余盛峰：超国家宪法的历史演进

    苏东剧变代表了20世纪革命范式的终结，它同时也意味着一个新的超国家法时代的来临。法治吸纳革命的美国宪法版本，战胜了革命替代法治的苏联国家模式。革命范式的终结，也推动了1648年“威斯特伐利亚二重奏”（William Twining语）所建构的民族国家法律内/外双重格局的衰变。
    一、威斯特伐利亚二重奏（Westphalian Duo）
    威斯特伐利亚体系，奠定了近代法律以国家为基本空间单位的秩序架构。在这之后，大致经历了三个历史时期：1648—1789年的君主理性国家时代、1789—1848年的革命理性国家时代、1848—1918年的法治理性国家时代。
    威斯特伐利亚第一期：1648—1789年的君主理性国家时代，完成了对中世纪散落多元的裁判权体系的整合，以应对围绕于不同的法律管辖权所展开的宗教法/世俗法、城市法/庄园法、封建法/王室法、贵族法/商人法的多重冲突。通过君主对法律管辖权的集中性管控，解决了中世纪晚期以来正义与和平的内在冲突，以及极为棘手的宗教与世俗力量有关法律裁判权的冲突问题。它以法律统一运动的形式，缓和了社会的内战冲突状态，建立起以君主主权为政治-法律系统之效力顶点的统一政体。其中以英国的君主立宪制为成功典型。
    威斯特伐利亚第二期：1789—1848年的革命理性国家时代，完成了对君主意志的驯服，以应对君权神授法和资产阶级自然法之间的冲突，通过以资产阶级和第三等级作为民族主权的普遍代表，完成了统一国家理性的任务。这一阶段，解决了君主意志与人民意志的冲突问题。以法律实证主义运动的形式，消弭君主主权意志与人民主权意志的冲突。其中以法国大革命与法兰西共和国为典型代表。
    威斯特伐利亚第三期：1848—1918年的法治理性国家时代，完成了对人民意志和革命暴力的驯服，以弥合国家法实证主义与法治正义之间的距离，应对人民主权/人权、直接民主/间接民主、积极自由/消极自由之间的多重冲突。通过赋予《权利法案》以重要地位的宪法机制的建立，解决了革命与法治之间的冲突问题，以宪法法典化运动的形式，缓和法治与革命的悖论。其中以美国宪法为成功典型。
    在这三个历史阶段，国家与法律都始终相伴相随，变量则只是君主、革命和人民在立宪国家建构中的位置摆放问题。一个时代对前一个时代的替代，是依次通过以革命驯服君主、以法治驯服革命的形式完成。但无论是君主、革命抑或法治，在这三个历史时期，都服务于一个共同的目标——即民族国家主权的建构与存续。近代国家诞生与成熟的过程，正是通过革命与法治张力的释放而得以推进，从而通向现代民主立宪国家的理想目标。
    在1648—1918年这一大历史的跨度中，有三个枢纽性的法律概念为现代立宪国家的出现奠定了基础——其一是“民族”。“民族”承接了君主与国家、革命与国家、人民与国家之间的三种内在张力，并通过民族—国家的形式，吸纳了法治—革命的内在冲突。在资产阶级法治—民族国家宪法这样一种形式中，“民族”因此扮演了极为关键的中介角色。
    在这一历史阶段，宪法演进也主要局限于民族国家的管治疆域之内。
    在这个历史时期，还产生了一个与“民族”同样重要且暧昧的概念：即“民主”。在19世纪初叶的革命理性国家时期，民族概念开始被等同于人民（民主）概念，它们共同以君主理性国家作为其革命和改造对象，民族动员因此以人民（民主）革命的形式得以完成；而在进入到1848年的法治理性国家时期之后，民族概念的保守性与民主概念的激进性之间产生了历史分叉，沿着各国对革命与法治关系的不同认识，开始形成不同的政治决断，进而塑造了各个国家不同的宪法道路。近代立宪国家的发展，既得益于民主革命的刺激，也同时以规范与约束人民革命的面孔出现。
    第三个核心概念则是“立宪”。作为对法国大革命激进民主范式的替代，美国革命为这一历史大周期贡献了“宪政”模式。宪法理性国家是法治理性国家发展的完整形态，它的出现，解决了现代国家民主—民族动员的激进化问题，以“宪法理性”缓和“人民主权”的暴力倾向，以代议制民主和政党竞争轮换为民族国家范围之内的民主参与进程提供制度载体，以“法治理性”平衡“民主理性”的革命性因素。
    “民族”、“民主”、“立宪”这三个现代的核心政治-法律变量，为分离并连接现代国家的政治与法律之维，为隔离并衡平现代国家的革命与法治之维，提供了三种基本的解决方案，这三种现代的政治动员方案，既可能被单独使用，也可能以不同方式对这三种方案进行不同组合，以趋向现代国家的“立宪国家”目标。
    从历史演化角度观察，直至进入法治理性国家阶段之后，通过政治民主化和法律实证化的双重机制，基于政治系统与法律系统的分化与结构耦合基础上的宪法理性的出现，才为现代“法治国”的出现奠定了根基。“法治国”的出现，也宣告了威斯特伐利亚主权国家体系的演化趋于成熟。通过主权国家宪法化的形式，吸收法治与革命的张力，将革命因素吸纳到主权国家法治的制度化框架之中。通过民主选举权的不断扩展，弥合民主动员与阶级冲突之间的裂缝。经过从君主理性到革命理性，再到立宪理性的过渡，国家最终被驯服，在民族国家的主权空间内，实现了革命与法治的张力平衡。议会立法和代议制民主，则为法治与革命因素的内在冲突，提供了一个和平化的制度化解决机制。而在国际层面，通过建立国际均势理想，经由国际法条约体制的完善，从而试图以主权国家为基本单元构建起国际法治理性的基础。通过国内法与国际法两个层面的体系完善，以建立现代的立宪主义目标。
    从1648—1918年，实际要解决的是近代国家面临的核心挑战——即中世纪社会的正义与和平的悖论问题，它在这个历史阶段获得了部分解决。革命与法治在主权国家层面得以调和，通过民族国家严格界分内-外法律的形式，通过民主立宪—民族国家的基础制度建设，威斯特伐利亚的国家理性目标得以实现。但其依然面临两大新的挑战：其一，这种革命与法治、正义与和平的宪法解决方案，实际建立在国内与国际法律的二元张力基础上，从而形成了一个国际性宪政法治的张力结构。与国际均势体系的构想不同，国际层面的正义与和平，实际难以通过各国国内的正义与和平的简单加和就得到实现。国际正义矛盾的积累，最终导致了第一次世界大战的总爆发。国家之间的正义/和平冲突，导致了世界性的非正义/和平的悲剧后果。其二，伴随国际性非正义/和平状态的加深，国内的阶级和平/正义问题也愈发凸显，并最终以社会主义革命的形式总爆发。如果说，从1648—1918年，人民（民主）最初驯服了君主，法治随后则驯服了民主，而无产阶级革命则又以世界革命的形式，最终打破了主权国家范围内法治与革命因素的既有平衡。
    二、民族国家宪法危机与后威斯特伐利亚时代的来临
    后威斯特伐利亚第一期（1918—1945年），以十月革命为标志，世界体系开始第一次进入后威斯特伐利亚时代。其表现为，“民族国家”的政治认同首次遭到冲击，意识形态认同取代民族认同，它以世界范围的总动员形式，完成了对现代世界秩序的一次深刻改造——尽管它只是以表面否定“国家”的“意识形态”方式出现。在这一历史时期，威斯特伐利亚体系奠定的民族国家的法治/革命辩证法出现了断裂。法治与革命的一体两面性，法治和革命经由主权国家的内在制度性整合，第一次被意识形态的左右阵营划分方式撕裂了。法治与革命呈现为敌对态势，一方国家阵营占有了法治，一方国家阵营则占据了革命。也正在这个法治与革命出现断裂的历史期间，近代国家与法律之间的一体性关系也出现了罅隙。马克思对国家概念的激烈批判，则进一步撬动了近代国家与法律概念之间近乎自然化的内在关系，而立宪国家的概念也受到了空前冲击。
    后威斯特伐利亚第二期（1945—1989年）。以冷战为分界线，世界法第一次不再主要以各国比较法的形式呈现，而是以社会主义法系和资本主义法系的对峙形态出现。全球法律体系在冷战时代进入到后威斯特伐利亚体系的第二个阶段。立宪国家概念的动摇，正是通过冷战阵营不同国家集团各自占有法治与革命的状况出现的。
    冷战格局也彻底颠覆了传统的国际均衡体系，核武器的出现改变了战争与和平的传统形态，而世界体系的阵营划分，北约与华约组织的出现，欧洲共同体、不结盟运动的发展，以及三个世界理论的提出，都大大突破了传统的民族国家法律范式。这为苏东剧变之后，世界法迅速走向全球化的进程做好了历史准备。
    后威斯特伐利亚第三期（1989年—至今）。以美国宪政为经典蓝图的法律全球化模式，终结了威斯特伐利亚二重奏的法治与革命的现代辩证法。通过人权观念、司法审查、民主机制的全球化，通过例如世界贸易组织宪法性的贸易争端解决机制的全球化，通过全球法律的地方化和地方法律的全球化，民族国家法律的一枝独大时代走向终结。特别是，立宪主义进一步提高了法治吸纳革命的能力，革命动能被逐渐吸纳并不断内化，人民主权与人权的辩证法不断突破束缚，最终为一种超越民族国家疆域的超国家宪法模式的发育奠定了基础。
    法治吸纳革命范式的胜利，并不意味着革命动力的终结，革命动力通过一种新的方式，被吸纳入一种不局限于民族国家疆域的全球宪法的体系化运动之中。社会主义革命的开启，实际给近代国家宪法运动带来了一个巨大的推力，而社会主义革命的终结，则最终推动国家宪法迈向了超国家宪法的历史演化进程。民族国家作为传统的政治与法律系统的结合体，其塑造和规范世界秩序的力量已大不如前。现代宪法内含的自我革命性机制，通过立宪体系的世界化进程，加速以自我运转与自我演化的方式推进，并不断以超国家法的形态得以呈现。
    从根本上来说，这也得益于自1648年威斯特伐利亚体系建立起来，政治与法律悖论关系的逐渐转化与渐次解开。法治与革命、自由与民主、法律与国家这一系列近代悖论的展开，正是不断通过政治与法律悖论关系展开与解除的进程而得以呈现。而当代宪法机制，最终证明：只有它才具备跨越国内与国际的威斯特伐利亚二重奏的能力，当然，这也悖论性地体现为：只有通过对近代国家宪法模式的扬弃，赋予古典宪法模式以超国家的运行形态，才能最终将宪法机制的内在潜力全部激发出来。
    三、超国家宪法的演进：政治和法律悖论关系的转化与解开
    从西方近代早期开始，就逐渐确立了一项传统：通过国家，将政治和法律结合为一体性的存在。它具体表现在：近代国家既是一个政治性概念，同时也是一个法律性概念。从苏亚雷斯、霍布斯与普芬道夫开始，这种观点其实就已体现在当时的自然法理论中。这与西方中世纪之前的法律传统形成鲜明对比，在过去，包括古典罗马法传统，包括中世纪阿奎那的自然法传统，都建立在严格区分法律和政治的基础之上。比如，格利高里教皇发起的教会革命，其目的就是为对抗具有神权政治倾向的神圣罗马帝国，它采取了一种法律革命的形式，即通过对法律和政治领域的严格区分和自主对抗的形式展开。正是通过教会法的系统性理性化，来对抗神圣罗马帝国的政治性权力干预。在近代领土国家出现之前，“法律”在多数历史时间内是脱离国家政治而存在的，包括习惯法、封建法、庄园法、城市法、教会法等，这一切“法律”，都建立在一系列片段式分化的“裁判权”概念基础之上。通过司法性的“裁判权”，通过法律职业性群体构筑的法学/法律的高度专业性、专门性，
    从而在政治和法律之间，树立起森严的闸门。
    但是，在近代社会到来之后，欧洲领土国家开始把它的首要任务界定为：要在它的领土范围内把现行有效的各种法律，以及诸多分散的裁判机构，加以司法上的统一化，以此来推动政治主权的集合。因为，当时的整个社会治理，实际主要都是围绕“裁判权”而展开。只有通过对各法律领域集中性的管控，即通过法律裁判权的统一，才能建立起国家的统一。而近代主权的产生，正是要在政治上对裁判权进行集中化的管控，并取消封建贵族、教会和庄园主的裁判权。而这一历史进程也说明，即使在近代领土国家最初建立的过程中，法律和政治还是被严加区分的，政治统一化的步伐，必须通过依靠法律裁判权集中化的方式而展开。
    因此，实际上，威斯特伐利亚最初建立的主权国家体系，也并没有对传统的政治与法律分化关系造成颠覆性的冲击。而威斯特伐利亚体系国家在政治上获得主权性强化之前，各种法律体系就早已存在于那里。它或者表现为“习惯”，也表现为各种形式完备的、以书面形式固定下来的，可被教导也可被学习的法律，譬如伯尔曼所描述的封建法、城市法、教会法、庄园法与商人法。实际上，在16世纪时期，在威斯特伐利亚国家体系建立之前，西方还并未产生一个“公法”概念，没有产生一个统一性的、能够反映当时正在进行的领土权力统一化的国家主权的法概念，而只有诸如支配权、治权、裁判权这些概念。对于威斯特伐利亚体系产生之前的西方世界来说，人们还无法将“治权”与最高“法权”分离开来，在那个时代，并不允许存在一个所谓法外空间的治权。可以注意到，直至17世纪初期，政治权力仍然不能将它的权力触角渗透到分散的各个法律领域当中。
    而威斯特伐利亚体系锻造的主权概念，则打破了这一点。
    由此，这就带来一个非常具有挑战性的思想史命题：为什么17世纪之后的西方思想家开始试图将政治与法律结合在一起谈论？这个问题的答案，在每一位近代西方思想家处理“抵抗权”的问题时都面临过。在卢曼看来，以霍布斯为例，在他的《哲学家和普通法学者的对话》中，他就提出了一个命题：法律如果只从自身出发，运用其不成文的传统，通过法学家的“技艺理性”，以及法学特有的论理体系和论辩程序，它就可能导向一个悖论性的结果——即摧毁“和平”。因为，在那个时期，宗教问题和道德问题都被直接转译为法律问题，关于法律“正义”的论争所导致的内战，正在破坏“和平”——法律上的抵抗权正在破坏政治性的和平。在这种情境下，霍布斯提出的方案就是希望通过政治权力与法律权利的结合，把法律效力的基础建立在政治主权之上，以此来保卫社会和平，驯服法律正义。所以，“正义与和平”的两难冲突，也即抵抗权的难题，自西方近代以来始终是棘手问题。其内在逻辑是：在寻找正义基础的过程中，法律也可能摧毁它的前提条件，亦即和平。从中世纪后期开始，由于宗教问题与道德问题频频被转化为法律问题，在法律领域展开其攻防，这更是加剧了这一悖论的暴露。如果人们开始懂得运用法律的论理技艺，也就可能获得破坏和平的抵抗权。霍布斯认为，除了将政治与法律结合为一体，将法律的效力基础建立在政治权力的贯彻上，就不可能再有其他更好的解决方案。霍布斯希望，通过法律和政治的联姻，能够最终解决这一难题。
    但是，这一难题在霍布斯那里始终并未获得完全解决，因为国家利维坦也可以转身吞噬法律“正义”。霍布斯的新难题——主权与正义的冲突——其实也正是君主理性国家时代（包括革命理性国家时代）面临的基本难题。而要真正解决这个难题，实际要一直等到法治理性国家时代的到来——也即现代宪法的出现。只有现代宪法机制，才真正解决了近代社会的正义与和平、主权和正义的两难问题。因为，通过宪法性机制，现代法律的效力就可以实际不必再建立于政治主权之上。相反，一方面保持政治和法律系统“结构耦合”带来的认知开放性，另一方面，通过“宪法化”来实现法律系统的运作性闭合。通过宪法机制的安排，既可以实现政治与法律的结构耦合，克服法律与政治单独运作的内在难题（并且，又是再次建立在对法律与政治系统运作严格区分的架构基础之上）。宪法理性国家的出现，因此解决了君主理性国家与革命理性国家面临的基本难题，它还以“立宪主义”的形式，延续了严格界分法律与政治的古典政体模式。宪法机制既解决了法律正义起而对抗政治和平的问题，与此同时，它也不再需要通过法律与政治合二为一的霍布斯方式作为其保障。
    正如卢曼所说，在法国大革命之后，人类政治已经走到一个新的境地，人们不再可能通过对于某种超验基础的追溯，通过对超验宇宙自然的想象，来作为政治权威的基础。君主理性对国家理性的占有，不再能够借助君权神授的论证得以延续。取而代之，在进入到革命理性国家阶段后，必须不断通过必然性与自由这组辩证法，通过革命的内在动力，来统合与重组法律秩序。
    19世纪之后，整个现代政治体系的运转，开始借助组织化的政党机制，经由政党组织所引导的议会立法，经由各级行政官僚组织的体系运转，来贯彻各种政策性目标。也正是在这一过程中，法律成为了贯彻政治政策目标的主要工具。而在这一历史进程中，立法和司法也形成了一种上位和下位的等级关系（这实际也是对古典法律传统的颠覆）。在过去，法律主要通过司法裁判权的机制发挥其效能，只在个案性冲突出现时才介入其中；而现在，为了实现政治上的各种目标，法律实际承担了一种矛盾性的功能：它一方面制造出冲突，同时也为解决这种冲突而进行运用。也正是通过法律实证化和政治民主化的双向进程，现代的法律系统和政治系统给人造成了一种完全等同化的假象，而宪法似乎就只是作为嫁接这一法律和政治机制的中介性桥梁。
    实际逻辑并非如此，或者说，宪法理性国家与革命理性国家和君主理性国家存在着本质性的区别。因为，在宪法理性国家的法律实证化和政治民主化的双向运动的背后，也即在这种法律和政治新型联姻关系的背后，更应注意到，这是新的政治与法律系统各自运作分化之后的成果。因为，在进入到宪法理性国家阶段之后，现代的法律系统实际已经可以部分脱离政治主权者的支配自我运转，法律系统的自主运行，已经不再需要传统意义上的主权者决断。法律系统已经自成一体，与政治系统形成机制性的分离，并以此作为它自身的功能性逻辑。在威斯特伐利亚二重奏的意义上，在现代国家的内部，实际已经无需再安置一个随时干预的主权者。在进入宪法理性国家阶段后，主权机制的功能意义，实际更多是在国与国的外部关系上得以保留。
    现代宪法机制的发展，已然不是一个对政治系统不断做出点对点回应和解释的过程。经过长时间的演化发展，借助于对宪法概念、宪法规则、宪法原则与宪法权利体系的不断精细化论证过程，宪法学说理论与司法审查实践已建立起丰富的历史成果，在宪法与政治之间，已经再一次树立起森严的闸门。政治决策机制与宪法运作机制，在当代成熟的立宪国家语境下，已从属于两种不同的实践逻辑，正如德沃金对法律的政策性论证和原则性论证的严格区分已经充分说明的一样。
    与此相应，政治也不再是对宪法所进行的规范诠释过程。对于权力争夺者，宪法也不过只是政治权力运行的工具。现代宪法理性国家重新恢复了一种中世纪式的信念：即认为宪法的功能就是要把政治运行在法律的框架之中。而在卢曼看来，这种假象实际实现了一项社会功能，即通过它来隐藏这样一个事实：现代政治主要是由政治精英的权力斗争与权力计算的逻辑所决定的。换言之，政治系统有区别于法律系统的的逻辑，而法律系统也有其迥异于政治系统的自主逻辑。
    因此，宪法政治绝不只是把一些政治性的意识形态口号、把一些有关基本权利和政权结构的制度安排，用法条形式修正添加于宪法文本的问题。宪法的生命力，其实主要在于它的司法化运作过程。只有通过具体的司法审查，通过个案推进的宪法学理总结，通过宪法概念、规则与原则的体系化展开，通过宪法实践的学理化以及宪法判例的类型化与原则化，才能使宪法理性国家的目标得以趋近。在这里，存在着两个基本的前提，其一是宪法司法化的建立，其二则是政治民主化的展开。缺乏其中任何一个维度，政治与法律的界分闸门，以及在界分基础之上实现的良性循环，都会遇到致命难题。
    当然，宪法理性国家体系在两次世界大战中遭致的挫败与悲剧，也并非仅仅出于非宪法理性国家阵营的存在。宪法机制本身，其天然就具有超逸出民族国家疆界的本能。也就是说，威斯特伐利亚二重奏内/外分野的民族国家宪法体系，具有先天的脆弱性。卢曼正确地指出，现代宪法这项伟大的人类发明，实际已为后威斯特伐利亚的超国家宪法体系的建立，至少解决了三个传统上的致命难题：
    其一，现代宪法模式，已经能够成功实现它的自我再生产。在中世纪时期，必须通过神法、自然法、人法这样的阶序结构来安排法律秩序，在威斯特伐利亚二重奏时期，则需要局限在民族国家的空间范围内，通过例如法治/革命、自由/必然性这一系列的二元辩证法来推动法律体系的再生产。但是，现代宪法模式的发展，已经使得所有法律都可以在法律系统当中获得其效力，不再需要诉诸于神圣性与超验性的上帝与自然，不再需要设定神圣的君主，不再需要追溯制宪时刻的主权决断。既不再需要君主，也不再需要人民，甚至也不再需要国家。
    其二，自威斯特伐利亚体系建立以来，由国家主权者或革命者来建构法律与政治秩序，始终面临一个致命的悖论，即“对必然不受拘束的主权提出拘束”这样一种吊诡。对于这个问题，传统上总是需要不断诉诸一个超然的决断者，诉诸于那些神秘的形而上基础，诉诸于现实政治权力较量的状况，或者干脆诉诸于国家主权本身。在传统国家宪法的框架内，始终面临这样一种凯尔森式的“基础宪法”的追溯悖论。在威斯特伐利亚体系内，这是一个几乎无法解决的永恒难题。由于国家是规范效力归属的终点，即国家被作为“无法进一步推演出来的秩序”。由此，国家实际也就被等同于宪法本身，被等同于统一的基础规范。但是，实际上，伴随着现代宪法机制的发展，特别是伴随着晚近第三波法律全球化时期，各种跨国性和超国家宪法机制的演进，这种民族国家宪法的内在悖论已被逐渐得以解除。
    其三，晚近的第三波法律全球化时期的宪法机制，通过国家与跨国司法化机制的同步演进，已经可以通过诉诸各类“基本价值”、“基本原则”、“基本人权”这样一些法律工具，借助于宪法解释技术的精进，通过不断沟通宪法、法律与权利及道德原则，经由不断展开的司法审查机制与宪法解释过程，从而不断拓宽宪法的自我创生空间，以此，容纳各种基本权利扩展的要求，调整政体安排的制度架构，从而获得社会持续演化的动力机制。在这个意义上，在新的法律全球化时期，国家概念已经开始变得有些滞后。现代宪法机制，不管是在国家或世界层面，实际都已经开始以一种超越民族国家框架的方式在运行。
    而从根本来看，面对世界社会的一体化进程，也只有通过对现代政治与法律悖论关系进行转化、转移和展开的超国家宪法机制，才能为高度复杂化、决策和风险都在倍增、系统功能高度分化，并不断逸出民族国家控制范围的全球社会，提供真正具有适应能力与回应能力的机制。它必须是一个能够有效沟通全球政治与法律系统的宪法性框架，这是所有国家迈向后威斯特伐利亚的超国家法律演化的必由之路。
    原载何勤华主编：《超国家法的历史变迁》，法律出版社2013年版