王进文：恶法刍议：法治与正义的落差

    导论
    “恶法”是一个很难被确切定义的概念。一方面，源于中文的语境，“法的邪恶性”与“邪恶的法”之间并非等同，而是有着不可忽视的区别：前者之重点在于指陈这样一种法的属性，即它是邪恶的、不正义的、非人道的，而后者所强调的是法的本质，或对于法的一种解释，质言之，邪恶即法。恶法之所指徘徊于两者之间，甚或两者兼而有之。另一方面，则是源于“恶”与“法”的双重不确定性：就“法”本身而言，固然确定性是其应有之特征，但晚近以来随着语言分析哲学和以此为基础的现代主义思潮的兴起，法律具有不确定性这一命题得到证实，法律现实主义更是从经验层面挑战了法律的客观中立与自主确定性（参见周国兴：“法律不确定性命题——一个问题史的考察”，载《环球法律评论》2010年第6期。当然，法律现实主义所秉持的法律不确定性命题并不反对规则一般意义上的指导作用，也不反对一般意义上的法律确定性，而是致力于在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性）。就“恶”的认定而论，虽然康德以“根本恶”（radical evil）赋予恶以本体论意义，不过，在回答恶的起源和救赎问题时，他也显得非常犹豫。当我们将恶视为一个非本体的程度问题时，它便显示出一种不确定性，这种不确定性并不妨碍我们对恶的辨认，毋宁为我们提供了一种层次性，而这种层次性与法相结合，便形成了恶法的斑斓多样的面貌。
    在本文中，笔者所讨论的是法的属性意义而非本质意义上的“恶法”，后者并非不重要，而是说在现实中它通常以明显的、一般人以正常的理解能力便可以辨认的形式出现，从而对其认定或处理方面争议不大，例如，如果一项法律规定鼓励杀人（外国人、陌生人、异教徒等）、放火、盗窃等明显有违正常社会认知的内容，显系恶法无疑；具有争议且难以处理的往往是那些并非本质的、而是具有属性意义的、需要区分层次的法律，特别是当这些法律以合法性的程序和整体性法律秩序的形式出现的时候，如何辨析恶法、如何面对恶法与如何克服恶法便成为我们不得不面对的课题。本文着重讨论发生学层面恶法（或具有恶的属性的法）的产生、运行论层面个人面对恶法的责任和功能论层面恶法的克服等三个问题。
    一、恶法源于法治与正义的落差
    从恶法发生学的角度来讲，亦即从法的制定层面而言，如果我们排除立法者的主观恶意（当然，在现实中这是恶法产生的重要原因，立法者为达到某种不正义的效果而以明确的主观意图制定某种法律，这种法律便呈现出明显的恶的本质性），那么，笔者的观点是，恶法的产生源自法治与正义之间必然存在的落差。
    作为立宪主义的核心理念，“法治”是一个在意义诠释上相当具有争议的概念。固然，就法治本身而言，它不仅要求国家作用必须要有客观的法律规范为依据，亦即所谓的法律保留原则，还特别强调国家权力的运作，不得依凭主治者个人主观意志而为之。从理想的预设出发，正义尤其是社会正义往往被视为法治与制度的落实，正义与法治通常被等同对待，但这一预设模糊了法治本身之“法（权力）”的来源及其效力问题。从法哲学的思辨层面而言，正义恰恰不是法或法治的落实，而是法（权力）来源及其效力的解构与批判，正义与法（权力）之间充满了张力。因此，法（立法）与法治之间存在落差，法治与正义之间也存在落差，从而，立法与正义之间的落差也是不容忽视的。如果无视或忽略了对法治和法（权力）来源的探讨，简单地或理想主义地将法治视为符合特定道德、美德或社会规范的治理，不去探讨法治和正义被等同起来之后以正义之名诉诸的法治理念本身也蕴含了某种理想秩序的投影，甚至法（权力）本身不仅仅是自然法或实证法所设想的那样，只是单纯的普遍道德定律，而是具有方向性且占据了一定的空间，并以此塑造了具体的秩序——这种对法的理解，我们可以在卡尔·施密特的相关论述中看到，法治理念本身跟理想且正义的司法秩序之落实和建构不无关系（在施密特看来，所有的法学思维都必然从规则、决定与具体的秩序这三个最终概念中选择其一，并延伸出所有其他的概念。实际上，施密特的目的不仅仅是要阐明一种法学方法。他认为，特定的思维模式与特定的政治处境相关。特定的思维模式问题不只是一个法学观问题，它还是一个政治观和世界观的问题。具体可参见[德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社2012年版）——那么，从法的制定而非单纯的法规范层面探讨法的属性问题，便显得尤有必要。为了更好地说明这个问题，笔者谨以凯尔森的多元民主与规范理论加以论证（当然，要证明正义与法治之间的落差，我们也可以从解构主义的角度将法和正义的差异性予以显示，简言之，正义和法尤其是立法意义上的权力呈现为纠结却不等同的关系：正义是法-权力解构得以可能的来源，正义是绝对的存在者。但正义不是法则或法治的落实，而是法／权力来源及其效力的解构与批判，正义与法/权之间充满张力。换言之，正义产生法-立法，但法尤其是立法以正义为法源，却可能与正义背道而驰，成为“恶法”）。
    （一）立法的除魅：代表性断裂与公共品性的流失
    我们知道，对正义本身的界定事实上是回答正义如何获知的问题，立法之正义仰赖于其公共品性，专制之（立）法的封闭性决定了其公共品性的阙失，立法之民主性、公开性与科学性便成为保障其正义性的必由之路。我们也知道，民主政治建立在某些核心价值和基本原则之上。这些价值和原则是文明社会的共同规范，法律违反这些核心价值即缺乏正当性。但我们是否可以说，民主政治下的实在法就此自然而然地符合“法的精神”，具有当然的正义性呢？在凯尔森看来，民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的，由全民代表（经由多数）产生公共意志，因此，其程序正义性无可置疑，但是，需要强调的是，程序正义既能产生良法，亦无可避免地可能产生恶法。程序正义的立法所体现的是立法者的统治，而非法的统治——如果考虑到立法者本身与共同体全体公民之间的委托-代理关系，以及前者自身的利益追求，那么，我们必然会得出下述结论，程序正义之立法与法的统治未必总是具有实质正义性，亦即，立法必然包含使所制定之法转变为恶法的倾向。在分析实证法学大行其道的时候，以纯粹形式来规定法，将法等同为法的形式（立法），实际上蕴含了恶法大规模上演的风险。
    基于对个人自由的保障，凯尔森秉持多元民主理论，注重社会中不同利益与立场之间的相互理解和协调，少数者的自由在民主中不会因多数表决原则的行使而被剥夺。立法是怎样的过程呢？法治是否有可能等同于正义呢？他认为，在现实中，一方面，议会是实现民主的关键所在，只有议会才能承担起作为整个国家秩序核心的责任，因为议会是人民总体意志形成的渠道；另一方面，议会也可以发挥在政治决策保障少数者自由的功能，这是其他制度无法取代的。那么，议会是如何发挥这两项功能的呢？答案可能在于“代表”与“妥协”的运作，前者形成人民总体意志，后者经由多数与少数的协调而维护自由（在凯尔森看来，人民集体意志从意识形态层面而言是存在的，但在现实中只可能是虚拟的，不过这并不表示统一的人民集体意志之重要性就被否定；恰恰相反，从相对主义的观点而言，凯尔森虽然关心的是现实中多元主义的个人自由之保障，但民主所立基的前提仍然是人民主权，从而，人民总体意志的形成在民主体制中便扮演了核心角色。需要指出的是，人民的概念有别于社会学上的多样化的人的集合，在凯尔森的理论中，它是具有单一性与抽象性的，从而只能从规范性的意义上对其进行理解，这也凸显了凯尔森民主理论的实证性。换言之，正是在这一意义上，民主理论与法的规范理论具有了亲缘关系）。
    既然现实中的人民的意志具有多元性，那么，如何通过民主的运作来实现人民的总体意志呢？多数表决原则显然对此无能为力，因为如果前者欲解决该问题，必须而且只能是在以全体人民直接实行民主的前提下才能实现两者的合一，但受制于社会的现实条件，这一方式是被排除的。因此，在现实中，对于民主的思考便必须由形而上学意义上的辩论转变为规范意义上的论述——全体人民无法实行直接治理，意味着前者无法等同于参与政治者，而参与治理者也绝不等同于实际做出（政治/法律）决定者——意识形态领域中的直接民主在现实运作中必然要过渡到间接民主，即代议制民主，从而，代表的观念便应期而至。
    基于多元民主所欲达成的维护个人自由的目的，既然现实中无法施行直接民主的治理，代议制民主便成为唯一适格并兼具可欲性与可行性的选项。就代表而言，从直接民主到代议制民主的转变中，人民总体意志呈现出全体人民-参与政治的人-全体代表-代表的多数表决的形成状态。个人对于政治决定的参与是通过代表完成的，而个人与代表之间的关系则系于选举。如何看待代表以及由代表而产生出来的政治决定呢？基于法与国家的同一性立场，人民的总体意志只能由代表来形成，人民与代表的关系就表现在人民通过选举产生代表，议会则承担起一个产生人民自己无法胜任的作为国家意志即法的总体意志的角色。而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲，个人意志也才不会被国家意志所取代。由代议制的代表来形成人民的总体意志，并不是立基于每个个别的人的意志可以被代表——意志是无法被代表的，而是人民的总体意志在规范意义即在法的意义上需要被制造出来。从而，人民的总体意志只是虚拟地通过议会代表所表达出来，代表的意志是与个人的意志相独立的，前者并不受制于后者；进而，议会的意志也不会等同于社会上个别人的意志，前者不以在议会中能够表达与实现后者而获得合法性。
    在凯尔森的理论中，自由尤其是政治自由是与民主密切联系的，它意味着个人对于国家意志—法的规范的形成过程的积极参与（凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第316页），因而，设置一种可以为个人提供机会，将自己的意志变为多数意志，从而与全体人民的总体意志趋于一致的制度，便是对个人自由的保障，而多数意志与少数意志原本就是相对的概念，这一转变的过程便需要在多数与少数之间进行妥协，尤其是可以使少数永远有机会转变为多数。通过将多数表决原则和总体意志的形成联系起来，议会便在实现多元民主方面具有了正当性基础。凯尔森认为，作为一种制度，议会的目的便在于实现妥协，即不同利益代表之间针对争议与冲突的事项进行讨论、交流。而议会提供了一个将争议事项交付公开辩论的制度空间，这无疑是符合前述多数表决原则所强调的对少数自由的保障的，因为通过公开辩论程序，可以确保不同乃至对立的集团都有表达意见的机会，通过意见的表达与互相影响，最终做出的决定（即国家意志-法规范）是一个各方利益妥协折衷的产物，而非绝对价值的胜利与武断决定。在这一过程中，要达成妥协，就要尽可能地缩小分歧，尽可能地强调共识。少数者的利益由此得以宣示并产生影响。而此时的多数，也是辩证的多数。
    正是因为议会可以确保多数与少数之间进行妥协的可能性，所以，它一方面能够保障反映在规范意义上的政治决定（立法）是一个双方乃至多方立场与利益相互影响下的产物，另一方面可以保障少数者有机会成为多数。尤其是后者，保障了任何个人的意志都有可能通过议会而成为多数意志，进而与全体人民的总体意志相一致。所以，我们便不能对议会以及代议制民主做出它无法真正反映与贯彻某个或某一群体的人民的意志的批评——代表所形成的意志本来就不代表某个特定的个人意志，而个人也有平等机会到参与和影响议会意志的形成。
    经由上述分析，我们不难发现立法的权力特征，以总体意志出现的法规范充满了个体意志、私人意志的理性计算，这其间，不排除在代表性断裂的情况下以私人意志乃至个体意志裹挟操控全体的可能性，立法的公共品性被褫夺，而从本质上讲，任何一种法与法治均是权力乃至暴力的展现。因为如果切断了法治与正义之间的等同，伦理的正义便不能被科学操作的法（立法）所证明。那么，从法哲学思辨的层面我们可以说，立法-法治-正义之间的各级落差，为恶法的产生预留了空间。
    （二）政治控制法律：整体性法秩序沦为恶法的可能性
    如果我们从法律与政治的关系角度来看待整体性法秩序的话，会呈现出一副怎样的景象呢？许多人可能会用一种想当然的法治国家观念，即法律与政治必须分离甚或对立。依此，法律的制定虽是政治力量的展现，然而法律一旦形式上被制定出来之后，它的执行、解释与适用，便不该受到政治力介入。既然法律的解释与适用都独立于政治之外，那么负责执行法律的法官、检察官，甚至行政机关的执法者便都应该独立于政治控制之外。然而，这种法治与民主的二元论，其实相当程度是站在法律自主性的前提上的。这种高度形式主义的前提，早在美国1930年代的法律现实主义崛起后，就已经遭到严厉挑战。法律现实主义者从认识论的层次开始根本地挑战法律形式主义。他们主张法律不是一套自给自足的体系，而是充满了可操弄性，法官具有无限的空间来操弄法律案件。律现实主义者揭露出客观中立自主确定，都只是虚妄的。所谓的法律原则——无论来自判例或条文——根本不可能让法院判决有着一致或可预测的确定结果。法律原则、规则的本身都是可操弄的。法官可以依据自己的偏好，调整法院的判决。抽象的法律原则不过是装饰法官的裁决结果而已。后现代法学更根本地指出，法律文字并没有固定或本质的意义，所谓的意义都是经过解释而来的结果。
    当然，法律现实主义基于对法律与政治之间的关系而得出的“政治即法律”虽或偏颇，但基本上仍是在规范的框架内进行论述，“建设性的怀疑主义”乃是其底蕴与共识，彼所持的法律不确定性并不反对规则一般意义上的指导作用，也不反对一般意义上的法律确定性，而是致力于在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性。但它给我们的启发是，当政治溢出规范的框架，形成立法者-主权者的私人的“恣意偷渡”，在立法层面如前述藉代议制民主实现个人私意甚至恶意对总体意志的裹挟，那么，它可能产生的最极端最典型的形态便是整体性法秩序的非法性，例如，极权主义的统治。
    进而，我们是否可以设问，即便专制体制下的法律条文未必皆不正义，这样的法秩序本身是否具有正义性呢？尤其是在极权体制之恶的情况下，服从法律是否会成为一种犯罪行为呢？
    二、体制之恶并不必然免除个体责任
    当恶法以整体性法秩序的形式出现，或整体性法秩序以恶法的属性呈现出来的时候，本身便是一种所谓的非常状态——国家或政权并非是简单的个人的无机集合，而是由许多独立的扮演着不同的角色的个人所组成的，正常状态下的守法者、犯罪者、加害者或受害者等并非日常秩序下的判然两分，而是呈现出相当程度的模糊性。针对法秩序的期望与态度，行为者包括加害者、受害者、受益者、中立者、促进者等等不同类型，而加害者又存在投机者、报复者、破坏者、顺从者、狂热份子、有原则者、无思想者等等。一般而言，加害者的辩解理由是“恶法亦法”——之所以犯下罪行，那是因为严格服从上级的命令，当然，也有不乏为了保住工作或生命的不得已之选择。对于后述情形而言，我们或许可以理直气壮批评其懦弱，但这也意味着在恶法与良知之间他们选择了前者，亲身经历了悲剧性的价值冲突，如果他们为其选择感到悔恨，则表明他们并非没有良知，甚至将不道德这样的词语冠诸其行为之上似乎也不妥当。对于前者，将罪责归咎为体制，所以他们也是体制的“受害者”，甚至也存在着在今天看来是犯罪的行为，但在他们的认知当中却是对国家民族的“爱国”行为（如果我们对上世纪八十年代震惊世界的江南命案有所了解的话，便不会对竹联帮将刺杀视为“为国除奸”而感到费解。笔者观阅了大量的关于晚近国内的口述史与回忆录，往昔的风云人物之行为在今天看来难以理喻，但自行为者看来，毋宁理所当然，令人不胜唏嘘。晚近风靡中国且引起法律人巨大共鸣的韩国电影《辩护人》，警官车道英在面对律师取证时拳打脚踢，但当国歌响起时，他却右手贴在左胸口，立正站立。他只相信国家，相信国安法，相信自己对国家的忠诚——我们也有必要相信这种建立在他的价值观上的真诚）。这至少表明他们绝非一般意义上的“罪犯”，甚至我们以罪犯称呼他们时，在很大程度上却从反面强化了他们也是国家意识型态的受害者的说法。仅仅这一复杂的角色存在之现状便决定了无论采取适当性还是结果性逻辑都不合适。一刀切式的解决方法背后是一元论价值在作祟。我们不要忘记伯林的警告：一元论的政治思维“与任何别的信念相比，对个体在伟大历史理想——公正，进步，后代的幸福，神圣的使命，民族、种族或阶级的解放，甚或自由本身——的祭坛上被屠杀负有更大的责任。”（[英]以赛亚•伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第240页）。历史不正义发生的根本原因就在于这种一元论的思维模式——从价值多元主义的视角来看，逾越了政治信仰的相对有效性，便从文明滑向了野蛮。
    在阿伦特关于平庸的恶的论述中，由于不同程度的“思考无能”，邪恶法律和邪恶命令的执行者习惯于机械地服从，而不去理解法律的含义或判断命令是否违背道义、违背人的基本尊严，甚至不会去思考一个行动的效果是否能达到自身的目的。在（恶法的）制度性的犯罪里，作为齿轮，作为螺丝钉的个体在面临恶法的时候，应何去何从？“如果不服从，后果很严重。我没有选择”，这是真的吗？
    我们可以假设：首先，存在着明显邪恶的法律，任何人都能够依照常识、常情、常理与最起码的道德感和正义观念做出判断，那么，如何选择并不困难，除非，是出于故意而为恶。其次，并非所有的尊奉上级命令的行为都是在执行法律，固然，按照凯尔森或韦伯的构想，纯粹意义上的上级命令即为法律，但正如国王的两个身体一般，命令的发布者并不总是在执行公共领域的事物，很多命令的发布者和执行者显然知道命令是和法律相违背的，这属于（以恶法面目出现的）对法的扭曲，那么，明知是违法的命令而服从，更不能免于被追责。再次，有时候并不存在着明确的指令，可能只是一个暗示，一个原则性的指导，或者模棱两可的话语。这时，决定和选择便是由“下级”所执行的。他们或许根本就没有想过不服从的可能性，当然地以为不服从的后果是不可承受的。我们可以看到，恰恰是体制的“自动化运动”，由于官僚制度的单位和组织间的相互钳制和竞争，诱使执行者往往大大地夸大了不服从的后果，使得（恶）在执行过程中标新立异，层层加码（例如，穆勒在《恐怖的法官——纳粹时期的司法》一书中曾经举过一些例子，纳粹法院的个别法官不按照上面的指令去审判，不过是被开除而已，根本不会被处死或者入狱。对不服从恶法或邪恶命令的可怕后果的过度想象，是极权体制下为恶者的宽心剂。[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版；另外关于个案的研究，可参见黄瑞明：《纳粹时期的拉伦兹：德国法学界的一页黑暗史》，载（台）《台大法学论丛》2003年9月第32卷第5期）。
    （三）柏林墙射杀案的启示
    “20世纪末，随着东德民主共和国的解体和德国的统一，德国司法制度再次面临一个法哲学的争论，即一个政府是否可以正当地惩罚旧体制下合法的却应受谴责的行为”（Adrian Künzler,Judicial Legitimacy and theRole of Courts: Explaining the Transitional Context of the German Border GuardCases, Oxford Journal of Legal Studies,32.2(2012).转引自伊卫风：“溯及既往的法律”，《东方法学》2015年第5期）。如何克服恶法这一问题往往在被称作转型正义的论域中广为提及。转型正义的原始目标是在民主政治的脉络中终结责任尤其是个人责任的无法落实状态，健全法治，建构完善的法律制度，追究法律责任。在政治转型的过程中，新兴政权的最大挑战便是如何处理与追究过去的不法而又不超越民主转型的常轨。德国转型正义过程中的柏林墙射杀案恰为此一转型正义的法治课题，尤其是转型正义的司法实践提供了借鉴、省思的素材，值得我们深入研究（关于此案的相关研究文献极多，李建良在《转型不正义——初论德国法院与欧洲人权法院“柏林围墙射杀案”相关裁判》一文中有详细附录，可供参阅；另可参看雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版）。
    1949年两德分立以后，柏林被分为东西两个地区，并成为北约和华约两大政治集团的冷战前沿。随着冷战的逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。1961年8月12日至13日夜间，东德政府紧急修筑了柏林墙。在柏林墙存立的几十年间，先后有 300多人在守墙士兵的枪口下丧生，德国统一后，对柏林墙射杀事件进行了6500次调查，5900人被判无罪，100人被定罪。最具代表性的案例是，两名守卫和三位前东德政府高级官员于1992年在柏林地区法院的被诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑，前东德国防部副部长弗里茨•施特雷勒茨、前东德国防部部长海因茨•克塞勒和前东德国务委员会主席埃贡•克伦茨均被柏林地方法院判处故意杀人罪（间接正犯）分别判处五年半、七年半和六年半有期徒刑，定罪的根据是他们在东德政府中的领导者地位，特别是他们在国防委员会中具有高级权威，直接领导边防法制，他们的定罪量刑牵涉到多起柏林墙逃亡者的死亡。1992-2001年，这起案件经过了四级诉讼，柏林邦法院、德国联邦普通法院和联邦宪法法院以及欧洲人权法院之间围绕罪与非罪、法与不法等法学内部的问题展开了辩论。从柏林邦法院的法庭审判开始，各级法院就明显坚守一个原则：控方只能诉诸东德当时已有的法律——事实上，这回避了“制定法之不法”的问题。法官在判决文中同时指出：虽然法律赋予卫兵使用强力的方式阻止逃亡者，东德法律却同时规定，“必须尽可能不危害生命”。射击逃亡者的腿部，应该比较符合比例原则中的适当性原则，而为东西德法律所共同接受。因此，纵根据东德法律，卫兵射杀逃亡者的行为仍属“过度使用权威”。
    在此判决中另当说明的是，审判法官给被诉者缓刑的机会，同时以如下宣示为后来的同类案件设下了重要的示范，即“上级的命令”不能当作赦免、或合理化犯罪行为的借口。两位卫兵在当时的情境下，难以独立自主行动（“引导他们犯罪行为的因素并非自私自利、或罪恶的动机，而是当时他们所无法影响的环境，包括分裂德国在政治和军事上的对抗，以及东德特殊的政治情境”）。
    因此，笔者再次重申，体制之恶并不必然免除个体责任。如果把一切罪恶归于“罪恶的体制”，就等于放弃了我们生活于其中的世界以及放弃了人自身的全部意义。任何时代，哪怕是最极端的环境下，都存在个人责任的问题，不能将一切责任都推给制度，否则人的自主性就是毫无意义的词汇，更何况今天这个时代仍然给每个人留出了不少的空间，可以承担起个人责任。
    三、克服恶法：哲理与原则
     现代国家之根本正当性立基于互相承认的法权，“法律不仅要求得到实际承认，而且要求值得承认。”欲获得值得承认这一品性，则法律必然建立在正义性之上。现代社会的正当性必然在制度上体现为法律的正当性，现代国家正义必须表现为法律形式。恶法之恶，恰恰在于将此种正义性抹煞。欲克服恶法，我们便需要找回这种正义性。那么，这一正义性即法律正当性的基础何在？笔者认为，在于对价值多元主义之尊重与对人的尊严之保障。
    （一）价值多元主义有助于逐案权衡，确定责任
    罗尔斯在其《作为公平的正义》一书中曾指出，一个稳定的立宪政体，其基本制度应合乎理性和公平感，应具有和解精神和与人为善的美德，应能够发扬共同体的政治生活中的合作功能。信哉斯言！我们知道，价值领域是诸神之争的主战场，关于价值之间的冲突与妥协，贯穿于从古希腊到韦伯而及于当下的智识界。相较于诸贤对价值理论的精到申说，以赛亚·伯林对价值多元主义阐释良多，且信奉不疑，更重要的是，他的价值多元主义并非相对主义，而是有客观性与可理解性的核心，即对于人的尊重。
    价值多元主义主张，因为人类的生活目的的多元化，生活世界中存在着多种不同的价值，生活目的或价值之间常常无法通约，也无法兼容，因此，它们之间必然会彼此冲突。解决之道便是自由，尤其是消极自由。价值多元主义是一种竞争式的自由主义，允许不同的价值并存，并且在各个层次上相互竞争，对价值一元论的危险时刻保持警惕。当然，价值多元主义绝不意味着价值相对主义，因为经典的自由主义本身便预设了“自由”作为客观价值的存在与优先性。
    我们以价值多元主义的同情之理解去分析整体性法秩序下的个人角色时，可能会对人本身获得更深刻地理解。价值多元主义秉持了对人的尊重，从这一原点出发，面对整体性法秩序的恶，一方面，处理历史不正义问题便不应当以今日的标准来评断以往的行为，也不应该以此来衡量加害者的道德责任。事实上，我们可以看到，在前述柏林墙倒塌后处理东德前政府问题上，从一开始就坚守一个原则，即控方只能诉诸东德当时已有的法律；另一方面，这也不意味着道德责任的消失。信念之实践必须止步于相对有效性，这是价值多元论的理论藩篱，也是追责的标准，一元论者所犯的道德错误恰恰是逾越了这一界线。从而，无论何人或集团，基于价值一元论而犯下的罪责应负其道德责任——这也与故意犯罪相区分。不过，需要指出的是，从性质上讲，价值一元论者因地相信唯有他们的信仰是正确的，进而造成了受害者的悲剧，这并不是道德错误，而是知识论上的错误（想想前述提到的车道英警官）。当我们将价值多元主义应用于恶法的探讨时，便需要做出如下审视：如果加害者在追求其价值理想时，逾越了相对有效性的范围，而成为强迫性的犯罪行为，则不但需负刑事责任，亦应追究其道德责任；而要做到这一点，就需要针对个案进行审查，将“相对有效”的规范性落实于个案的经验性。罗尔斯认为：“自由主义既力图表明善观念的多元性是可欲的，也力图表明一自由政体如何适应这种多元性，以实现人类多样性的多方面发展”（[美]约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第322页）。从而，价值多元主义要求以个案式或普通法意义上的逐案权衡（case-by-case），是从具体而非从抽象角度看待事情。只有通过对个案进行全方位的考量与衡平，顾及其具体情境与规范之间的有机联系，才有可能真正实现规范与现实之间的整合。逐案权衡的处理方式旨在避免不当地对待人们过去的行为，否则，便无异于在道德可责性上进行溯及既往。
    以移情或同情之理解的方式衡判行为者（尤其是加害者）的道德可责性，在一定程度上解决了恶法难题。如果行为者之违反人权的行为是在其充分了解且没有外部强迫的情况下实施的，那么，不但情无可原，而且罪无可逭；如果只是因为不敢挑战恶法而选择“守法”，则我们固然可以谴责其道德上的怯懦，但可能无法以违反人权的理由加以追究；如果因完全不了解其行为是错误的，甚至该行为是由于信仰，由于体制化的国家教育所致，则他们也是受害者，应由前政府承担道德责任——前述三种情况在转型正义的实践中都可以找到实例（对于最后一种情况，我们还有必要做出进一步的分析。基于信仰或信念而做出逾越了“相对有效性”的行为，即相信自己的价值观及在此价值观下所为之行为是正确的，这是认知上的错误；而对于假借连行为者自己都不相信的意识形态之名所为之恶，则无论在道德上与政治上都是错误的）。
    因此，当我们身处恶法环境，即使用上级的命令或行为当时的法律模糊来作为规避无时不在之“自然法”借口，也不能否定执行法律或命令者仍有足够宽裕的裁量如何具体作为的空间存在，更不能回避个人良知的判断，毕竟，难于判断是非对错的情况并不是很多，现实中，执行命令者的个人行为更大程度上往往取决于其心中是否对人的尊严仍予以充分之尊重（例如，执行职务并不意味着必然要成为政权帮凶，正如看守柏林围墙的东德哨兵有权将枪口避开致命部位）。但另一方面，鉴于时代的政治氛围，我们必须理解彼时彼地的人性在制度面前的脆弱：或许我们可以不予深究法律责任，却也不能选择刻意遗忘。
    （二）人的尊严诉求可以防范整体性法秩序的恶法化
    现代宪法是一种以承认多元世界为前提而衍生出互容共生的政治契约。宪法赋予了一切社会命题以人的尊严，而人的尊严则赋予了一切宪法命题以规范意义。人的尊严构成了国家存在的正当性基础，同时也是国家权力的界限所在。人的尊严是人类自身的价值；反之，尊重并保护人的尊严，则是国家的目的，也是国家权力的界限。个人不应该被放在政治架构中，也不应该成为社会发展的代价，否则人便如同机器的齿轮，夫复尊严可言？
    在康德那里，人的尊严源自人的理性。既然人民为自己立法，统治者即是被统治者；人民依据联合意志进行立法，法律本身就成为了统治者，而全体人民的联合意志又来自于先验理性，所以，理性本身就是统治者便得到了证立。所以，共和国必然是法治国，法治国必然是依理性而治的理性国，也必然是遵循与践行人的尊严保障的载体。在法治国中，法的本质内涵就是先验理性，即人的尊严，因此，我们可以从康德的人的尊严原则开展出法治国的原则，从法治国的原则建构出政体意义上的民主共和国。代表着人们的普遍的联合意志的原始契约是国家权力的来源和一切正当性与合法性判断的基础所在，而其本质内涵则是人的尊严。人的尊严属于康德的道德律，在保障人们理性地行使其基本权的前提下，被赋予不可侵犯的规范效力，那么，对人的尊严之法律适用范围的框限便是一个发展问题，即对其保障至何等范围及程度，取决于人们的道德素养与理性认知程度，立法者便享有所谓的高度的立法形成自由。前已述及，恶法之恶，恰恰是扼杀与否定人作为行动主体的基本尊严，摧毁政治实践与思辨活动的公共空间。以自主为核心的人的尊严便需要自主性的公共领域支持，以走出封闭的私领域，关心进而涉入公共议题，通过对公共事务的共同讨论、交流、争辩而成为公共论域，即便无法达成“共识”，至少也可以对各种形式的极权主义之兴起砌起一道坚实的城墙。
    笔者已经阐释，恶法之发生学源自法（立法）与正义之间的落差，那么，我们应如何弥补这一落差呢？笔者认为，以哈贝马斯等为代表的法兰克福学派所倡导的交往行为理论为我们提供了很好的资源。哈贝马斯在“理想交谈情景”中提出了著名的三项原则：首先，在理想交谈情境下，参与讨论的机会是开放和平等的，讨论的内容是自由的。其次，沟通和讨论不会受到权力的或权力关系所造成的扭曲。第三，参加讨论者必须持有一种开放和理性的态度。通过这种互为主体的对话机制，立法过程对社会成员的参与保持开放态度，可以有效避免公共意志被个人意志（恶意）所裹挟，堵塞恶法产生的空间，而且可以有效地克服法实证主义的窠臼，保持法规范的公共品性（参阅拙作：《“人的尊严”义疏——理论溯源、规范实践与本土化建构》，载《中国法律评论》2017年第2期）。
    结论
    笔者分别从发生学、运行论和功能论层面依次介绍了恶法的产生、个人面对恶法的责任与针对恶法的可能克服之道等三个议题。从人的理性之有限性而言，恶法的产生具有必然性，恶法是不可避免的，不但法久则弊，而且人们对恶的判断也因价值观的不同而呈现出显著的差异。如果说法的发展是一个建构性的实践过程，恶法与人类社会相始终的话，那么，整体性法秩序的恶法化则是现代性的突出问题，需要我们运用与秉持自己的理性与良知进行判断与取舍。我们不但面临着辨析恶法的任务，而且面临着应对与克服恶法的责任。笔者将克服之道寄希望于我们对多价值多元主义的尊重和对人的尊严的保障。前者有利于我们区分与处理在恶法环境下的个人责任之确认与追究，后者则有助于我们防堵整体性法秩序的恶法化，激发起人们对自身“思考无能”的警醒——人类失去思考，恶法将大行其道。
    作者，王进文，任职于中南大学法学院；
    本文将刊于许章润、翟志勇主编：《恶法》（《历史法学》第十二卷），法律出版社，2017年即出