陈晓宇：论刑法国际化下我国刑法的发展

    【摘要】伴随着经济的全球化发展，法律制度的国际化步伐也在加快。基于对人权保护重要性的共识，刑法国际化已经是全球化背景下各国刑法完善的一个非常重要的方向。我国作为法治后发型国家，其刑法现代化的进程应该顺应当今世界的刑法趋势，在刑法国际化的背景下，应立足于中国已有的刑法国际化立法，积极合理地吸收国外有益的立法经验，在注重我国刑法本土化发展的同时，注重刑法理念的更新和现有刑事制度的完善，减少我国刑法国际化进程中的差异性，以便促进我国刑法的长足发展，实现刑法应有的机能。
    【关键词】刑法国际化；刑法理念；刑法发展
    现代科学技术的发展和交通、通讯媒介的发达，使得我们的地球变得越来越“小”；经济一体化趋势的增强和某些基本问题认识的趋同，则使各国共享的利益范围越来越大。这种“小”与大，都表明世界在不断地前进和发展。然而，全球一体化和科技革命给人类的生活和经济活动带来巨大恩惠的同时，犯罪全球化的趋势也日渐明显。因而，刑事立法也必须正视犯罪的国际化和跨国性趋势，反映国际性对一国刑法的要求。
    一、刑法国际化的内涵
    刑法的国际化，是指不同国家的刑法在发展过程中，相互吸收、彼此渗透，从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势[1]。虽然世界各国的刑法不尽相同，但是究其发展历史及其内容来说，还是具有一些共同性的，随着世界政治、经济一体化的发展这种共同性更加明显，甚至表现为趋同性。“随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文明的交流与传播过程中各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通，相互渗透，相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局”{1}。刑法国际化的发展是动态的，长期的，因此其进程也是漫长的。“我们断言当今国际社会的法律发展已呈现强劲的趋同化走势，并不意味着当今世界各国的法律制度中共同性内容已多于差异性内容，只是说各国法律制度中共同性正在不断增加并形成一种趋势”{2}。
    二、我国刑法国际化的现状
    伴随着经济的全球化发展，各种犯罪活动也呈现出国际化的特征，由此催生了法律的国际化。为此，世界各国都在刑法理论和立法方面谋求相互借鉴、相互融合，以此形成打击国际犯罪活动的合力，这已成强劲的趋势。“中国刑法现代化的进程中，固然要注重刑法的本土化，但对于当代中国而言更为迫切的是刑法的国际化”[2]。因此，我国刑法的国际化应当通过借鉴和移植国外先进有益的，并且适合我国的立法经验，以及加入国际刑事公约来实现。目前为止，我国在刑法国际化方面取得了一些进展，主要体现在以下几个方面：
    （一）刑法总则方面的国际化表现
    1．罪刑法定原则的正式确立。
    1997年刑法典明确规定了罪刑法定原则，将其作为我国刑法的一项基本原则，这符合了世界上关于人权保障的趋势，使我国刑法发展融入了世界刑法发展的潮流。
    2．普遍管辖原则的增设。
    1980年以来，我国相继加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全行为的公约》、《反对劫持人质公约》等国际公约，这些公约都规定了普遍管辖原则。我国在97刑法典中对此项原则的确认，使我国在立法规定上与国际公约有了对接的平台，为打击此类的国际性犯罪提供了便利。
    3．死刑立法的限制性规定。
    97刑法典进一步限制和减少了死刑的规定，并将死刑的复核权收归到最高人民法院。无论在理论上还是在实践上，都进一步体现了刑法的人道、谦抑性价值，符合了慎用死刑乃至废除死刑的世界潮流。
    4．管制与罚金等开放性刑罚范围的扩大适用。
    随着刑法理念的改变与国际化，中国在转变刑法理念的同时，于刑法理论和刑法实践中逐步夸大了管制与罚金等开放性刑罚的适用范围，使我国的刑罚体现更加彰显国际人权保障的理念{3}。
    （二）刑法分则方面的国际化表现
    根据中国加入的国际公约的规定，97刑法典对国际公约中规定的一些国际犯罪进行了修改、完善和增设。
    1．在国家安全方面，根据中国对国际公约的承诺，在危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、战争犯罪等方面均进行了详细的规定。
    2．在保障人权方面，加大了对侵犯人身权利方面犯罪的打击力度，尤其加强了对特殊群体权利的保护，如贩卖人口犯罪、未成年人犯罪和老年人犯罪。
    3．在一些危害性大的跨国犯罪，如毒品犯罪、环境犯罪、知识产权犯罪、环境犯罪等方面进行了详细的规定和完善。
    三、刑法国际化下我国刑法的发展——和谐刑法的构建
    党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会放到与物质文明、政治文明和精神文明建设相并列的突出位置，号召全党不断提高构建社会主义和谐社会的能力，这是一个具有时代性、战略性的重大决策。构建社会主义和谐社会，是一个全面、系统的工程，包括政治、经济、文化等各个方面。其中，法律制度的完善是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法作为各个部门的“保障法”，在构建社会主义和谐社会的进程中更是大有可为，和谐社会也同样对刑法提出了更高的要求。要适应构建和谐社会的需要，必须对现行的刑法进行完善，在制度上要对其内部以及相互之间的冲突进行调和，在观念上要对过时的、不合时宜的传统观念予以更新，以建立与社会主义和谐社会相适应的和谐刑法。而和谐刑法的构建既要依赖本土资源，也要注重外来经验，前者是和谐刑法构建的内在途径，后者是和谐刑法构建的外在视角。
    （一）刑法国际化下要求我国刑法理念的更新
    刑法理念实质上就是刑法的基本观念和立场，它影响和制约着新的刑法制度的建立与有效运行甚至决定着刑法国际化的程度。我国传统刑法理念注重犯罪与刑罚的关系，强调刑罚的报应效果；而现代刑法观念主张对犯罪的综合治理以及对犯罪人人权的充分保障{4}。传统的刑法观念往往忽略了刑法的国际化才是符合目前中国国情和世界潮流的一种科学现代的刑法理念，因此我们应该超越旧的刑法理念，不仅要从制度层面上对国外先进的刑法规范、国际刑事法律公约进行借鉴、移植与融合，而且要从精神层面上引入对与之相配套的刑法理念。因此，我们应该从以下三个方面进行理念的更新{3}：
    1．确立市民刑法的刑法性质观，建立人权保障优先的刑法理念。西方刑法现代化的历史经验和我国市民社会与政治国家逐渐分离的二元社会结构，都要求我们树立并倡导市民刑法观，建立人权保障优先的刑法理念。这是建设我国刑事法治，也是实现我国刑法国际化的必然选择。为此，我们应该从刑事立法、刑事司法以及社会大众方面进行全方位的建构。首先，在刑事立法方面，将以人为本、尊重和保障人权作为现代刑事立法的应有之义和终极目标，立法应树立契约意识，将刑法视为国家与公民之间的一种特殊契约，并在两者之间划定一个合理的分界线{5}。其次，在刑事司法方面，应该淡化刑法的工具意识，破除以专政为核心的传统刑事司法理念，向以人权保障为归依的刑事司法理念转变。再次，在社会大众方面，社会公众应树立刑事法律关系的主体意识，转变对刑法的厌恶、回避观念，培养对刑法的亲和感、认同感和信任感。
    2．转变刑法万能论的刑法作用观，树立谦抑主义的刑法理念。中国传统法律是泛刑法化，严织刑事法网，迷信“疏而不漏”的刑法万能论，过分扩大了刑法的适用范围，这与刑法的国际化是格格不入的。当前我国刑法在作用观方面面临的国际化任务就是摒弃刑法万能论，树立刑法谦抑观，这是人类社会刑法发展的规律所致，也是犯罪与刑法的特点所决定的。树立谦抑主义的刑法理念，主要体现在对刑事立法权的制约上，包括罪之谦抑与刑之谦抑。在我国97刑法典及其修正案所划定的犯罪圈基本合理的前提下，目前我国刑法要进行的主要是刑罚的改革，但不等于要进行非刑罚化改革，而是应该进行轻刑化改革。可以说，对于我国这样一个物质条件尚小发达、刑法中尚大量存在死刑罪名的发展中国家而言，轻刑化仍是一个漫长的过程，但也不是遥不可及，现今司法体制改革之下“宽严相济”刑事政策的确立，正是这一趋势的有力体现。
    3．改变实质理性的刑法理性观，树立形式理性优先的刑法理念。刑法的实质理性与形式理性的冲突由来已久，我国法律传统中，古已有之的就是对实质理性的强调以及注重个案正义的法律文化传统，并一直延续到如今的刑事立法和司法实践中。但是，“法有限，而情无穷”，如果只重视结果合理而忽视刑法自身所具有的合理品质，过分追求个案的正义，就会缺乏对司法权出入人罪和践踏人权的应有警惕与制约。甚至在罪刑法定原则明确写入97刑法典的今天，人们仍会担忧：如果不改变这种传统的实质理性的刑法观，罪刑法定原则在挑战中究竟能走多远？中国刑法在理念方面离国际化还有多远？面对这些担忧，我们必须改变传统的实质理性的刑法理性观，树立形式理性优先的刑法理念，注重强调刑法对公民个人权利和自由的保护，限制政府权力，要求程序合理公正。这既是保障人权、反对专权的法治要求，也是我国刑法理念国际化的任务之一，如此，才能保证对犯罪行为的刑法规制不会因为时代变迁、社会发展等原因而得到不同的结果，从而使刑罚受到刑法的严格限制，防止刑罚滥用，避免出入人罪。
    （二）国际刑法的背景下我国刑法制度的完善
    1．改造罪刑法定原则，实现罪刑法定原则功能的理性回归{6}。完善现行的罪刑法定原则必须紧紧把握住其理论的蕴涵和本来的机能，综观罪刑法定原则从产生、发展到其完善的各个阶段，可以看出，罪刑法定原则从来都是以限制刑罚权的发动，保障公民个体权利为目标和宗旨。罪刑法定原则的价值不仅在于面对犯罪人保护国家，其更重要的（甚至是唯一的）价值是针对国家保护犯罪人。积极的罪刑法定原则是对罪刑法定原则理论根基与原本机能的严重背离，因此，必须予以摒弃。我国《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其前半部分即为所谓的积极的罪刑法定原则，在修订时可以直接删除即可，由此，回复罪刑法定原则的本来面目，实现其机能的理性回归。
    2．重构现行犯罪构成体系，建立定罪的过滤机制，畅通出罪通道。重构我国的犯罪构成，既要借鉴西方犯罪构成的成熟理论，又要立足我国的犯罪构成理论的实践，在充分借鉴西方犯罪构成理论中的合理因素与有益成分的同时，尽量减少制度变革给我国现行刑法理论与司法实践带来的冲击，降低制度变革的成本与负面影响。
    （三）加强中国刑法与国际刑法融合的措施
    1．完善中国刑法总则的有关规定。首先，理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。其次，坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪{7}。再次，完善中国的死刑制度，国际规范性文件确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法应当从以下几个方面予以完善：（1）逐步减少适用死刑的罪名，规定仅对于严重的或者暴力剥夺他人生命的犯罪适用死刑，对较少适用或基本未适用的非暴力的经济犯罪应当慎用死刑直至废除死刑。2011年5月1日生效的刑法修正案（八）首次在立法上取消了13个非暴力的经济犯罪的死刑罪名[3]，这使我国刑法典中的死刑罪名减至55个。然而，我国的死刑罪名仍然有进一步削减的空间。实践证明，取消非暴力的经济犯罪的死刑罪名，无论是理论界还是实务界争议均不大；但在我国刑法典中还有一些非暴力的经济犯罪的死刑罪名没有废除。例如，职务犯罪中的贪污罪和受贿罪这两个罪名亦属于非暴力的经济犯罪，也应逐步予以废除。（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，在严格执行现行刑法和刑事诉讼法的规定的前提下，除了根据刑法修正案（八）对年满75周岁的老年人不适用死刑外，还可以规定对哺乳婴儿的妇女、精神病人、和精神障碍者不适用死刑。
    （3）增设死刑的赦免制度，明确规定赦免的条件和程序，允许被判处死刑的人申请赦免，从而弥补刑法规则的刚性不足、纠正可能发生的司法裁判错误、缓和一般认为过于严厉的刑罚、舒缓社会矛盾。（4）对具体犯罪的死刑适用标准进行深入研究，尽可能制定出较为统一的具体犯罪的死刑适用标准，至少将不适用死刑或者适用死刑缓期两年执行的情形明确规定出来，增强该标准的可操作性。（5）积极推进注射刑的实施，以最大限度地降低死刑犯执行的痛苦，同时培育民众对死刑执行的淡化及其容忍心，减少和弱化死刑的威慑效应{8}。
    2．完善中国刑法分则的有关规定。
    凡是中国已经缔结或者参加的国际条约中所规定的国际罪行，在中国刑法中尚无相关条款的，均应该以刑法修正案的方式增补为新罪并纳入刑法典，或者以特别刑法的方式增设为新罪并在刑法典修订时纳入刑法典分则的有关章节之中。（1）在WTO语境下，完善货币犯罪、证券犯罪、外汇犯罪及知识产权刑法保护方面的立法，更好地应对经济全球化背景下的国际化犯罪；（2）国际犯罪的增设和完善，增设危害人类和平与安全罪的专章规定，完善侵犯基本人权的国际犯罪、恐怖活动国际犯罪的相关规定，完善腐败犯罪、洗钱犯罪、环境犯罪的立法规定与相关国际公约的协调{9}。这样便可建立一个完整惩治国际犯罪的国内法律体系。
    刑法的发展及其现代化是与世界接轨的一个国际化的过程。中国的刑法现代化的进程应该顺应当今世界的刑法趋势，积极合理地吸收国外有益的刑法理念、刑事立法经验及刑事司法实践，在注重我国刑法本土化发展的同时，更要注重我国刑法的国际化，使中国刑法能够在内修外融的同时，尽早实现与国际的接轨，这对于中国刑法的发展意义非常重大。
    陈晓宇，吉林大学法学院刑法学博士研究生，辽宁公安司法干部管理学院法学院副教授，研究方向：中国刑法。
    【注释】
    [1]关于法律发展的这一“互渗共进、协调发展”的走势，学者们有不同的称呼。如公丕祥教授称之为“法律发展的国际化”，周永坤教授称之为“法的世界化”、“法的全球化”，李双元教授称之为“法的趋同化”。称号虽然各异，但共同点都在于承认在法律发展的过程中，各国必须相互学习先进的立法经验，必须与国际普遍实践接轨，必须协调发展。笔者在这里采用“国际化”概念。（公丕祥著：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载于《法学研究》，1997年第1期，第87—89页；周永坤著：《全球化与法学思维革命》，载于《法学》，1999年，第11期，第10页；李双元著：《中国法律趋同化问题之研究》，载于《武汉大学学报·哲社版》，1994年，第3期，第3页。）
    [2]孙笑侠先生认为，就法的民族化与国际化而言，当代中国更为迫切的是法的国际化。孙笑侠著：《论市场经济社会法的民族化与国际化》，载于《中国人民大学报刊复印资料（法学）》，1994年，第3期，第15页。
    [3]刑法修正案（八）取消的13个死刑罪名中的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。
    【参考文献】
    {1}公丕祥．国际化与本土化：法制现代化的时代挑战{J}．法学研究，1997，（1）．
    {2}李双元．走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化{M}．北京：法律出版社，1999．525．
    {3}苏彩霞．中国刑法国际化研究{M}．北京大学出版社，2006．
    {4}陈兴良．刑法理念导读{M}．北京：中国检察出版社，2008．
    {5}孙国祥．WTO语境下的刑法观念重构{J}．江海学刊，2002，（5）．
    {6}熊永铭．刑法立法协调性研究{J}．河北法学，2011，（1）．
    {7}胡陆生．刑法国际化——全球化背景下中国刑法的完善{M}．北京：北京大学出版社，2009．
    {8}赵秉志．中国现阶段死刑制度改革论要{A}．当代刑事科学探索{M}．北京大学出版社，2010．
    {9}阮传胜．论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对——以国际刑法的国内化为视角{J}．河北法学，2006，（4）．