卢有学：论国际犯罪与国内犯罪的关系

    【摘要】国际犯罪是指由国际法创设或者推动因而被国际社会普遍确定为犯罪、严重危害国际社会共同利益的行为，跨国性、涉外性、违反公约性都不是国际犯罪的基本特征。国际犯罪不是从国内犯罪发展而来的，它们是两个互不隶属的并列范畴，是“犯罪”这一共同上位概念之下的子概念，从渊源上讲，两者基本上分属国内法与国际法两大法律体系。国际犯罪与国内犯罪之间有明确的界限，主要体现在犯罪危害的性质、针对的法律关系和法律制定者不同三方面。
    【关键词】国际犯罪；国内犯罪；关系
    一、确定语境：国际犯罪之外延、内涵及定义
    （一）国际犯罪的外延
    国内外学者对于到底什么是国际犯罪这一国际刑法学的核心问题，虽多有探讨，但迄今为止尚无定论。就国际犯罪的外延来说，有所谓“包含说”、“广义说”与“狭义说”等观点。
    “广义说”的实质是将某些涉外犯罪、跨国犯罪、需要通过国际司法协助的犯罪都纳入国际犯罪的范畴，实际上该观点的“国际犯罪”包含了某些国内犯罪。例如，有学者认为，“国际犯罪应包括国际性犯罪和跨国性犯罪两大类。”{1}或者认为，“‘国际犯罪’一词，一般有两层意思：一是指‘严重违背具有根本性的国际义务，侵害了各国以至全人类共同权益的行为’。二是指犯罪人或其罪行涉及两个以上国家的犯罪行为。”{2}外国不少学者和国际组织持这种观点。[1]“狭义说”则反对将涉外犯罪、跨国犯罪、需要刑事司法协助的国内犯罪纳入国际犯罪，试图明确划定国际犯罪的范围，并从逻辑上概括出国际犯罪的本质，这是大多数学者采取的立场，但具体表述则又千差万别。“包容说”既使用“广义的国际犯罪”这一概念，又使用“狭义的国际犯罪”这一概念，代表性的观点如：“广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的，各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。……狭义的国际犯罪只指国际刑法所规定的侵犯整个国际社会利益，而又具有根本重要性的大规模的严重犯罪。”{3}
    笔者认为，“包含说”将国际犯罪区分为“广义的”与“狭义的”两种情况，并在不同意义上分别加以使用，这种模式本身并不科学，因为它没有体现出“国际犯罪”这一特定的社会现象的统一性和确定性。而且，“包含说”与“广义说”存在一个共同缺陷，就是将某些具有国际因素的国内犯罪也视为国际犯罪，使得“国际犯罪”的外延过宽，混淆了国际犯罪与国内犯罪的界限。因此，承认国际犯罪与国内犯罪之间有明确界限的“狭义说”是相对合理的。
    （二）关于国际犯罪内涵的误区
    1.跨国性
    许多学者都将“跨国性”视为国际犯罪的基本属性，例如美国学者巴西奥尼教授认为：“国际法尚不存在一个一般或者特殊的理论基础作为把某些行为归为国际犯罪的标准。不过，有两个因素可以作为确定国际犯罪的参考标准：一是某项行为具有国际或跨国因素……”{4}我国也有学者认为：“国际犯罪，除了明显具备国际性因素以外，还部分地包含了跨国性因素和国际必要性因素。”{5}
    笔者不同意这些观点。首先，“跨国犯罪”属于国内犯罪的范畴，它只是相对于犯罪的过程不具有跨国性的那些国内犯罪而言的。其次，虽然有的国际犯罪在事实上的确跨越了相关国家的国境，如跨国毒品犯罪，但没有必要在国际犯罪中作是否跨国的区分。第三，大多数国际犯罪都不具有跨国性。就国际罪行核心的战争罪而言，非国际武装冲突中发生的战争罪一般是在一国领域内的不同武装力量之间发生的罪行，而国际性武装冲突中发生的战争罪也不一定要有跨国因素，只需要犯罪发生在国际性武装冲突这个大环境或者与该冲突相关就可以了。同样，种族灭绝罪、危害人类罪等也完全可以只发生在一国领域内，其犯罪行为的实施和犯罪人、被害人等都不需要跨越国境。至于一般国际犯罪，如毒品犯罪、劫持航空器犯罪等等，其成立也不需要跨国因素的存在。
    2.涉外性
    有的学者认为，“含有涉外因素的犯罪就是国际犯罪。”{6}这种观点将国际犯罪与涉外犯罪看作是一种包容关系。也有学者认为国际犯罪需要具有涉外因素：“如果一个犯罪没有任何涉外因素，即使它与国际刑法公约所禁止的犯罪行为完全相同，通常也只是国内刑法中的犯罪，只能由有关的主权国家自行处罚，而不能对之实行普遍管辖，更不能由别国干涉其处罚结果。”{7}
    笔者认为，首先，涉外犯罪也属于国内犯罪的范畴，它是在犯罪的实施过程、犯罪侵害的对象、犯罪行为人的国籍等方面具有涉外性的犯罪。其次，涉外犯罪都不是国际犯罪，而所有的国际犯罪也都不具有涉外性的特征。因为所谓的“外”是建立在乎等关系主体基础之上的，只有站在一个国家的国内管辖的立场上，才存在超出范围的问题，也就是说，只有具有平等管辖权的不同国家之间才存在“里”和“外”的区别；而国际犯罪以整个国际社会为基础，一切国际犯罪，不管是否发生在某个特定的国家范围内，它们都是在整个国际社会“里”的。
    3.违反公约性
    绝大多数中外学者都将“违反公约”作为界定国际犯罪最重要的一项因素，甚至形成了一种非常普遍的观念，认为只要是国际公约规定的犯罪，就都属于国际犯罪。不仅我国很多学者持这种观点，如认为“国际罪行就是指国际刑法各渊源所规定的犯罪行为。”{8}而且，国际刑法学界久负盛名的巴西奥尼教授也认为：“过去的经验证明，一项得到相当多的国家承认的多边条约中规定的罪行属于国际罪行。”{4}
    笔者不同意这种观点。事实上，国际公约规定的犯罪并不都是国际犯罪，而国际犯罪也不一定都违反国际公约，因此，不能将“违反公约”作为揭示国际犯罪的内在属性之一。
    首先，国际公约规定的犯罪并不都是国际犯罪。随着国际社会在预防和打击某些严重犯罪、跨国犯罪等方面共识的加强，越来越多的国际公约开始介入到国内犯罪中。但是，国际公约的介入并不能改变这些犯罪属于国内犯罪的性质。举例说，由于伪造货币罪在1929年4月20日《防止伪造货币公约》签订之前已经广泛存在于各国刑法典中，因此，伪造货币罪并不因为这个公约的签订和生效而成为国际犯罪；同样，绑架罪（劫持人质罪）并不因为1979年12月17日联合国大会通过了《反对劫持人质国际公约》而改变其国内犯罪的性质；刑讯逼供（酷刑）也不因为1984年12月10日《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和其他相关国际公约的规定而变成国际犯罪。
    其次，有的国际犯罪是对习惯国际法规则的违反，而不是违反了国际公约。需要指出的是，由于联合国和其他一些国际组织（如国际红十字委员会）对于国际法的发展所作的不朽贡献，现在似乎很难找到没有被某个或者某些国际公约规定、编纂的涉及国际犯罪的习惯国际法规则了。但是，必须明确的是，这些习惯国际法规则，并不因为被国际公约所编纂或者吸纳而改变性质，它们仍然是习惯国际法而非条约国际法，否则就降低了国际社会对这些犯罪的谴责程度，因为条约通常只拘束缔约国，而国际习惯则对所有国家有效。[2]
    有学者认为，“按照世界各国公认的罪刑法定原则，只有国际公约中明文禁止并确认为犯罪的行为，才能被认为是国际犯罪；没有在国际公约中明文禁止并被确认为犯罪的行为，不构成国际犯罪。这也是世界各国在国际犯罪问题上共同坚持的原则立场。”{7}笔者认为，这个观点有失偏颇。一方面，有的国际公约明确禁止的行为只是对习惯国际法规则的编纂，其性质仍然属于习惯国际法而不属于条约法，它们本身没有确认这些被禁止的行为就是犯罪，也可能并没有要求各缔约国必须通过刑事制裁的方式来惩罚这些行为，但它们毫无疑问属于国际犯罪（许多规定国际犯罪的国际公约，也没有关于用刑事手段制裁被禁止行为的规定）；另一方面，国际刑事审判实践中，对没有被任何公约规定为犯罪的行为进行审判的情况是存在的，例如二战后的纽伦堡法庭、东京国际军事法庭对侵略罪行的审判等[3]；再一方面，现代国际刑法对某些国际犯罪的规定并没有“明文禁止”的要求，例如前南国际刑事法庭《规约》第3条（违反战争法和惯例的行为）对战争罪在列举的基础上又作了“但不以此为限（but not be limited to）”的规定；最后，“罪刑法定原则”在不同的法律制度中有不同的含义，它在英美法系国家通常只是指“合法性原则”，没有对犯罪作“明文禁止”的要求，判例法和习惯法也能够作为定罪的依据。
    （三）国际犯罪的定义
    笔者认为，“国际犯罪”这一概念包含以下三方面的基本特征：
    1.国际法创设性：国际犯罪是由国际法创设或者推动因而被普遍犯罪化的行为。
    国际刑法最主要的两大渊源是国际习惯与国际条约，国际犯罪就是由它们所创设或者推动的犯罪。通常来说，习惯国际法之下的罪行都是国际犯罪；而国际公约中规定的犯罪则不一定是国际犯罪，只有那些由国际公约创设的新的犯罪类型（如侵略罪）、或者由于国际公约的推动因而被绝大多数国家接受为犯罪的行为才是国际犯罪[4]，反之，如果某种罪行在相关国际公约签订之前已经被大多数国家规定为犯罪的，则不是国际犯罪。
    2.国际禁止性：国际犯罪是受到国际社会普遍禁止的行为。
    对国际犯罪的普遍禁止，是通过习惯国际法规则、国际公约和各国的国内刑法来进行的，而且这种禁止应该被整个国际社会所认可，当然，这种禁止只需要具有普遍性就可以了，并不需要绝对性。
    由于习惯国际法规则已经经过世界上绝大多数国家长时间的实践予以确认，因此对于习惯国际法下的罪行的禁止，其普遍性是显而易见的。而国际公约创设或者推动的罪行，也必须是被绝大多数国家所禁止的。缔约国的数量是反映这种禁止是否具有普遍性的一个重要指标，但也不是一个绝对的标准。虽然有的国家并没有签署或者批准某个创设国际犯罪的公约，但这可能并不意味着该国不承认相关的国际犯罪，因为签署或者批准国际公约涉及到许多问题，有可能只是对该公约一些非实体性规定持有保留意见而已。
    习惯国际法或者创设国际犯罪的条约对相关国际犯罪的禁止是明确的，习惯国际法规则不仅通过大量的国家实践（例如判例、法律规定等）明确禁止某些国际犯罪，而且还通过那些对习惯国际法进行编纂的国际公约来明确禁止该国际犯罪。有的这类公约直接规定这些国际犯罪的刑事制裁措施并由专门的国际刑事司法机构来适用，如《国际刑事法院规约》，而更多的国际公约则要求缔约国通过国内立法将公约所禁止的罪行予以犯罪化，如《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第1款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁”；前者被称为国际法的直接实施，后面被称为国际法的间接实施。无论是直接实施还是间接实施，无论是编纂规定国际犯罪的习惯国际法规则的国际公约，还是创设某种国际犯罪的国际公约，它们要么明确规定了国际犯罪的刑事责任，要么要求缔约国在国内法中将相关国际犯罪犯罪化并予以刑事制裁，都认可国际犯罪是应受刑罚惩罚的，都是通过刑罚措施来体现对相关国际犯罪的禁止性评判的。
    3.国际危害性：国际犯罪是严重危害国际社会共同利益的行为。
    国际犯罪是危害整个国际社会共同利益而不是仅仅针对国家的犯罪。
    有学者否认国际社会共同利益的存在，认为由于目前的国际社会不是一个法制社会，因而不存在由现有的国际法建立起来的真正的国际公共秩序，故没有国际社会的共同利益{4}。更多的学者认为，由于目前没有一部所谓的“国际刑法典”，因而没有办法确定国际社会所保护而为国际犯罪所侵害的利益的范围，因此，所谓“国际社会共同利益”具有不确定性。
    笔者认为，虽然目前全世界的200多个国家在社会制度、法律制度、价值观念、经济水平等方面存在很大的差异，但这些都不妨碍国际社会作为一个整体的存在性。每一个国家都不可能完全做到与世隔绝，各国在经济、政治、文化诸方面的相互依存，使现代国际社会这个整体的各个部分之间的互动性空前活跃。尤其是现代交通与电子信息技术的便捷与普及化，使人际交流变得更加频繁，地域界限、文化隔膜等不过只是为整个人类增加了一些多样的色彩而已。我们不能因为存在这些差异就否认所有文明国家共同认可的国际社会共同利益的存在，就好比我们不能因为一个国家内部各地区之间存在很大的差异而否认整个国家的整体法律秩序一样。
    国际犯罪的国际危害性必须足够严重，
    其严重性体现在它们是对国际社会共同利益的根本性危害。即，一方面，国际犯罪都是侵害整体国际社会根本利益的行为，例如危害人类和平与安全、基本人权等；另一方面，国际犯罪通常都会导致非常严重的实际损害，如大范围的人员伤亡、严重伤害、财产损失等。
    综上，笔者认为，国际犯罪是指由国际法创设或者推动因而被国际社会普遍予以犯罪化并且严重危害国际社会共同利益的行为。
    二、正本清源：国际犯罪并非国内犯罪之发展
    国内外学者在研究国际犯罪时，很少对国际犯罪与国内犯罪的具体关系进行探讨，有的学者只对两者的区别和联系进行了一定程度的分析。但笔者认为，国际犯罪与国内犯罪的区别和联系是一个问题，而它们之间的关系则是另外一个问题，也就是说，对前者的分析本身并不必然表明后者就可以得到解决。
    也有学者明确地指出了国际犯罪与国内犯罪的具体关系：“国际犯罪是从国内犯罪（domestic crime）发展而来的。如果考察一下从国内犯罪到跨国性犯罪（transnational crime）再到国际犯罪的发展演变过程，就可以从中看到国际犯罪与国内犯罪和跨国性犯罪之间的联系与区别，从而更好地把握国际犯罪的本质特征。”{7}这种观点也得到了其他一些学者的认可{9}。
    不过，笔者认为，虽然的确有很多国际犯罪的具体行为是先有国内刑法的禁止然后有国际公约的规定，但将国际犯罪看成是由国内犯罪发展演变而来的，则是很不科学的，最明显的例子就是侵略罪（即“破坏和平罪”）。在二战后的战犯审判中，侵略罪在纽伦堡法庭、远东国际军事法庭都是起诉、审判的重心，而当时除了有个别国际公约禁止侵略（如1928年签订的巴黎非战公约）、个别国际法文件宣布侵略是一种犯罪（如1923年国际联盟一个未生效的互助条约草案第1条宣布“侵略战争是一种国际罪行”、1928年2月18日在哈瓦那举行的第六届泛美会议决议确认“侵略战争是对人类的国际犯罪行为”等），并没有任何国际公约明确将侵略作为一种犯罪来加以规定，更没有任何一个国家在国内法中规定侵略罪。二战审判的“反人道罪”在当时也是一个新罪名，虽然其具体行为可能已经受到国内刑法的禁止。同样的道理，有的战争罪行，如果从起源的角度看，也并不是先有国内刑法的规定然后才发展为国际犯罪的，例如宣告决不纳降、使用违禁武器、征募儿童、迁徙平民、以背信弃义的方式作战、不当使用特殊标志等行为，都是在战争的不断实践过程中先形成相关的国际法规则，然后才被交战国接受并加以刑法禁止的，因此也不能说它们是由国内犯罪发展为国际犯罪的。
    实际上，国内法未予禁止并不妨碍该行为可能成为国际犯罪，这已经是目前一项重要的国际刑法原则了，这项原则正是源于《纽伦堡宪章》、《远东国际军事法庭宪章》的规定和二战后的战犯审判实践，由国际法委员会进行总结而最终被原则化的。
    《纽伦堡宪章》第6条、《远东国际军事法庭宪章》第5条在规定“反人道罪”时，明确表明其行为“不管是否违反行为地国家的国内法”，都构成反人道罪。之所以这样规定，主要因为纳粹德国曾经通过了一系列反犹太人的法律，为了避免被告人进行“依照法律”的辩护。纽伦堡法庭在它的判决书中概括地确认在个人的义务上国际刑法有高于国内法的地位：“（纽伦堡）宪章的精义是，个人有超越个别国家所规定之本国服从义务的国际责任（The very essence of the Charter is that individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State）”[5]。
    在纽伦堡法庭作出判决仅三周后，第一届联合国大会就召开了，在1946年10月23日的开幕会议上，联大就评估了《纽伦堡宪章》的意义。美国时任总统指出：“已经有23个联合国会员国愿意接受《纽伦堡宪章》所规定原则的约束，即计划、发动或者从事侵略战争是一种违反人类的犯罪，实施这些犯罪的个人和国家都将受到国际审判。”[6]联合国秘书长于次日向联合国大会提交的补充报告建议，“纽伦堡原则”应当成为国际法的永久部分。1946年11月9日，纽伦堡法庭的美国法官弗朗西斯·比德尔（Francis Biddle）向杜鲁门总统建议，认为联合国应当作为一个整体确认纽伦堡原则在有关危害人类和平与安全罪行的法典中的地位。于是杜鲁门总统在联大会议中也要求联合国制订一部国际犯罪法典，并体现纽伦堡原则。1946年11月15日，美国代表提交了一份“关于纽伦堡审判认可之国际法原则的法典的决议（Resolution relation to the codification of the principles of international law recognized by the Charter of the Nurnberg Tribunal）”草案，草案被转给第六委员会，第六委员会又将其交给专门负责国际法法典的第一分组委员会（Sub Committee Ⅰ）。在第六委员会会议上，古巴代表反对该提案，因为“它仅仅只是确认了国际法原则而没有对其加以发展”，但决议草案在联合国大会上获得了一致通过。1947年11月21日，第二届联合国大会第123次会议通过了第177（Ⅱ）号决议，要求国际法委员会编订纽伦堡法庭组织法及法庭判决中所确认之国际法原理、拟具危害人类和平与安全治罪法草案并确定纽伦堡原则在该草案中的地位。[7]1949年5月9日，国际法委员会成立了一个小组委员会，后者提交了一个包含八项纽伦堡原则的文件[8]，国际法委员会随后又任命了一个特别报告员琼·斯皮罗普洛斯（Jean Spiropoulos）就纽伦堡原则在下一次会议上提交报告，他于1950年4月12日提交了一个包含5项纽伦堡原则和确认三类国际犯罪的报告[9]。经过多次会议的反复讨论，国际法委员会最后将纽伦堡七项原则提交给联合国大会，联大于1950年12月12日以第488（V）号决议予以通过[10]。纽伦堡原则二确认在构成国际法上罪行之行为的刑事定性方面国际法高于国内法的一般原则：“国内法不对构成国际法上罪行的行为规定刑罚的事实并不免除实行了该行为的人在国际法上的责任。”[11]它将这一原则的适用从危害人类罪进行了扩展，认为它适用于所有危害人类和平与安全的犯罪。同时，这一原则也被列入《危害人类和平与安全治罪法草案》中，如1996年治罪法草案第1条第2款明确规定：“危害人类和平及安全罪行是在国际法范围内、就此而论可予处罚、而不论是否可依国内法予以处罚的罪行。”
    因此，正如前文分析的，虽然有些国际犯罪是先有国内法的禁止，然后由相关国家大力提倡与推动而形成一项国际公约，最终使国际社会普遍将其予以犯罪化而成为国际犯罪，但是，不能因此而作出国际犯罪都是从国内犯罪发展演变而来的结论。
    三、异曲同工：犯罪概念下不同法律体系之范畴
    （一）国际犯罪与国内犯罪是互不隶属的并列关系
    虽然总体上来讲，从产生的时间先后上看，国内犯罪先于国际犯罪，但是，时间先后关系不能正确地反映国际犯罪与国内犯罪的真正关系。笔者认为，国际犯罪与国内犯罪属于两个不同的犯罪体系，它们对应着不同的法律关系，即国内犯罪对应的是犯罪人与国家之间的关系，而国际犯罪对应的是犯罪人与国际社会之间的关系。虽然说每一个国家都是整个国际社会的一员，因而每一个国内犯罪在侵害该国所保护利益的同时，也可能都会对整个国际社会造成一定的危害，而每一个国际犯罪在侵害国际社会共同利益的同时，也必然会侵害某个具体国家的利益，这样使得国际犯罪与国内犯罪似乎呈现出一种是“你中有我，我中有你”的关系，但是，由于犯罪人同国家之间的关系与犯罪人同国际社会之间的关系属于互不隶属的两个不同的法律关系，因而国际犯罪与国内犯罪在性质上也就互不隶属，而是一种平行与并列的关系。
    从这一关系可以看出，有些关于“犯罪”的经典表述其实都是在定义“国内犯罪”，例如马克思关于犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”的著名论断{10}。因为所谓“统治关系”显然只存在于主权国家内部，而由主权国家构成的整个国际社会并不存在这种纵向的统治关系，联合国或者其他区域性国际组织也只不过是会员国自愿建立的、用以处理相互关系的一个平台而已，何况它们也不是国际社会本身。虽然不存在一个超脱于国家的完全代表国际社会的组织，但国际社会作为一个整体是客观存在的，而国际社会秩序也是存在的，只不过它依赖于各个国家的自觉遵守和维持。当一个国家要打破这种平稳的国际社会秩序时，必然面临着其他国家的抵制，其结果要么是重新建立起新的国际社会秩序，要么是“肇事者”被制服。因此，就国际社会而言，只有国际社会秩序，而没有国际统治关系存在。
    （二）“犯罪”是国际犯罪与国内犯罪的共同上位概念
    国际犯罪与国内犯罪的共同上位概念就是“犯罪”，这一关系决定了国际犯罪应当具备“犯罪”的基本属性，也决定了国际犯罪与国内犯罪存在着一些共性。当然，这一关系使得定义“犯罪”变得更加困难了，因为既然国际犯罪也是“犯罪”，那么，给“犯罪”下的定义就应该涵盖国际犯罪，而国内外的刑法学者在探索犯罪定义的时候，差不多都不会考虑国际犯罪这一特殊的社会现象。
    虽然很难给“犯罪”下一个科学的定义，但它的某些属性是被理论予以认可的，因此，作为“犯罪”的共同下位概念，国际犯罪与国内犯罪具有很多共性。首先，国际犯罪都具有严重的危害性。如果一个行为没有任何危害性，它无论如何也不可能成为国际犯罪。国际犯罪是对国际社会共同利益的危害，但也有其具体的表现形式。绝大多数国际犯罪都要求发生人员伤亡、财产毁损等实际结果，都有明确的犯罪对象，它们的危害结果也都是客观存在的。即使有些并没有要求实际损害结果的国际犯罪，如宣告决不纳降等战争罪行，由于其破坏了被公认的作战规则，其危害性也是客观存在的。其次，国际犯罪都是违反某种国际刑事法律规范的行为。就习惯国际法下的罪行而言，虽然习惯规则可能没有体现为成文的形式，但这种规则是既定的，是得到普遍遵循的。就条约创设或者推动的国际犯罪而言，它们都是直接违反了条约的相关规定。第三，国际犯罪具有刑事可罚性。从应然的角度讲，国际犯罪都严重侵害了国际社会的共同利益，应当予以刑罚惩罚；从实然的角度讲，国际犯罪被国际社会普遍予以犯罪化，都规定了相应的制裁措施。最后，国际犯罪与国内犯罪一样，都要求行为人有主观罪过，而且要通过作为或者不作为来体现其主观罪过。
    （三）规定于国内刑法中的国际犯罪的性质
    国际犯罪虽然是犯罪人危害国际社会共同利益的行为，因而从法律渊源上讲来源于国际法的内容，但由于国际法的实施既可以采取直接实施的模式（如国际刑事法院），也可以采取间接实施的模式（即各国通过国内立法和司法活动履行国际义务），而且后者才是主要模式，因此，国内法当然可以规定国际犯罪，这同时也是绝大多数条约国际法对缔约国的要求。那么，当国内法规定国际法的内容时，原来的国际法律规范是否因此而变成国内法律规范了呢？当国内刑法规定国际犯罪时，这些国际犯罪是否变成了国内犯罪呢？
    笔者认为，国内法规定国际法的现象普遍存在于各国立法中，而这种现象并未改变那些国际法律规范的国际法性质。例如我国《刑法》第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定，就是国际法中的一项重要原则即外交豁免原则的内容。它虽然被规定于国内刑法中，但它调整的是一种国际法律关系，因而它仍然属于国际刑法规范。相应地，国际法律文件也可能规定国内法的内容，而这些内容并不因为国际法律文件这个载体而变成国际法规范。例如联合国发布的一些具有指导性的准则（如1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》及联合国大会于1990年以决议附件的形式通过的《囚犯待遇基本原则》等），即使它们以“宣言”甚至“公约”的形式出现，但由于它们不是调整国与国之间的关系，而是指导国家的内部行政的法律规范，因此，它们仍然不是国际法的内容。
    当国际犯罪被国内刑法加以规定之后，它们仍然属于国际犯罪而并非国内犯罪。首先，由国际法创设的国际犯罪被国内刑法规定之后仍然属于国际犯罪，
    例如侵略罪是由国际法创设的，从起源意义上讲它先于任何国内刑法规定的侵略罪，国内法根据国际法而规定侵略罪之后，它只是对国际法的一种确认和执行，并未改变其国际法渊源的性质，因此，国内法规定的侵略罪仍然属于国际犯罪。其次，对于由国际法推动因而被普遍犯罪化的国际犯罪而言，其被先前并未将该行为犯罪化的国家规定于国内刑法中时，该行为属于国际犯罪，这也是不言而喻的。第三，由相关国家的推动因而使某个行为被国际公约禁止，然后被普遍犯罪化而成为国际犯罪的，先前国内刑法中规定的该犯罪，其性质则由国内犯罪升华为国际犯罪。例如，中国及美国对毒品犯罪的规定，在相关国际公约被普遍认可之前，这些犯罪在这些国家属于国内犯罪，但当该行为被国际社会普遍犯罪化而成为国际犯罪之后，即使相关国家没有对原来的规定进行任何修改，它们所规定的犯罪在性质上也属于国际犯罪了。
    有学者认为，由于“国际犯罪具有国内犯罪的某些基本属性，因而本身包含着成为国内犯罪之一部分的趋向，这是它能够在各国国内刑法中得以具体化的基础。”{7}这种观点将国内刑法中规定的国际犯罪定性为国内犯罪，其理论基础是国际犯罪具有国内犯罪的基本属性，这就由一个站不住脚的论据得出了一个有问题的结论。应该说，国际犯罪具有“犯罪”的基本属性，而不是具有“国内犯罪”的基本属性，因此，当国际犯罪被国内刑法规定之后，其性质并未发生转变：它仍然是国际犯罪。从逻辑上讲，由于国际犯罪危害的是整个国际社会的共同利益，那么对国际犯罪的界定和对实施国际犯罪者的追诉与惩治理应由国际社会来进行，但是，连有人民、领土和政府的国家都只是一个抽象的实体，更不用说缺乏一个权威权力机构的国际社会了，因此，规定国际犯罪、惩治实施国际犯罪者的任务只能由国际社会的“代表”来进行。从这个意义上讲，二战后的战犯审判机构、联合国的特设刑事法庭、国际刑事法院等机构所进行的起诉和审判工作，也都是在代表国际社会惩治国际犯罪而已。而作为国际社会的当然成员，每一个国家也都可以在一定程度上代表国际社会，它们对国际犯罪的国内立法规定、对实施国际犯罪者的调查、起诉、审判与惩罚，既是在代表国际社会行使权力，也是在履行作为国际社会一员应当承担的义务。因此，虽然国内法院表面上是以国家的名义在追究国际犯罪的刑事责任，实际上代表的是整个国际社会，只是由于国际社会没有一个统一的法律体制、政治体制和法律理论体系，各国所进行的追诉就只能以其通常的方式进行而已。
    的确，当一个国际犯罪被规定于国内刑法中时，由于与国内犯罪一样，既要受到该国刑法总则的约束，也与其他普通犯罪在处理上并没有太多的区别，因而从实际操作的角度来讲似乎没有太大的必要去考究其性质到底是国际犯罪还是国内犯罪，但是，笔者认为这并不妨碍在理论上探讨它们的真正归属，而且这种探讨是必要的，因为它可以确定国际刑法学作为一门学科的研究范围与研究对象。
    四、同中求异：国际犯罪与国内犯罪的区别
    （一）学术观点
    有的学者从国际犯罪与国内犯罪的基本特征入手，认为：（1）在犯罪行为与结果发生的场合与区域上，前者往往涉及多个国家，而后者只发生在一国领域内；（2）从犯罪人的情况看，前者涉及两个以上的国家，而后者只能处于一国领域内；（3）从危害的利益看，前者危害了国际社会的共同利益，后者危害的是一国的国内利益；（4）从犯罪构成与承担刑事责任的法律根据看，前者是国际刑法，后者是国内刑法；（5）从刑事管辖来说，前者实行普遍管辖，后者只受一国国内管辖{11}。
    有的学者认为，国际犯罪与国内犯罪的区别在于，国际犯罪具有国际性，而这种国际性表现为：（1）从行为特征上看，国际犯罪在活动范围上大都涉及不只一个国家；（2）从危害性质上看，“国际犯罪是对全人类的犯罪，而不仅仅是对某个国家及其公民的犯罪”；（3）从禁止规范上看，“违反国际公约的禁止性规定，是国际犯罪区别于国内犯罪的最显著的外部特征”；（4）从制裁规范上看，对国际犯罪的刑事制裁具有国际性和强制性，前者体现为普遍管辖原则，后者体现为“每一个国家都有义务制裁国际犯罪，并且都有义务与其他国家进行刑事合作，协助对国际犯罪行使管辖权的国家完成制裁国际犯罪的任务”{7}。
    这些在我国具有广泛代表性的观点，虽然看到了国际犯罪的国际性与法律渊源等方面的特质，但喜欢使用“大都”、“往往”等模棱两可的表述来区分国际犯罪与国内犯罪，使得国际犯罪与国内犯罪的区别都是相对的，并无什么清楚的、客观的区分标准。此外，也有学者从犯罪行为或结果涉及的国家数量、是否只能由国内法院进行审判与管辖[12]、是否包括过失这种主观罪过[13]等角度来区分二者，但这些视角都无法正确划清国际犯罪与国内犯罪的界限。
    （二）本文观点
    笔者认为，既然国际犯罪与国内犯罪属于两个不同的犯罪体系，那么，它们之间的界限就应当是清晰的，这主要表现在以下三个方面：
    1.国际犯罪与国内犯罪危害客体的性质不同。
    国际犯罪危害的是整个国际社会的共同利益，而国内犯罪危害的是作为国际社会成员的国家的共同利益。根据刑法理论，社会危害性是犯罪的本质特征，一个行为要成为用刑罚加以制裁的犯罪，必须具有严重危害社会的属性。国内犯罪的社会危害性体现为作为一个整体的国家的共同利益受到现实的侵害或者威胁，而国际犯罪的社会危害性体现为作为一个整体的国际社会的共同利益受到现实的侵害或者威胁。国内犯罪所侵害、威胁的国家共同利益，是通过国家安全、公共安全、公民人身与财产安全、社会秩序安全等方面来具体表现的，而国际犯罪所侵害、威胁的国际社会的共同利益，也有其具体表现形式，如国际社会的和平与安全、人类的生存基础、国际社会基本秩序等等。
    危害国家共同利益与危害国际社会共同利益的性质不同，不能将它们混在一起，不能认为危害国家利益的行为也危害了国际社会的共同利益。不少学者在对国际犯罪进行分类的时候，都有一类“危害国家利益的犯罪”，并将伪造货币罪、破坏国家珍贵文物置于该类国际犯罪之下{7}，有的学者还将洗钱罪、贿赂外国公职人员罪作为该类国际犯罪{12}。笔者认为，这种观点显然是没有正确认识国际犯罪的本质、没有科学界定国际犯罪的范围，国际犯罪只能是危害国际社会的犯罪，危害国家利益的犯罪应当属于国内犯罪的范畴。
    2.国际犯罪与国内犯罪针对的法律关系不同。
    国际犯罪是犯罪人对整个国际社会的犯罪，而国内犯罪是犯罪人对国家统治关系的犯罪。任何一种犯罪，表面上看起来，似乎都是对直接受害人的犯罪，但实际上，它们危害的都是更深层次的法律关系。就国内犯罪而言，它们的确是“个人反对统治关系的斗争”，对于严重的国内犯罪（如故意杀人罪）来说，国家通常情况下不会因为被害人的原谅而停止追究犯罪人的刑事责任，否则国家的统治和权威将不复存在，而对于轻微的犯罪（如国外的违警罪）来说，它们违反的也是国家的公共管理秩序，因此，从本质上讲，国内犯罪就是对国家的犯罪。相应地，国际犯罪就是对国际社会的犯罪，就是对全人类的犯罪。国际犯罪也完全可以只在一国领域内针对本国公民实施，如种族灭绝罪等，表面上看起来，它们只是针对特定被害人或者特定国家的犯罪，但由于国际社会作为一个整体对该行为进行刑罚制裁，使得国际犯罪的危害具有超越特定国家的特质，因而国际犯罪是对国际社会实施的犯罪。总之，国内犯罪是针对个人与作为一个整体的国家之间关系的犯罪，而国际犯罪则是针对个人与作为一个整体的国际社会之间关系的犯罪。
    3.国际犯罪与国内犯罪相关法律规范的制定者不同。
    国际犯罪由国际社会予以犯罪化，国内犯罪由国家予以犯罪化。表面上看来，国内刑法是由立法者制定的，但实际上这些立法者是代表国家在制定法律，因此，国内刑法是由国家制定的。同样，国际犯罪是由国际刑事法律规范予以犯罪化的，表面上看来，国际刑法无论表现为国际习惯还是国际条约，似乎都是由国家制定的，但这些国家实际上是在代表国际社会行使职能，因此，国际刑法是由国际社会制定的。说国际法是由国家制定的，而国内法是由国家的立法机关制定的{13}，其实只是看到了表面现象。国家的立法机关是由能够代表民意的个人组成的，他们对某个行为是否规定为犯罪的选择，虽然可能带有个人倾向和主观好恶，但从逻辑上讲仍然是民众的意志，所有立法者个人组成的群体通过少数服从多数的原则最终决定刑法应否规定某种犯罪，这就形成为国家的意志，因此，国内刑法体现的是国家作为一个整体对行为性质的判断，国家才是国内刑法的制定者。同样，作为国际刑事法律规范的习惯国际法规则，它最初肯定是某些个别的国家在相互利益冲突之中逐渐形成的，表面上看起来，这些国家就是这些习惯国际法规则的制定者，但是，只有当所有的国家[14]（或者绝大多数国家）都认同该规则之后，它才可能成为习惯国际法规则，因此，所有的国家都是这项规则的“表决者”，这就正如国内刑法的制定也需要有人提出议案一样，最初承认该规则的国家，就是习惯国际法规则的“提案者”，所有参与“表决”的国家其实是在为国际社会制定一项法律，所以，国际社会才是习惯国际法规则的真正制定者。对于因条约的创设或者推动而被国际社会普遍犯罪化并成为国际犯罪的情况而言，当条约制定出来时，该行为并未当然取得国际犯罪的地位，只有当该行为属于犯罪的判断被国际社会普遍接受之后，它才成为国际犯罪，因此，表面上看起来，最初制定该条约的国家或者先在国内刑法中将某个行为犯罪化的国家是该国际犯罪的制定者，但它们其实也只是提出将该行为作为国际犯罪这种“倡议”的国家，其他国家都是“表决者”，被国际社会普遍接受就意味着整个国际社会一致地或者少数服从多数地通过了这项法律，所以，这种国际犯罪的真正制定者，也当然是国际社会本身。
    卢有学，西南政法大学法学院副教授，法学博士。
    【注释】
    [1]如日本学者山手浩之，参见：黄肇炯．国际刑法概论[M]．成都：四川大学出版社，1992：57—58；日本学者山本草二，参见：山本草二．国际刑事法[M]．日本：三省堂，1991：4—21．转引自张智辉．国际刑法通论（增补本）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：103；国际刑警组织，参见：国际刑事警察组织总秘书处．国际刑事警察组织五十年[M]．安天柱，译．北京：群众出版社，1983：3；国际刑法学协会，参见：杨敦先，等．刑法发展与司法完善（续编）[M]．长春：吉林大学出版社，1990：568．
    [2]需要强调的是，由于不同的国际刑事审判机构有不同的《规约》或者《宪章》，就会导致它们所适用的习惯国际法规则的范围可能不同。例如，国际刑事法院由于明确规定了“法无明文不为罪”原则，它所调查、起诉、审理的国际犯罪，就只能限于其已经列举出来的包含违反习惯国际法规则的那些行为了。前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的《规约》在规定相关犯罪时，对违反习惯国际法规则的犯罪行为在列举的基础上又作了“不以此为限”的规定。《纽伦堡宪章》对战争罪的规定也采用了这种方法，而《远东国际军事法庭宪章》则只以“违反战争法规及战争惯例之行为”来界定战争罪，更没有指明违反习惯国际法的具体行为。
    [3]公约对侵略行为的禁止，在二战战犯实施侵略行为之前已经存在，例如1928年的《巴黎非战公约》（又称《凯洛格—白里安公约》），但所有反对侵略的公约、协议都没有将侵略作为犯罪行为加以禁止，这正好是被告人的一个重要辩护理由：“被告方面有人极力主张，所有法律一一国际的和国内的一一的一个基本原则是：‘行为之前法无规定者不罚。’有人提出，追溯既往的刑罚是和所有文明国家的法律不相容的。在犯上述所谓的犯罪行为时，没有一个主权国家规定侵略战争是犯罪行为，没有任何一个法律为侵略战争下过定义，对于侵略战争没有规定刑罚，并且也没有设立法庭来审判和处罚此类犯人。”但是，这条辩护理由最终并没有被法庭采纳。参见：P．A．施泰尼格尔．纽伦堡审判[M]．北京：商务印书馆，1985：184．
    [4]例如毒品犯罪。虽然中国早在清朝雍正皇帝于1729年就颁布了世界上第一个禁烟令（即“查禁鸦片谕旨”），严禁销售鸦片、私开烟馆，自此以后，中国一直禁止生产、销售鸦片、烟具，禁止种植罂粟，《钦定大清刑律》（1910）第21章也用了10个条文规定“鸦片烟罪”，
    而20世纪初的美国也已经规定了贩卖麻醉品的犯罪，但总体说来，毒品犯罪真正成为各国刑法所禁止的罪行，主要是由于相关国际公约的通过和广泛签署。1909年在上海召开了万国禁烟会议，与会国就生产、贩卖毒品等问题基本达成了一些共识，随后于1912年和1925年分别通过了《海牙禁烟公约》和《日内瓦禁烟公约》，它们连同其他一些国际公约最终确定了相关的毒品犯罪。各国国内刑法中规定的毒品犯罪大多源于这些国际公约的规定。当然，在这种情况下，往往先在国内法中规定相关犯罪的国家对这类国际公约的通过要起很大的作用，如美国的大力提倡与中国等国家的支持使第一个毒品犯罪公约《1912年海牙鸦片公约》得以顺利通过。
    [5]Report of the International Law Commission on the work of its forty—eighth session 6 May—26 July 1996[R]，article 2，commentaries．para．11．
    [6]34th plenary meeting，Verbatim Record of the General Assembly[R]，p．684．
    [7]G．A．Res．177（Ⅱ）of 21 November 1947[R]．
    [8]A／CN．4／W．6[R]．
    [9]A／CN．4／W．22[R]．
    [10]UN Doc．A／Res．488（V）of 12 December 1950[R]．
    [11]The fact that internal law does not impose a penalty for an act which constitutes a crime under international law does not relieve the person who committed the act from responsibility under international law．
    [12]国内法院通常管辖、审判的是国内犯罪，但国内法院当然可以管辖和审判国际犯罪。同时，国际刑事审判机构通常管辖与审判国际犯罪，但它们同样可以管辖与审判国内犯罪。例如塞拉利昂特别法庭属于国际刑庭这已经是被证明的事实，但该法庭除了管辖与审判反人道罪、战争罪等国际犯罪之外，也管辖与审判“塞拉利昂法律确定的犯罪”，即塞拉利昂《1926年防止虐待儿童法》内有关虐待女童的犯罪和《1861年恶意损坏罪法》内有关恣意破坏财产的犯罪。参见：卢有学．战争罪刑事责任研究[M]．北京：法律出版社，2007：38．同样，由联合国与黎巴嫩政府联合成立的“黎巴嫩特别法庭”，也具有一定的国际法庭性质，但它适用的法律依据则仅包括黎巴嫩刑法。
    [13]国内犯罪既包括故意犯罪也包括过失犯罪，而国际犯罪通常情况下都是故意犯罪。但是，所有国际刑事法庭的规约都规定有特殊情况下的过失犯罪。例如，根据已经成为习惯国际法规则的一项原则“指挥官刑事责任原则”，如果上级指挥官（军事或非军事的）知道或者应当知道在其有效管辖或控制下的下级人员将要实施犯罪、正在实施犯罪或者已经实施犯罪，而未能采取合理、有效的措施予以阻止、惩罚，则应当承担刑事责任。参见：卢有学．战争罪刑事责任研究[M]．北京：法律出版社，2007：182—183．
    [14]根据国际法理论，已经确立的习惯国际法规则对新成立的国家和所有现存的国家都有拘束力，虽然在该项规则的确立过程中允许有国家持有异议。参见：詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法（第一卷第一分册）[M]．北京：中国大百科全书出版社，1995：18．但是，笔者认为这里存在着一个矛盾，即这种观点将使某项具体的习惯国际法规则是否已经确立成为一个无法判断的问题，因为我们永远无法知道将来是否会有某个国家对这项规则是否有异议，这样，我们就无法知道该项规则是在形成过程中还是已经被确立。
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