能。另一方面，社会权力是属于领域性或者地域性的权力，缺乏公权力的普遍性。社会权力只能在其所作用的领域或者地域内发生作用，离开了特定的行业或者领域，社会权力就无法发挥作用。而公共政策的特性之一是其普遍性和普适性。一项公共政策出台后，应当在全国范围内对所有的人都有效力，而不是仅限于某个领域或者地区。因而一项策略或者方案如果仅针对某个领域或者个别地区，那就很难称其为公共政策。（2）市民社会可以对刑事政策的制定产生重要的甚至是决定性的影响，但不是刑事政策的制定主体。在政策科学上，参与制定公共政策的社会权力主体被称为“非官方参与者”{16}，他们不能制定公共政策，因为不管他们在各种场合多么重要或者处于何种主导地位，他们自己并不拥有合法的权力去做具有强制力的政策决定{17}。虽然各国的政治体制差异很大，国内社会力量对公共政策的影响程度也有很大的不同，但就目前的公共政策实践而言，还没有社会组织制定全国通行的公共政策的先例。以美国为例，美国可以说是世界上最大的市场经济国家，其政治也被称为“市场政治”。在美国公共政策的制定过程中，许多利益集团通过各种途径对国会施加影响，目的在于使对自己有利的法案获得通过。由于利益集团不适合直接对国会人士施加影响，因而专门对国会议员进行游说的“院外人士”（lobbyist）和公司应运而生。院外人士实际上是美国国会外面大量专职或兼职的“说客”，也是影响美国国策的“看不见的嘴”，他们往往代表一定的利益团体，向每一个试图从国家决策中获得利益的团体或个人公开兜售自己，对国家的决策者通过各种手段公开施加影响。游说公司一般同政府与商界都保持着良好的关系。公司拥有众多的专家，他们熟知政府法律和商业规则，
    尤其精通政府的内部运作过程和程序，知道应该在哪一个环节发挥作用，影响政府的决策。一些比较知名的游说公司，通过各种手段在政府与国会内部建立起自己的公司关系网，互通情报以便于找到最合适的机会、最合适的角色，改变美国的决策，影响美国政治、经济的发展方向{18}。美国政府公共政策的制定程序可以说是具有高度的民主性，不仅有代表国家的国会议员的参与，还有代表不同利益的院外人士的影响，但最后起决定作用的仍然是国会。（3）公共政策的基础是公共权力，刑事政策的基础是刑事权力，市民社会可以掌握很多社会权力，但从来没有也不可能掌控刑事权力，刑事权力由政治国家专有这是目前世界各国通行的实践，没有例外。刑事权力是以国家强制力即暴力为基础的，而一旦暴力可以被社团而不是被国家，或者个人而不是政府使用，国家和政府就有被取代的危险。暴力武器的分散化将会导致国家内战和更加猖獗的犯罪{19}。由于国家权力社会化的加剧，社会组织和利益集团对公共政治的参与愈加频繁，社会权力的范围不断扩张，国家权力的范围受到一定的限制，在原来国家权力专属的领域，也出现了社会权力的身影，比较典型的是刑事和解和私营监狱[1]的出现。社会组织介入刑事案件的处理和监狱的管理一方面是由于刑事司法资源的紧张，另一方面也正是国家刑事政策的一种体现。社会组织并没有参与刑事政策的制定，而仅仅是参与了刑事政策的执行。国家基于某种考虑将轻微刑事案件和部分监狱管理交由社会组织，可以使国家将有限的刑事司法资源运用于重大案件的处理和重要罪犯的执行，以便将犯罪控制在国民可以容忍的范围之内，这本身就是国家的一种刑事政策。（4）市民社会与政治国家关系的格局，取决于社会整体发展状况{20}。不同的国家，两者权力的范围各不相同，而且市民社会与政治国家的关系始终处于一个动态的发展过程中。由于两千多年封建专制的影响，中国在传统上是一个中央集权的国家。中国社会的转型也与西方国家有很大的不同，由于资本主义在中国没有合适的土壤，资产阶级也没有发展起来，因而中国从来也没有出现过可以和政治国家分庭抗礼的市民社会。相反，政治国家自从社会中产生之日起就侵吞了社会，市民社会从来没有取得真正独立的社会地位，因而也就不可能有能力与政治国家争夺公共政策的制定权。随着中国改革开放进程的深入，社会阶层逐渐分化，但真正意义的可以与政治国家分享权力的市民社会还远未形成，在这种情况下讨论中国市民社会制定刑事政策的问题还为时过早，因而市民社会不可能成为刑事政策的制定主体。
    三、地方国家机关不是刑事政策的主体
    由于各国的政治体制不同，中央政府与地方权力分配的原则不同，地方政府享有权力的范围和程度也有所不同。就中国而言，地方国家机关是指省、市、县三级立法、司法和行政机关，这些地方机关是否可以成为刑事政策的制定主体？有学者认为，代表国家权力的公共机构不仅是指中央层面的，也包括地方层面的，它们也是依据宪法代表国家来行使权力的。至于刑事政策决策权的地方层面主体应具体到哪个层次，该学者认为刑事政策的决策权以县一级为最低级为宜，而且即使在县一级，其刑事政策的决策权也是有限的，它只能在国家法律和上级刑事政策的框架内活动{21}。笔者认为，地方国家机关不是刑事政策的制定主体，理由如下：（1）刑事政策的重要特征之一是效力的普遍性和实施范围的统一J性，既然是国家的刑事政策，那么其效力范围就应当及于全国，在全国范围内统一实施。根据我国宪法和法律的规定，地方国家机关有自己的职权和职责范围，他们根据法律规定管理社会公共事务，维持社会平稳有序发展。但地方国家机关由于权力范围的局限性，他们制定的地方发展规划和政策的效力只限于本地区，对于其他同类地区不具有约束力。如果认为地方国家机关可以制定刑事政策，那么不同的地方就会有不同的刑事政策，一个国家就会出现多个不同的甚至相互矛盾的刑事政策，这违背了公共政策的基本原理，也不可能实现刑事政策的目的和功能。例如，2003年12月31日，河北省政法委出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，这一红头文件被河北政法机关干部称为“30条”。2004年1月2日，河北省委、省政府以省委冀字（2004） 1号文件批转了“30条”。河北省2004年1号文件与刑事政策问题有关的有两点：第一，对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。第二，依法维护娱乐场所等特种行业及其从业人员的合法权益，公安机关在检查上述场所时，除必须立即处置的治安、刑事案件外，一切检查、调查工作，必须报经县级以上公安局长批准，并持有载明具体事由的局长令；任何组织和个人不得随意进行检查和调查{22。河北省2004年1号文件出台后，在国内引起激烈争论，特别是一律不追究已过追诉期的民营企业已有犯罪行为的规定，被业内人士认为是对民营企业“原罪”[2]的赦免。如果认为地方国家机关可以制定刑事政策，那么河北省2004年1号文件规定的可以赦免民营企业所谓“原罪”的规定肯定是一项地方国家机关制定的刑事政策，但对同样的问题，其他省、自治区、直辖市却有不同的做法。例如，2006年10月，福禧投资控股有限公司董事长张荣坤被捕；广东顺德金冠涂料集团董事局主席周伟彬，因涉嫌偷税被有关部门刑拘；11月，创维集团前董事局主席黄宏生因涉嫌盗窃诈骗等罪名在香港区域法院受审；北京物美商业集团股份有限公司董事长张文中正式辞职，“以个人身份”配合中纪委对有关房地产事宜的调查；12月，被誉为“民营油企第一人”的天发集团董事长龚家龙因“涉嫌经济犯罪”被刑拘；新华人寿董事长关国亮因遭调查而辞职；原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案在广东省佛山市中级人民法院再次开庭审理等等。这些被追究刑事责任的民营企业家中有一部分是因为现行的犯罪行为，而有一些是由于所谓的“原罪”行为，这说明这些地方对民营企业家的所谓“原罪”问题并非一概赦免，而是根据法律规定追究刑事责任。如果说河北省赦免民营企业家“原罪”是一种刑事政策，那么其他地方追究民营企业家的“原罪”也是一种刑事政策。在一个国家的范围内，对同一问题存在不同的刑事政策，不但严重贬损刑事政策的权威性，而且难以达到预防和控制犯罪的目的。（2）地方国家机关不是刑事政策的制定者，而是刑事政策的执行者。地方国家机关必须根据国家制定的刑事政策，结合地区犯罪态势和社情民情制定本地区的具体实施方案，这种实施方案的根据是宪法、法律和国家的刑事政策，是国家刑事政策的具体体现，不具有独立的刑事政策的地位。地方相关政策如果与国家法律或者国家的政策相违背，就会因为无效而被取消。这里以暂缓起诉制度在中国的命运为例进行分析。暂缓起诉是指检察机关在审查起诉过程中，对于符合规定条件的案件，暂不作出处理决定，而是设定一定期限的考验期，待考验期满后，再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或不起诉决定的一种制度。暂缓起诉的相关称谓在我国澳门地区是“诉讼程序之暂时中止”，在我国台湾地区是“缓起诉”；在荷兰、美国是“暂缓起诉”，在德国是“暂时不予起诉制度”，在日本则是“起诉便宜主义”的表现。暂缓起诉本质上是检察机关依法享有的视犯罪嫌疑人的现实表现而决定是否起诉的自由裁量权。暂缓起诉制度在西方国家是一项比较成熟的制度。中国现代暂缓起诉制度的试点始于南京。2002年3月7日，南京两所中学的学生为琐事发生冲突。某中学生张某感到自己吃亏了，遂纠集同校及其他中学的20余名学生，冲进另一所中学校园，寻找报复对象。他们在张某带领下，随意抓住徐某、邱某、倪某3个“看起来有点像”的“仇人”，围攻暴打。其中的11名少年以“罚点球”的方式，每人轮流踢徐某的后背，直至徐某倒地求饶，不再反抗为止。徐某被打后回家，不敢将此事告诉父母。当晚，徐被发现小便尿血，送医院检查发现两只肾均受损，其中一只已破裂，无法保住。玄武区公安局接到徐某父母报案后迅速立案调查，拘留了参与斗殴的20余名中学生。玄武区检察院接案后十分震惊，专门成立了“3 · 7聚众斗殴专案组”，3次走访20余名学生的学校，并多次找致徐某肾脏破裂的11名学生家长谈话。经过调查，区检察院了解到这11名中学生平时在校表现尚可，皆属初次犯罪。如果将11人全部以故意伤害罪起诉，他们将面临失学；如不起诉，该案又事实清楚，证据充分，已构成犯罪。2002年8月9日，玄武区检察院召集区政法委、关心下一代工作委员会、区公安局领导，以及学校代表、法学教授和11名犯罪嫌疑人的家长、被害者的家长，开了一次“暂缓起诉”听证会。听证会上，各界代表纷纷发言，支持区检察院尝试“暂缓起诉”方案。有关学校校长表示，这11名学生在校表现不错，以前没有受过学校的任何处分，这次又是初犯，应给予他们一次重新做人的机会。令人感动的是，被害人徐某的家长宽容地表示，自己的孩子已经受伤，虽然给家庭和孩子本人带来极大的伤害与痛苦，但他们并不再想让这11个孩子及其家庭也遭受痛苦。只要能够在经济上赔偿，他们不打算追究这些孩子的刑事责任。听了徐某家长通情达理的表态，11名学生的家长感动得热泪盈眶，表示今后一定吸取教训，好好管教孩子，也希望检察机关给孩子一次重新做人的机会。鉴于听证会上的一致呼声，玄武区检察院领导作出《“暂缓起诉”决定》，规定11名犯罪嫌疑人“暂缓起诉”，考察期为3个月。在此期限内，他们必须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事任何违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如果如期并圆满履行这些义务，就作不起诉处理，否则将追究刑事责任{23}。南京市玄武区的做法得到了一些地方司法实务部门的肯定，不少地方效仿南京的经验对未成年犯罪试行暂缓起诉制度。暂缓起诉制度一开始曾得到南京市检察院、江苏省检察院和最高人民检察院的肯定，称为执法理念的创新。但由于暂缓起诉制度在我国先天不足，属于地方国家机关在无任何授权的情况下自行创设的诉讼制度，违反了立法的基本原则，且暂缓起诉的考验期从1-3个月到1年不等，明显超过了刑事诉讼法对于审查期限的限制性规定，因而暂缓起诉在各地实施一段时间以后，被最高人民检察院明令叫停。因此，地方国家机关只能在国家统一的公共政策下活动，他们所谓的制定刑事政策的行为不过是执行国家统一的刑事政策的一种方式，不能被认为是真正的制定刑事政策的活动。而如果地方国家机关超出了国家法律和现行政策的范围制定所谓的刑事政策，则由于其主体资格问题一方面无法取得全国统一实施的效果，另一方面也时刻面临着被撤销的危险，从而使政策的不确定性大大增加。而没有普遍效力和缺乏确定性的刑事政策不可能取得很好的预防犯罪和控制犯罪的效果。
    柳忠卫，单位为山东大学.
    【注释】
    [1]私营监狱产生于美国。事实上，早在北美13州的殖民时代，就已经有私营监狱的传统，不过在20世纪的中叶，由于一连串私营监狱所引起的弊端，使得各州政府重新掌握监狱经营管理权。直至80年代初，私营监狱的概念才重新复兴。美国最早立法认可私人可以涉足监狱经营始于1981年的佛罗里达州。截至2003年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5％。最近，又有13个州允许私营监狱营业运作。以当今美国最大的一家私营监狱公司—“美国矫正公司”为例，它与美国法警署、得克萨斯州、田纳西州、路易斯安那州的州政府签订了协约，负责管理23所监狱，承包“囚床”高达3.8万张（资料来源：《国际金融报》2002年3月1日第5版）。据新华网报道，日本首座主要由私营公司管理的监狱13日在日本南部的山口县开张。这座监狱占地28公顷，最多容纳男女囚犯各500人，不久将接收初次犯罪的犯人。监狱多数牢房为单人间，窗户上安装强化玻璃，而不是铁栏杆。入狱后，犯人衣服上将被贴上电子标签，以便管理人员随时监视他们的位置。日本政府把这座监狱20年的绝大多数运营管理工作委托给一家私营公司，出资517亿日元（约合4.3亿美元）。这家公司由一家大型保安公司在内的多家公司联合组建。
    这些运营管理工作包括保安、就业培训和清洁等。这家公司打算把重点放在对犯人的就业培训上，向犯人提供基本电脑操作技术培训，让他们获得从业证书（资料来源：新华网2007年5月15日）。笔者对私营监狱持否定态度，具体理由可参见拙著：《监禁刑执行基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第220-221页。
    [2]原罪一词来源于《圣经》，圣经中说，人有两种罪—原罪与本罪。原罪是始祖犯罪所遗留的罪性与恶根，本罪是各人今生所犯的罪。对于民营企业原罪的界定，目前并没有一种统一的认识，一般是指民营企业在创业初期为了企业的生存和发展而实施的违法犯罪行为。中国自20世纪70年代末起步开始，私营经济为了在两种制度的夹缝中求生存，不得不靠“戴红帽子”、假合资等解决身份问题，靠游走在政策和法律的边缘—比如投机倒把—来完成原始积累。世易时移，许多问题已经纠缠得难分难舍，比如四通被誉为摘不掉帽子的红帽子企业，至今改制改了20年还没完。不过，转轨时期造就了他们的痛苦，也给他们中的许多人带来了机会。一些民企通过交结公权力等方式来分配或者转移了大批社会财富。这些与民企发展相伴而生的问题，被喻为“原罪”，它们使得中国民营经济总有半边脸蒙在灰色之中。中国民营企业的原罪问题大致集中在投机倒把、虚报注册资本、偷税漏税、制假卖假、行贿等方面，有的还存在暴力行为等等。对于民营企业的原罪问题，有人认为是一个假命题，不承认其存在。但笔者认为民营企业在创业初期的违法犯罪行为是客观存在的，目前许多民营企业家因为上述问题受到法律追究就是适例，现在问题的关键是如何处理这些问题。笔者认为处理的原则是既不能放纵犯罪分子，又要保护民营经济的合法利益。具体来说，应当分别情况，适当处理：（1）对于行为时属于犯罪但现在不是犯罪的，如投机倒把，一律不按犯罪处理。（2）对于行为时不是犯罪而现行刑法规定为犯罪的，如内幕交易、操纵证券交易价格等行为，也不能按犯罪处理。（3）对于行为时法律和现行法律都规定为犯罪行为，而且又在现行法律规定的追诉期内的，应当依法追究刑事责任，但是应当考虑犯罪性质、情节和行为时的具体情况，予以相应处理。例如，在私营企业贷款政策非常紧而企业面临生死存亡的重大关头，为了获取贷款而行贿的，可以考虑减轻或者免除刑罚，用经济或者行政手段进行处理。（4）对于以实施严重的犯罪行为如毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪等起家，虽然现在已经进入到正规行业经营，对于其“原罪”行为也不能赦免，而是应当根据法律规定惩处。
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