肖金明：传统制度文化、当代法治精神与治理现代化

    大家下午好！非常荣幸与王蒙前辈同坛论道。今天论坛的主题是中国传统文化和当代法治文明，涉及现代化与传统文化的关系、现代文明与治理现代化的关系、传统文化与当代法治文明的关系，这些都是当前国家和社会转型发展的重大问题。我想就今天的论坛主题，从传统制度文化、当代法治精神与治理现代化关系的角度，与大家分享一些心得。
    首先需要说明的是，对中国传统文化，包括政治和法制文化，不同领域学者的态度会有差别。文化学者在批判传统文化糟粕的同时会特别强调文化传承，包括传统文化对治国理政的意义；而法律学者在认同中华法系及其历史意义的同时，更加强调的是对传统政治和法制文化的批判。王蒙前辈在后边的演讲中会保持文化人的格调，我的演讲大体上以后一种态度为基准。
    一
    前不久参加教育部组织的新编中小学教材审议活动，对面向六年级和八年级学生编写的两本《法治专册》提出了一些修正意见，其中有两条意见我认为很重要，第一条意见是针对教材中出现的多处“严峻的法律”“法律是严厉的”等类似措辞和表述，认为教材应当在中小学生面前给出法律一个完整的面孔。中国历史文化源远流长，中国法律制度和思想也源远流长，但中国历史上的法律思想和制度有极大的局限性，中国古代法律刑民不分、以刑为主，一谈中国封建法律就联想到惩罚和酷刑，这种严刑峻法的面孔现在仍然陈留在不少人对法律的认识里，法律给人的印象就是以制裁、惩罚呈现的严峻、冷酷的面容。记得2012年修改老年法的时候，曾有针对“常回家看看”入法的争论，不少人也是从惩罚、制裁的角度理解法律和提出疑问，其中最多和最大的疑问就是，如果做不到“常回家看看”，该怎么惩治处罚？这两件事情让我深感在社会上的不少人那里，法律还没有一张完整的面孔，没有意识到法律不仅具有对违法和犯罪行为的制裁和惩治功能，实际上法律还有甚至更多地体现为对社会价值、公共道德、公民权益、公益秩序的倡导、激励、保护等作用。最近一段时间，人们对存在于中小学校园里的凌虐行为给予广泛关注，很多人主张要通过立法和执法进行制止和打击，对校园欺凌行为进行严厉制裁，甚至以美国加州对中国在美留学生的凌虐行为的法律行动为例。对校园凌虐零容忍和严厉打击当然是必要的，但这不是法律行动的全部，我们可能更需要通过立法加强引导和教育、督促和指导，整合家庭、学校和社会、政府的意愿和力量，对校园暴力实施预防式治理，预防、教育、惩治三元并用可能更有利于保护中小学生身心健康和安全。今天在场的各位分属不同的年龄段，但都能够体会到快速老龄化给家庭和社会带来的诸多难题，我们面临着人口和家庭结构极度不合理的态势，立法倡导尊老敬老养老的社会风气，保护老年人的权益是必需的选择。立法促进社会慈善和志愿服务事业发展，保护老年人、残疾人、妇女儿童权益已经成为当前立法的重要方向和主要内容之一。像这类法律，它们更多地体现了人性温情和人间温暖、人文精神和人道主义关怀。
    第二条意见是针对课本中出现的法律知识、事例和案例难以贴近中小学生日常生活、法律孤立于其他规范等现象，认为有必要在写给中小学生的法治教材中，将日常生活规范、学生行为规范和一些相关的社会规范与法律规范协调起来，将培育中小学生规则意识、守法观念作为中小学生法治教育的基础，将规则意识和守法观念融入中小学生的日常生活和行为模式中，从学好、用好、尊重、遵守身边的规范，尤其要学好、用好、尊重、遵守学校的制度规范做起，为法治教育奠定一个基础。这里就需要区分法与法律这两个概念。什么是法？撇开纯粹法理学，以法律社会学角度看，法不同于法律，实际上法的概念比法律的概念要大得多，我们也可以将法作为法律的上位概念，法的概念之下是法律，与国家制定的法律并行的，还有社会规章、党内法规等法的形式。在茫茫的“法”海里，法律不过是一些岛屿而已。换一个说法，仅有法律无法撑起中国法治的蓝天。就今天的论坛主题而言，我们可以说，法治的效应是广泛的，它不仅是治国理政的基本方式，也应当成为社会生活的基本方式。换言之，法治不仅对国家治理有重大意义，对社会治理也有重大意义。社会公共生活同样存在对制度规范的需要，对法治的需求。党的十八大以来，“依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设”已经成为实施依法治国的新的战略选择，在这个新的战略选择中有两个概念特别重要，一是依法执政，二是法治社会。执政党依规治党、科学民主依法执政，全社会依法治理、推进法治社会建设，既要靠国家宪法、法律法规，又要靠党内法规制度和社会规章制度。党规国法是一个并联词组，我们可能比较熟悉它的后半部分，而对它的前半部分相对陌生，即使对党员干部来说也大致如此。随着全面从严治党和“两学一做”活动不断深入，人们对以党章为核心的党内法规制度越来越有印象，把党内权力关进制度的笼子里，纳入党内法规铺设的轨道，依规保障党员的知情权、参与权、表达权、监督权等民主权利，保障党员在党内政治生活中的主体地位，这实际上就构成了中国法治系统的重要组成部分。法治社会这个概念包含的意思很多，其中核心内容是强调社会组织化，建立以社会组织章程为核心的规章制度体系，完善社会组织内部治理结构，将自身治理奠定在规章制度基础上，规范社会组织权力和保障社会组织成员的权利，这同样需要贯彻法治原理。从全民守法的角度来说，基础是规则意识，党内的守规习惯、社会组织内的守范倾向，都是守法的基本表现。所以我们可以说，守法应当从党内守规、社会守范做起。
    这样说的话，我们也就容易理解从法律体系到法治体系的意义了。2010年，中国特色社会主义法律体系已经形成，2014年，我们提出一个中国特色社会主义法治体系的概念，我国的法治建设需要实现由法律体系到法治体系的转变。怎么来理解这一转变？主要是抓住两个关键点，一个关键点是大家比较熟悉的，从由国家宪法法律法规构成的法律体系到法治体系，法治体系包括了国家法律体系，形成了从观念到制度到实践的系统，包括法治理论体系、法治实施体系、法治监督体系和法治保障体系等，法治不仅要支配法律制度的构建，还要驾驭法律制度运作的过程；另一个关键点是我们今天特别强调的，从国家法律体系扩展到更大的法的体系，这是立足于制度本身以及制度与法治的关系而言的，法治不仅支配国家法律制度，还要驾驭党内法规制度和社会规章制度。也就是说，法治体系以国家法律制度体系为主体，还包括党内法规制度体系，实际上还包括社会规章制度体系。由国家法律制度体系、党内法规制度体系、社会规章制度体系三大制度板块构成的法制度体系，铺就了全面推进依法治国的三条战线，在三条战线上全面推进法治，努力建设一个讲规矩的执政党、一个讲规范的国家政权、一个讲规则的社会，目标是推进党和国家以及社会治理体系和治理能力现代化。
    二
    将法与法律区分开来，强调法律之外的其他法规范的意义，尤其要发挥它们在治理现代化中不可替代的作用，这是我与大家交流的第一点心得，在三条战线上全面推进法治，关系着党和国家以及社会治理现代化的进程和水平。下面与大家交流的第二点心得，也是要从区分两个概念说起，就是将法治与法制区别开来，进一步强调法治的两层意义，一是良法善治，二是依法治国，其中良法善治具有基础意义，而依法治国具有关键意义。
    尽管儒学思想、儒家传统、儒教制度最深远地影响着中国政治和社会，享有最高地位，但对治国理政发挥作用它不是唯一的。从春秋战国时期就有以法治国的法家思想，也有类似于商鞅变法的变法运动，管仲、李悝、韩非等都是重要的法制理论家和实践家，还有从最早的成文法《法经》到最后的一部《大清律》等历朝历代的法律制度。这些人物以及它们的主张及其转化的制度和实践，构成了封建君主治国理政的一个侧面，对封建官吏甚至皇帝都有约束作用。但从总体上和根本上讲，封建法律制度主要是维护皇家统治，是官府衙门维护王朝统治和实施社会管理的主要工具。从这样的意义上理解，中国古代也有法制，法制就是指法律制度，整个封建社会的法制甚至达到了相当完备的程度，有人也将其归纳为中华法系博大精深。其实中华法系博大但未必精深，法制不同于法治的关键就在这里。法治当然也要以法律制度为基础，但它的意义更在于突出法律制度的价值和原则，包括自由、平等、公正等现代性的制度价值和权力制约、保障权利、法律平等、正当程序等现代法治原则。中国历史上的法制维护封建专制，权力本位观念支配一切，不可能有这样的价值追求。今天，我们也有很多制度并没有体现这样的精神，像十几年前废止的收容遣送制度、刚废除不久的劳动教养制度等一样，它们在涉及公权力与私权利边界、国家权力与公民权利界线、社会组织权力与社会成员权利关系上，甚至远离了法治价值和原则。似乎可以这样说，我们已经拥有法制，但还没有拥抱法治。我们在不断努力地接近、亲近法治，但总体上还是与法治若即若离。
    我们将法制与法治区分开来，并且强调了法治的根本所在，那么如何来进一步理解法治？我想有两个方面需要特别强调，一是良法善治。通过良法走向善治，这需要制定良好的法律，并获得全社会一体遵守，这两个方面缺一不可。良法加守法等于法治，这是一个来自古希腊思想家的法治公式，已经成为关于现代法治的一个基本共识。制定良好的法律是我们的目标，全社会一体守法也是我们的目标，法治就是要促使这两个目标达成一致。良法的标准是反映规律、体现民意，符合宪法精神，符合社会的普遍道德，体现自由、平等、人权等价值诉求，贯彻公认的法律平等、权力制约、保障权利等法治原则。如果我们身边的法律制度还存在这样那样的缺陷和瑕疵，比如，存在歧视性规定，容忍刑讯逼供、钓鱼执法和选择性执法，为警察留有过度的裁量空间，散落着大量无视甚至贬低人格尊严的条款，等等，上述现象越普遍，我们距离法治就越遥远。
    二是依法治国。依法治国，建设法治国家，是党的十五大确立的基本治国方略，实施这一方略带来了十几年的政治红利，法治也在党的十八大上获得了治国理政基本方式的地位。十八届四中全会以来，我们已经进入全面推进依法治国的时期，人们已经或者说正在形成关于依法治国的共识，依法治国的关键是依法治官、依法治权，将权力关进制度的笼子里，将官员行为纳入法治轨道。依法治国、依法治权、依法治官的目的是保护公民权利和公共利益。控制和规范公共权力，保护和实现公民和社会权益，这是依法治国的根本精神所在。显然，依法治国不同于以法治国，以法治国的思想是我国古代法家的重要思想，这种思想也长期支配着我们的政治思维和社会意识，目前在党政官员中仍有很大市场，就是将法律制度自觉不自觉地视为和当作管理老百姓的工具，这种思想观念已经成为全面推进依法治国的最大障碍。所以我认为已经进行到第七轮的五年普法宣传规划及其组织实施应当加强两个侧重，一是侧重于在全社会普及法律知识，让全民学法尊法用法守法，目的是让公民拿起法律武器维护自己的权利，维护权益走法律途径；另一个就是侧重于在党政官员中灌输法治观念，使领导干部知法懂法尊法畏法，尤其要灌输权力监督制约的观念，排除权力本位和人治观念。在法治中国建设过程中，我们创造了一系列与法治关联的新词，比如，拆迁法治、城管法治、信访法治、反腐法治等，哪里有利益冲突、哪里有官民矛盾、哪里有官员腐败，哪里就需要法治。说的在彻底一些，哪里有权力，哪里就需要强调法治。
    三
    政府总理有三句话，其中前两句是“法不禁止即可为”“法不授权不可为”，引导着政府“放管服”改革，向市场放权，让市场在经济生活中发挥决定作用；北京雷洋案还没有最终结论，
        
    但已经引发公安加强对警察盘问权、强制权的进一步规范，严格规范执法过程；最近聂树斌案司法改判无罪被看作法治进步的一个重要标志。中国法治不断获得进展但要走的路还很远。总理三句话的最后一句话“法定职责必须为”是针对政府及其部门怠慢职责、不作为而讲的，我们期待着“脸好看、事难办”的状况能够尽快改观；我们还期待着各级政府和部门能够交出信息公开合格的答卷（第三方评估政府和部门信息公开的合格答卷不多），期待着正在展开的基层换届选举依法真实地反映选民意愿（辽宁贿选案让人们对民主选举忧心忡忡），期待着司法体制改革带来让每个司法个案能够体现公平正义的局面，……中国法治建设的课题很多，时间的关系，我把第三点心得集中在党和国家以及社会治理体系上，强调加强法治与司法的关系。
    完善国家治理体系，必须加强法治与司法的关系。在现代国家治理体系中，司法是国家法治的重要装置，是人权法治的最终屏障，一个相对独立的司法系统是现代法治和国家治理体系现代化的重要特征。在我国法制史上，尽管也有复杂的司法制度，但司法缺乏独立的地位，从总体上讲行政与司法是合体的，裁判纠纷的职能主要是由行政官员承担的，这是封建国家政权体制的基本特征。民主政权建立后，国家政权体制发生了根本变化，但司法受制于行政的局面并没有根本变化，社会上至今还潜存着根深蒂固的“青天”文化，不少人还是寄希望于青天大老爷主持公道，而不是把希望转向现代司法体制和制度，这实际上就是普通百姓的人治观念，信访不信法实际上就是这种观念的现实写照，这与现代法治强调司法的观念是不同的。加强法治与司法的关系，必须重构行政与司法的关系，通过当前正在推进的司法体制改革，逐步形成公正权威高效的司法体制，其中包括实现行政与司法的实质性分离，这是国家治理体系和治理能力现代化的要求。这无疑有利于实现司法机关依法独立行使审判权和检察权，消除由于行政与司法不分的传统导致的司法不公，提升司法公信力，维护司法公正，保证每一个案件都能体现社会公平正义。
    中国不可能照搬西方政治模式，中国选择的治理体系和法治道路具有自身的特色。权力制约是一条政治规律和法治原则，建立什么样的权力监督制约制度是一个更具体的问题。就国家治理体系而言，人民代表大会制度体系中的一府两院体制体现了人民代表大会的法治中心地位，也规定了政府、法院、检察院的宪法关系。法院通过行使审判权对政府及其部门的行政权形成制约，检察院通过行使监督权对政府及其部门的行政权形成制约，这是一府两院体制的核心内容之一。如果一府两院体制能够落实到实处，就能够形成司法制约行政、推进依法行政的体制机制。我们经常说到的司法独立，在中国的语境中就是要求监督者独立于被监督者，审判者独立于当事人。如果法院受行政的约束太多，面对以政府或者部门为当事人的行政争议，法院怎么能够依法独立行使审判权，公正地处理政府与老百姓之间的官司？如果检察受行政的制约太多，检察院怎么能够对政府及其部门实施真正的监督，将法律笼子之外的行政权力赶回笼子里？
    就法治与司法的关系，还必须强调司法对社会的权威，将司法判决视为国家法律加以执行和遵守。一个不把法院判决放在眼里的社会，就不可能成为一个守法的社会，不可能成为法治社会。山东的一所高校学生状告母校，原因是学生曾受过留校察看处分，学校因此不颁发学位证书，法院最终判决学校败诉，败诉后的学校以“如果颁发学位证书，学校还怎么管理“为由拒绝执行判决。这不是一个孤例，学校告母校的案例越来越多，类似案例至少说明了这样一些问题，一是高校管理理念落后，权力本位观念根深蒂固，没有把学生的权利当回事；二是制度系统落后，依法治校、学生主体地位的调子唱的很高，但权力制约、权利救济制度或者不足或者无效；三是根本没有把法院及其判决当回事，对一些高校的领导来说，法院的一纸判决不如教育行政部门低级别官员一句话。以案说法，我们大学的治理离法治还有多远就可想而知了。所以在大学里，实际上在每一个社会组织中，都面临着大量的法的问题，也包括法律问题，其中相当一部分属于法治课题。
    四
    五天前，也就是12月9日下午，中共中央政治局第三十七次集体学习，主题是我国历史上的法治和德治；12月12日，第一届全国文明家庭表彰大会在北京举行，习近平接见会议代表并发表重要讲话强调家教家风、家庭传统和家庭功能的重要性。这两个活动正在引起社会各方面对传统文化、社会核心价值观、伦理道德、家庭功能以及法治社会的讨论。我与大家交流的第四点心得就是关于德治与法治的关系。如果说加强法治与司法的关系主要关涉到国家和社会治理体系的创新，这里则主要关系到国家和社会治理方式的重构。在新世纪之初，人们在对依法治国入宪欢呼雀跃中突然陷入依法治国与以德治国关系的争论，“依法治国与以德治国相结合”的论断在沉寂了十多年之后，重新回到政治议题中，成为指导全面推进依法治国的第四项基本原则和治国理政、法治社会建设的基本依循。
    完善治理方式，必须加强法治与德治的关系。“德主刑辅”被视为中国历史上治国理政的基本经验，它表达的是仁政礼治主导治国理政，一定意义上反映了以德治国与以法治国的关系，很明显这与我们当前强调的依法治国与以德治国的关系同一性不足，它们之间有根本区别。我们现在强调的德治主要是指以德治官，也包括以德治党，还包括社会以德治理。加强法治与德治的关系，主要体现在三个方面，一是依法治国与以德治国相结合，也就是依法治权、治官与以德治权、治官相结合。一系列的官员腐败案件说明，腐败官员不仅法性不强，把法律抛到脑后，而且德性不足，把道德踩在脚下。治理腐败需要德法并用，应当将一些对官员的伦理和道德要求写进政府道德法或者政府伦理法，明确为官员的行为指南；二是依规治党与以德治党相结合，党纪严于国法，党内法规上体现的道德高于国家法律上体现的道德，只有坚持党内德治与法治并举，才能做到全面从严治党；三是依法治理与以德治理相结合，如果说党内法规上的道德要求高于国家法律上的道德要求，那么可以说，社会规范里的道德要求要多于国家法律上的道德要求。在立德树人的学校，在最讲求道德的家庭关系上，在睦邻友好关系上，还有广泛的社会组织里，必须强调以德为先，道德规范与制度规范兼容，使道德规范成为最基本的社会关系准则和人们的行为规范。
    讨论德治与法治的关系，必须回到道德与法律关系这一永恒命题上。《万历十五年》的作者黄仁宇说过：中国两千年来，以道德代替法制，这就是一切问题的症结。胡适在《道德与规则》中说；一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。一般来说，法律是成文的道德，道德是内心的法律；也可以说，法律是最低的道德，道德是最高的法律；还有“法律的归法律、道德的归道德”的论断。这些都是关于道德与法律关系的理论演绎和哲学思辨。无论是历史地看，还是着眼于社会现实生活，法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用，在国家治理中都有其不可替代的地位和功能，它们既分工又合作。法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束。国家治理需要法律和道德协同发力，社会治理也需要道德与法律同心协力。在老年法修改过程中，对如何防止“啃老”现象、如何促进“常回家看看”等内容是否写进法律有不同意见，不少人认为这都属于道德范畴，写进法律就是混淆了道德与法律的关系。当社会道德不断滑坡、社会严重失范，道德和社会规范不足以支撑良好社会局面的时候，应当让法律与道德并肩作战，让法律在通常的社会自治领域和道德领域发挥作用。
    中国传统文化更具有社会性，是重塑家庭、重构社会的重要资源，当然它对治国理政也有重大影响。但相对来说，现代法治文明更具有国家意义，法治是治国理政的基本方式。文化人可能认为选择深受优良传统教化、深得传统文化精髓的君子治国理政再施加法治，就是最好的模式。而法律人则认为，在法治支配的治国理政模式中，如果碰巧能够遇上深受文化熏染、心怀政治抱负的政治家，那就再好不过了。文化人有一种倾向，让传统文化尤其是儒家文化在治国理政中施展抱负，法律人不会轻易否定这一点，但可能会更多地强调优良传统文化在重建社会方面的作用。在中国传统文化中，家是一个基本社会概念，历史上家也曾是法律上的一个重要概念。但在我们现行的法律制度中，家庭基本上不是一个严谨的法律概念。老年法的第二章是家庭赡养和抚养，修法时有人主张应当删除这一章，因为家庭养老的能力不足，应当由社会和政府承担责任。我们坚持将家庭养老作为一章保留下来，主张建立国家支持家庭养老制度而不是国家和社会养老制度，家庭养老能力不足可以获得国家扶持和社会支援，但不能淡化家庭养老的责任。最近有人主张在民法典编纂中要赋予“家”以法律地位，使家庭具有准法人的地位，恢复和强化其应有的家庭功能，使其承担起更多的社会责任，这一观点确实有意义。
    我们不能不承认，围绕治国理政展开中国传统文化与现代法治文明的对话，勾连传统制度文化与当代法治精神，是一件不容易的事情，但对话无疑是必要的。按照论坛主持人的要求，演讲人最后要用一句话概括对今天论坛主题的理解或者围绕主题说出自己的愿望，我想说的是，在隆冬时分，让我们燃起传统文化的篝火温暖我们的周围，擎起现代法治的火把照亮国家新方位，与优秀传统文化携手，与现代法治文明并肩，一起前行。
    作者简介：肖金明，山东大学教授。
    文章来源：该文系作者在2016年12月14日在泰安举办的“中国传统文化与现代法治文明”齐鲁论坛上的讲演整理稿。