余文唐：法律解释：标点、但书及同类规则

    摘  要  标点规则、但书规则及同类规则是理解和解释法条涵义的三个重要规则。标点规则，是指根据法律规定中所使用的标点符号种类及其所处的位置等，来阐明法律规定的含义。对法律规定进行标点解释时，解释者首先应当重视将标点符号作为解释词语文句或法律规定含义的重要参考因素，同时也要防止将错就错地以本被误用误置的标点符号作为解释词语文句或法律规定含义的依据。法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个限制该一般规定适用的特别规定。但书规则有四：一是但书须以意思转折的特征来判断；二是但书不得与其所限制的主文分离；三是但书仅作用于其紧接的前段主文；四是但书须作严格解释不得予以扩张。同类规则是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释。同类解释的关键在于“同类”的判断。判断法律条文中未被列举的概括性概念与作出例示规定的事项是否属于同类，需要把握“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准。
    关键词  法律解释  标点规则  但书规则  同类规则
    在法律解释过程中，遭遇标点、但书和兜底规定是不可避免的。然而，应当如何运用标点解释法律以及如何解释法律中但书和兜底条款？相关论著对此往往惜墨如金、轻描淡写乃至一笔带过。由此导致法学理论界在论证某个法条含义各持其说，难以说服对方和使读者信服。比如，在论说刑法第十三条的但书适用时，有的认为只有行为符合某一个罪的犯罪构成的，才有适用该但书的前提；有的则认为行为符合犯罪构成即应入罪，行为未符合犯罪构成的才能适用该但书。这实际上是对但书的作用缺乏清晰了解之所致：但书的主要作用在于将本被涵括于一般规定中的情形，通过但书的特别规定排除出一般规定的适用范围。而司法实践中对此等规则更是一头雾水、无所适从。甚至就连最高法院的个别司法解释，也出现过误用标点和“因点害意”等情形，本文将述及的《民诉法适用意见》第八条和《民法通则贯彻意见》第一百七十五条就属于此列。可以说，清晰掌握法律解释的标点规则、但书规则和同类解释，对相关法条含义进行恰当而有说服力的论证或解释具有相当重要的意义。
    一、法律解释的标点规则
    法律解释的标点规则，是指根据法律规定中所使用的标点符号种类及其所处的位置等，来阐明法律规定的含义。标点符号是是书面语的组成部分，包括标号和点号两大类。标号有引号、括号、破折号、省略号、专名号、书名号、着重号和音界号，用来表示书面语里词语的性质或者作用；点号有句号、问号、感叹号、冒号、分号、逗号和顿号，用来表示书面语的感情色彩或先后表述之间的关系。而法律条文中使用的标点符号不外乎逗号、句号、分号、顿号、引号、冒号、括号、书名号等八种，而没有诸如叹号、问号、破折号、着重号等具有强烈感情色彩的标点符号。[[1]]正确使用标点符号，是书面语尤其是法律规定的基本要求。误用误置标点符号，不仅不能正确表达作者所要表达的意思，甚至可能导致文句意思的完全相反。而在断文释句尤其是对法律规定进行标点解释时，解释者首先应当重视将标点符号作为解释词语文句或法律规定含义的重要参考因素，同时也要防止将错就错地以本被误用误置的标点符号作为解释词语文句或法律规定含义的依据。
    （一）先从一个逗号说起
    2004年3月十届全国人大二次会议交付讨论的宪法修正案草案第十条、第十三条的表述分别是：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”由于该两处“并给予补偿”前面使用了逗号，产生了“给予补偿”究竟要不要像征收、征用那样以“依照法律规定”为条件的疑问和歧义。宪法是国家的根本大法，需要最严谨的语言表述。因此人大代表们有的基于“并给予补偿”不以“依照法律规定”为条件的认识，主张在“补偿”之前加上“合理”、“充分”等定语，以切实保障被征收、征用人的合法利益；有的则基于“给予补偿”也应当以“依照法律规定”为条件的认识，建议删掉该两处“并给予补偿”前面的逗号，以消除因使用该逗号所带来的歧义。为此，大会主席团向代表们提交了详细的解释和说明，指出宪法修正案草案上述两处规定的本意是：“依照法律规定”既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。因而大会主席团采纳删掉逗号的主张，向大会建议删掉该两处的逗号。
    在会议主席团关于宪法修正案（草案）的审议报告里，针对上述争议有一段精彩内容：修正案草案将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”并在宪法第十三条中增加规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”有的代表提出，以上两处规定中的“依照法律规定”是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。由于对此有不同的理解，有些代表建议将“补偿”明确为“公正补偿”、“合理补偿”、“充分补偿”、“相应补偿”，等等。大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，“依照法律规定”既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述两处规定中“并给予补偿”前面的逗号删去，将上述两处规定修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
    经代表们表决，最终载入宪法的是将上述两处规定中“并给予补偿”前面的逗号删去。从最高权力机关对一个逗号的斟酌上，可以看出标点符号对于法律规定的重要意义，乃至对于建构法治权威的重大价值。徐显明教授曾就此指出：“这不是一个单纯语法上的问题，而是强调要清晰地表达立法原意。一个逗号之差，直接关系到公民、集体财产能否得到有力保护的问题。”[[2]]应松年教授也认为：“这个逗号删得非常好。删除逗号，等于廓清了立法本意，强调对于补偿不仅要依法保障，而且怎么补、补多少，还要依法进行规范，增强了依法补偿的法律力度。”[[3]]删除一个小小的逗号，就使我们的宪法条文表达更加贴切，将使整个法律体系更加和谐。有论者富有诗意地写道：“标点符号之于立法不是简单的一粟之于沧海，标点符号事关国计民生，事关立法进程”；“法治社会的进程需要标点符号这粒看似微小的沙子，正所谓法治社会无小事，标点符号虽小，但它却在我国法治进程各个层面诸如立法，行政，司法，守法等均有影响，古语曾言：不积跬步，无以至千里；不积细流，无以成江海。标点符号之于法治，犹如跬步之于千里，溪流至于江河。但正是有了无数的跬步，我们的法治进程才能一日千里；正是有了点滴的细流，中国的法治长河才能奔涌向前，滔滔不息！”[[4]]
    （二）应当重视标点符号
    标点符号在立法中所起的作用是那么重要，而且受到立法高层的那么重视。而在法律的解释过程中，当然也要重视法律规定中的标点符号，运用其精准地阐明法律规定的含义。先来看看《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”《民法通则》自1986年4月颁布后的相当一段时间内，法学理论界和司法实践中对于时效延长究竟应当适用于哪些种类的时效期间，存在困惑和争议。最高法院1990年12月出台的《民法通则贯彻意见》，规定时效延长既适用于最长时效也适用于普通时效和一年时效。其第一百七十五条的原文为：“民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。//民法通则第一百三十七条规定的‘二十年’诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。” 该规定在当时也起到了“定纷止争”的作用，将法学理论届和司法实践中的不同观点都统一到最高司法当局的这一规定上来。
    那么最高法院根据什么作出这样解释的？答案是根据《民法通则》第一百三十七条规定中所使用的标点符号。该规定中间标点符号的使用情况为：中间使用两个句号，分别置于普通时效起算与最长时效起算之间、最长时效起算与时效延长之间。这就将《民法通则》的该规定划分为三段：第一段规定普通时效起算，第二段规定最长时效起算，第三段规定时效延长。如此，规定时效延长的第三段就既管着规定最长时效的第二段也管着规定普通时效的第一段。因此得出时效延长既适用于最长时效也适用于普通时效。显然，这是按照《民法通则》第一百三十七条使用的标点对其进行解释的。该解释也将《民法通则》第一百三十六条规定的一年时效也纳入延长，并不是对《民法通则》第一百三十七条关于时效延长规定解释的结果，而是一年时效除了期间与普通时效不一样外，其他的诸如时效起算、中止、中断以及延长都随普通时效的。这是因为所谓“普通”，就是除了有特别的明示外，没有特别明示的均应以普通的标准为标准。可以扩展地说，不仅一年时效而且长期时效以及比一年时效更短的超短期时效，只要其时效起算与普通时效的起算标准一样，时效中止、中断以及延长等就要适用普通时效的规定。
    再来看看《民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”在这一规定的中间只使用一个句号，置于普通时效起算与最长时效起算之间，而最长时效起算与时效延长之间使用的是分号。这就将《民法总则》的该规定划分为两段，第一段规定普通时效起算，第二段规定最长时效起算与时效延长。可见，《民法总则》第一百八十八条第二款与《民法通则》第一百三十七条的最大的区别在于：最长时效起算与时效延长之间，前者用分号，后者用句号。而分号是句内标点符号，其前后两个分句属于同一个复句之内；句号是句末标点符号，表示一句话的结束。形象地说，《民法总则》第一百八十八条第二款中的时效延长规定与最长时效规定可喻为属于“同一家庭的成员”，而该法条前段关于普通时效的规定则不是该家庭成员。可见，《民法总则》第一百八十八条第二款中时效延长规定，只能及于最长时效而不能及于普通时效。而且《民法通则贯彻意见》第一百七十五条的规定，在《民法总则》施行之后不可以再予以适用。
    （三）切不可“因点害意”
    标点符号对于解释法律规定固然重要，但在运用标点解释时是不可以将其绝对化。这并不是说在准确使用标点符号的情形下也要将其相对化，而是因为法律规定中错用误置标点符号的现象绝非鲜见。依本文之见，前面所举的《民法通则》第一百三十七条在时效延长的规定上，实际上上有误用标点（句号）之虞。
        
    因为时效延长本应该只是对实在没有条件知道权利被侵害的权利人之“额外开恩”，也就是在此情形下对被侵害权利超过最长时效期间的特别法律救济，这实际上是以公平正义衡量当事人双方利益的结果。而将时效延长适用于已经知道或应当知道权利被侵害的权利人，适用于超过普通时效、长期时效乃至短期、超短期时效的权利救济，则与促使权利人及时行使权利的时效制度立法目的是相背离的。[[5]]因此，在运用标点解释时应当特别留心，必须分析是否存在误用误置标点的可能，切不可以“因点害意”。正如有论者所指出的那样：“如果法条的真正含义是清楚的，但与该条的标点符号不符，那么符号应服从于真实含义；如果条款的含义是清楚的，标点符号不能主导条款的含义。误置的逗号不允许破坏从整条规定的语言中推导出来的结论。”[[6]]
    再举个例子来说。最高法院《民诉法适用意见》第八条的表述是：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”本规定的后段是否应当以“双方当事人都被监禁或被劳动教养”来限定？对此，审判实践中存在不同的看法，原因就在于该规定的前后段以句号“。”相隔。如果仅就此句号来看，确实可以认为该后段是对民诉法（1991）第二十三条第三、四项规定的监禁和劳动教养的时间限定，[[7]]即被告被监禁或被劳教的时间在一年之内的，适用民诉法该条关于“被告就原告”的规定；而被告一方被监禁或被劳教的时间在一年以上的，就要“原告就被告”。然而民诉法第第二十三条第三、四项并无对被告被监禁或被劳教的时间进行限定，依此被告一方被监禁或被劳教的时间不论是在一年以内还是一年以上，都要适用“被告就原告”原则。如果认为“适用民诉法意见”第八条后段不受其前段“双方当事人都被监禁或被劳动教养”的限制，被告一方被监禁或被劳教的时间在一年以上的，就要“原告就被告”，那么该司法解释显然是与民诉法的规定相抵触的。
    法律解释的基本要求是解释结果不得与法律真意相背离，理解司法解释中的规定也因如此。因此，应当从最高法院的该规定的前后段整体而不应仅从其中的句号来理解，也就是该规定的后段也应受“双方当事人都监禁或被劳动教养”之限定。只有这样理解，才不至于让该规定限于有悖于法律规定的越权乃至无效境地。这其实也是标点解释不可“因点害意”的规则要求。由此反过来看，最高法院的该规定前后段之间严格的说正确的用法应当是分号而不是句号。最高法院2010年12月9日对山东高院请示的答复明确指出：“对被监禁或被劳动教养的人提起的诉讼，原告没有被监禁或被劳动教养的，由原告住所地人民法院管辖。原告也被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”[[8]]令人费解的是，2015年1月30日公布的《民诉法司法解释》不是像2010年12月9日对山东高院请示的答复那样加以明确，却是重复《民诉法适用意见》第八条导致歧义的标点符号用法。其第八条规定：“双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。”
    由上述的例子和分析，可以得出法律解释标点规则的基本步骤：首先，根据文面初步解释。即严格按照法律文本中标点符号的种类、位置等使用情况，初步揭示法律规定的文面含义。这是标点解释规则的第一要求：重视标点符号，也是司法尊重立法的重要体现。在奉行立法中心主义、要求必须严格司法的我国，这一步尤其重要不可省略。其次，分析初步解释结果。严格按照法律文本标点符号解释的结论若是唯一无争议的，采纳该解释结果。而如果初步解释结果为复数即有多个或存在争议，就需进入下一步的解释作业。其三，误用误置标点检讨。严格按照法律文本标点符号的使用情况进行解释竟然得出复数有争议的结果，说明法律规定中标点符号的使用存在问题。这就需要从要不要使用标点符号、应当使用何种标点符号以及标点符号应当置于何处等方面，检讨法律规定中误用误置标点符号的具体类型。其四，转道寻找法律真意。在法律规定中误用误置标点符号的情形下，不得将错就错地以误用误置标点符号为依据，而应当另辟蹊径以其他解释方法寻找法律真意。这是标点解释不可“因点害意”规则的本质要求。
    二、法律解释的但书规则
    所谓但书，顾名思义就是转折的文句。法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个限制该一般规定适用的特别规定；其中的一般规定是法条主文（简称主文），特别规定就是但书条款（简称但书）。著名立法学专家周旺生教授对但书下了这样的定义：“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”[[9]]本文认为，但书的主要作用在于将本被涵括于一般规定中的情形，通过但书的特别规定排除出一般规定的适用范围。在法律规定中正确使用但书，是对立法者的要求；正确理解和适用但书，则是司法者的任务。而对于如何解释或理解但书，美国宪法学专家詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中提出三个规则，即“但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离。”[[10]]本文添加一个规则即“但书须以意思转折的特征来判断”，作为詹姆斯·安修但书规则的垫料性规则。
    （一）但书须以意思转折的特征来判断
    通常认为，但书有两个基本特征：一是形式上的特征，即主文与但书之间以连接词（转折连词）“但”、“但是”作为外在标识；二是内容上的特征，即但书内容与主文内容存在意思上的转折，或者说主文与但书之间存在一般规定与特别规定的关系（普特关系）。在这两个特征中，后者是但书的本质特征，是判断某一规定是否属于但书的标准；前者则只是一般而言，具有一定的相对性。紧接主文之后的规定有意思上的转折或系特别规定的，即使没有“但是”之类的转折连词，仍然属于是但书；没有意思上的转折或非特别规定的，即使有“但是”连接词也不属于但书。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”虽有转折连词“但是”，然而依笔者看来却不是但书。而“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”虽无“但是”的转折连词，却是一个地地道道的但书。对此应无异议，而对于前者则需要加以论证。
    笔者之所以否定上述规定中“但是”之句的但书性质，是因为“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”与“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之间，不存在意思上的转折或普特关系。普特两个规定的调整事项存在从属关系，而该“但是”前后的两个规定的调整事项并非从属关系而是矛盾关系。即前者的调整事项是“知道或者应当知道权利被侵害”的时效计算始日，后者的调整事项则是“不知道或者不应当知道权利被侵害”的法律保护期限。从但书对主文的依存性来看，后者可以独立于前者而存在，其解释也无需借助前者即可进行。周旺生教授指出：“在理解现代汉语中法律但书所具有的文字表现形式上的特征时，也不能走向另一极端，认为中国现行法律、法规中所有以但字引导的文字都是但书。判定以但字引导的文字是否但书，还要看它是否具有但书的其他特征。”周教授还主张：“凡需要对某个一般规定再作出特别规定的，即可以使用但书，反之则不必使用但书；凡离开别的规定可以独立或与别的规定无关联的，便不能或不应写成但书。”[[11]]基于此等理由，可以认为上述规定中的“但是”一词仅仅起强调作用而不属但书之列。
    （二）但书不得与其所限制的主文分离
    但书作为一种限制其前段主文适用范围的特殊法律规范具有自身结构的完整性，也即具备法律规范的所有构成要素。然而但书自身结构的完整性与其他法律规范相比较，其特殊性体现在这种完整性并不是直接地、层次分明地表现出来，而是直接和间接交叉地、复杂地表现出来，往往需要从与主文的结合上才能看出其结构的完整性。周旺生教授指出，但书与主文的关系体现在这样两方面：“第一，它是对主文的一般规定所作的特别规定，与主文的关系是特殊与一般的关系。第二，它与主文结合，构成相反相成的统一整体。相反是指它针对主文的规定作出例外、限制、附加及其他的不同规定，具有独立性。相成是指，一方面它作为对主文一般规定所作的特别规定，离开了主文，便失去存在的意义，其独立性是有条件的”。[[12]]也可以这样说，但书的最大特点在于其与主文之间的普特关系，通常认为其内容是对其前段主文的限制、排除、补充或附加等。只有结合其前段主文，才能清楚但书究竟对其主文限制什么、补充什么、排除什么或附加什么。所以，对但书的解释不能就其自身孤立进行，而必须与其前段主文结合起来进行解释。
    举个例子来说明。最高法院《民诉法适用意见》第八条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”对这一规定的理解，曾经有着后段规定应否受到“双方当事人都被监禁或被劳动教养”限制的分歧。一种观点认为，该规定的前后段之间以句号相隔，因而对该规定的理解应该是：被告被监禁或被劳教的时间在一年之内的，适用民诉法（1991）第二十三条第三、四项关于“被告就原告”的规定；而被告一方被监禁或被劳教的时间在一年以上的，就要“原告就被告”。但是这样理解该司法解释，显然将该司法解释陷于与民诉法规定相抵触的境地。因为民诉法第二十三条第三、四项并无对被告被监禁或被劳教的时间进行限定，依此被告一方被监禁或被劳教的时间不论是在一年以内还是一年以上，都要适用“被告就原告”原则。实际上，应该将该司法解释的后段看作一个但书。这样，必须将该规定的前后段结合起来理解，其后段的意思便是：双方当事人都被监禁或被劳动教养，而被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
    （三）但书仅作用于其紧接的前段主文
    该规则的意思就是：如果但书之前的主文有多个并列的完整性规定，那么但书只适用于与其最邻近的那个主文。所谓完整性规定，是指内容具备法律规范所有构成要素的法律规定。用语言学的表述就是主谓齐全能够表达完整意思的句子。而从标点上看，就是主文的几个规定在结尾处都用句号。比如，《民法通则》第一百三十七条规定中的但书“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之前，有两个完整性规定：一是“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”；二是“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。这两个规定属于两个相互独立的完整性规定，其结尾处都用句号。如此，但书中时效延长规定的作用对象，按照本条规则只应作用于与该但书最邻近的规定最长时效的主文，而不应对规定时效起算的主文“隔山打牛”。然而，最高法院《民法通则贯彻意见》第一百七十五条却将《民法通则》第一百三十七条规定时效延长的但书，
        
    既适用于最长时效期间也适用于其他时效期间。这一司法解释虽然平息了当时关于时效延长究竟适不适用于最长时效期间之外的其他时效期间的争论，却留下了但书解释的不当典例。
    由于《民法通则贯彻意见》第一百七十五条运用但书规则的不当，使得该规定与时效制度的立法目的相背离。时效延长本应该只是对实在没有条件知道权利被侵害的权利人之“额外开恩”，也就是在此情形下对被侵害权利超过最长时效期间的特别法律救济，这实际上是以公平正义衡量当事人双方利益的结果。而对于知道或者应当知道权利被侵害的，法律规定较短时效期间的立法目的在于促使权利人及时行使权利。《民法通则贯彻意见》第一百七十五条将时效延长的规定适用于最长时效期间之外的其他时效期间，显然有悖于时效延长救济和敦促权利行使的立法目的。对此，可以通过《民法总则》第一百八十八条第二款规定来逆证：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”显而易见，其中的“法律另有规定的，依照其规定”，是普通时效主文的但书，而时效延长规定则仅仅是最长时效主文的但书。因此，按照本条但书规则，《民法通则》第一百三十七条中时效延长的但书本来就应该仅将其适用于最长时效期间。
    （四）但书须作严格解释不得予以扩张
    为正确理解本条但书规则，需要先来明确严格解释与扩张解释的概念。所谓严格解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律，既不缩小，也不扩大。“严格解释原则要求，法律文本的原意和立法意图应当从法律正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，解释的基本方法应当是以文义解释为主，系统解释为辅。”[[13]]而扩张解释，则是指当法律文本的语词按其通常涵义解释的结果，与以理智立法者立场所作评价的结果相比显得过于狭窄时，以该语词的文义射程为限而在其边缘地带选取文义。那么为何但书只应作严格解释而不可扩张？因为但书作为对其前段主文作出例外、限制、附加条件等的法律规范，须用明确的、肯定的形式规定一定事项。或者说它是其前段一般规定的特别规定，所规定的事项是特别指明的。“明确法律但书是具有明确性、肯定性特征的法律规范，立法者需要作出有关例外、限制、附加条件的规定时，即能据此标准作出是否使用但书的决定：凡能作出明确的、肯定的规定的，用但书，反之则不用但书。”[[14]]既然但书的立法要求必须作出明确的、肯定的规定，当然就不能超过其字面的通常涵义来解释。
    在相当一段时间里，诽谤地方领导的诽谤犯罪在一些地区被作为公诉案件由公安机关直接介入。这种做法是违反本条但书规则的典型例子，引起刑法理论界的严重关注和热烈讨论。赵秉志教授与他人合作发表“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定--对刑法典第二百四十六条第二款但书规定的理解”、[[15]]曲新久教授发表“惩治网络诽谤的三个刑法问题”对相关问题进行探讨。[[16]]《刑法》第二百四十六条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”据此，作为公诉案件的诽谤犯罪，只能是“严重危害社会秩序和国家利益”。将诽谤地方领导的诽谤犯罪作为公诉案件，岂止是对“严重危害社会秩序和国家利益除外”的但书做扩大解释或类推适用，简直是在弄权枉法！最高法院、最高检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第三条对该但书作了解释，规定七种情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”，[[17]]应该说是遵循本条但书规则的。即使是其中第七项规定的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，按照同类解释也必须是与前六项“性质相同、手段相似、后果相当”的行为。
    三、法律解释的同类规则
    法律规定常常在具体列举若干事项之后以“等”、“其他”等概括语作为兜底，以防止调整对象上的挂一漏万。以这种方式出现的法律规定叫做例示式规定或例举式规定，也称“列举+概括”的立法模式。例举式规定不同于与其只有一字之别的列举式规定，虽然两者都有具体事项的列举，但前者是不完全列举，后者则是完全列举；而在存在形式方面，两者虽然都有同款列举和分项列举两种，但在表述方式上前者有“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款以达调整事项的周延，后者则无此类用语或条款以示调整事项已经穷尽。因此，两者在解释上适用的规则也就南辕北辙：前者适用“同类解释”规则，后者则适用“明示其一即排除其他”规则。下面仅就例举式规定的同类解释规则予以简要的阐述。
    （一）同类解释的概念与内容
    例举式规定中的“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款，并不是可毫无限制地包罗万象而是必须对其做严格的限定，这个限定就是对其须作同类解释。所谓同类解释，是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释。英美法系有“只含同类”的法律解释格言。根据这一格言，同类解释规则的基本内容可表述为：“如果一项刑事法律在列举了几个情况之后跟随着一个总括词语，如‘以及诸如此类’，那就意味着只限于包括未列举的同类情况，而不包括不同类情况”。[[18]]或者不局限于刑法：“当制定法文字含义不清时，附有具体文字的概括性文字之含义须根据具体文字所涉及的同类或同级事项来确定。当有专门限定的制定法文字附有概括性文字时，前者限定词的含义适用于后者。后者被确定只包括与被限定的前者相同的事项。”[[19]]
    理解同类解释，需要把握如下几个要点：一是适用同类解释规则的原因，在于同类词语通常具有性质上同质性、价值上相同或者具有类似的价值，基此才可以对兜底语或兜底条款进行同类的解释。二是兜底条款是立法机关在不得已的情况下所使用的模糊条款，司法中应当严格限定其适用范围，不能认为法律例举以外的任何行为都可以被兜底语或兜底条款所包容而进行任意解释。三是解释者应当以法律条文已经例举事项的基本特征作为基础和参照，只有与其基本相当的情形才能够被解释到兜底语或兜底条款之内。四是解释者必须客观地寻求系争案型与法律例举的法定案型的一致性或同类性，不仅要从各种实实在在的具体案件中抽象出作为案件处理标准的正义观，更重要的是要深入理解具体兜底条款的内在含义，从而使得其符合正义的要求，并最终体现法律的正义性。
    举个例子予以进一步的说明。2001年10月18日，被告人肖永灵以食品干燥剂假冒炭疽杆菌装入两只信封内，并寄给上海市政府某领导和上海东方电视台某工作人员，造成拆信人精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级法院认为其行为构成以危险方法危害公共安全罪，对肖判处有期徒刑4年。[[20]]刑法在对以危险方法危害公共安全罪的规定中，例举了放火、爆炸、决水、投放危险物质的危险方法，再以“以其他方法危害公共安全”作为兜底。按照同类解释，“其他危险方法”应与放火、爆炸等例举的行为具有相当的社会危险性——足以危害公共安全，即足以造成不特定多数人的人身、健康安全或者重大公私财产的安全。而肖的行为虽造成一定的危害后果，但绝不可能造成与刑法例举行为相当程度的危害，因而该罪对肖予以定罪处罚，是很值得商榷的。[[21]]
    （二）同类的判断标准与步骤
    同类解释的关键在于“同类”的判断。判断法律条文中未被列举的概括性概念与作出例示规定的事项是否属于同类，需要把握“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准。“从刑法中具体的列举规定与兜底条款的逻辑结构上看，二者是并列关系，反映同一罪质，且指向同一个法益。”[[22]]在司法操作上，大体上可以将同类解释的过程分为三大步骤：一是确定判断基准。即从法条已经例举的事项中提取其共同特征，作为判断是否同类的标准。二是分析系争案型。即从性质、手段和后果等方面对系争案型进行分析，并得出具体的分析结果。二是比对两个案型。即将系争案型的分析结果与法条已经例举的法定案型的共同特征相比较，确定两者是否同类。在此过程中需要运用类比方法，得出“同类”结论后则需要进行类推适用，对系争案型作出与法定案型相同或类似的处理。
    储槐植教授有段精辟的阐述：“根据只含同类规则，司法者在适用解释刑法时，应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断，明确界定总括性构成要件要素的内涵，从而满足刑法明确和确定的要求。为了避免解释的随意性，解释时应根据类比的对象而定，即‘或者其他’之前的情形是参照物，以其他基本相当的情形才可被解释到‘其他’这一用语的内涵之中。按照只含同类规则，这种总括性语词的含义只限于未被明确列举的性质、情状与具体列举的情形或事项类同或基本相当的其他情形或事项，而不包括不类同或不相当的其他情形或事项。”[[23]]需要指出的是，其中的“类比推断”并非“类推适用”。被刑法禁止的类推适用是指将刑法没有规定的行为比刑法照最相似的规定进行定罪处刑，而“类比推断”则是基于刑法以兜底规定赋予司法者的同类解释权。
    现以强奸罪规定为例，对同类解释的具体步骤加以说明。《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪的手段是“暴力、胁迫或者其他手段”。对“其他手段”的同类解释步骤：第一，从暴力、胁迫的行为方式中提取共同特征。暴力是从行为上对被害人加震慑或实际控制，胁迫是从语言上对被害人加以威胁。暴力、胁迫的共同特征是使被害人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，从而违背妇女意志侵犯妇女的性自主权。第二，分析非暴力、胁迫奸淫妇女的系争案型的行为特征，包括对被奸淫妇女强制手段的强弱、产生强制的程度以及意志的影响等因素。第三，将争案型的行为特征与以暴力、胁迫强奸妇女的共同特征进行比较，判断“以其他手段”的奸淫行为是否符合暴力、胁迫强奸的共同特征，即是否与其属于同类。符合者，纳入强奸罪论；不符合者，则不能以强奸罪予以定罪处罚。
    （三）同类解释典型判例评点
    20世纪90年代初，消费者权益保护法刚刚颁布不久，北京市发生了第一起消费者状告经营者的案件：国贸中心的售货员无端怀疑两个女性消费者偷了商场的商品，并对该俩消费者限制人身自由与搜身，最后证明该俩消费者是无辜的。于是该俩消费者起诉国贸中心，要求追究国贸中心的侵权责任。该案经新闻媒体广泛报道，成为当时的热门话题。著名作家吴祖光发表一篇题为“高档次的事业要有高素质的员工”的评论，对国贸中心侵犯消费者权益的行为予以批评。结果国贸中心以侵犯名誉权状告吴祖光。受案的朝阳区法院经经审理认定吴祖光的行为不构成侵权，判决理由为：“本院认为，正当的舆论监督应受法律保护。本案被告吴祖光在报刊上发表题为‘高档次的事业要有高素质的员工’的文章，批评原告国贸中心侵犯消费者合法权益的行为，属于正当的舆论监督。”
    梁慧星教授将本案作为“法官造法”的成功之例，认为“正当的舆论监督应受法律保护”是受案法院“根据对社会正义的理解和舆论监督在现代社会中的极端重要性的认识”而创设的。
        
    [[24]]其实，该案应该也是运用同类解释规则的典例。吴祖光的行为是否侵犯国贸中心的名誉权，其判断依据是民法通则第一百零一条的规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该法条对侵犯名誉权的方式采用例举式规定，已经列举的侵害名誉权的手段是“侮辱、诽谤”，之后的“等方式”是个兜底规定。“侮辱、诽谤”的共同特征是被法律所禁止的违法行为，兜底规定的“等方式”应与“侮辱、诽谤”性质相当。而吴祖光的批评是受法律保护的正当舆论监督，因而不属于“等方式”之列，也就不能构成对国贸中心名誉权的侵犯。
    再举一例：某建筑公司中标一宗市政施工工程。该施工工程投招标采用旧版《招标文件》，要求投标人推荐的项目经理投标时须无在建项目（投标时的新版无此要求），中标公司对此做了承诺。但其派遣的项目经理原负责项目虽在投标之前经批准转由他人接替，却未对网上公布的《施工许可证》相应变更。因此，某区住建局依照《招投标法》第五十四条规定，以弄虚作假为由对中标公司作出中标无效的处罚决定。然而，《招投标法》第五十四条规定的弄虚作假行为是“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假”，《招投标法实施条例》第四十二条第二款对“以其他方式弄虚作假”的行为作了四项例举，[[25]]这些行为的共同特征是施工资信上的弄虚作假。按照同类解释规定，中标公司的前述行为不符合前述法律、行政法规例举行为的共同特征，因而某区住建局的前述处罚属于适用法律错误。[[26]]
    （作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
    *余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。
    [[1]] 甄晓伟：“标点符号是法治大厦的一粒沙子”，载《温州职业技术学院学报》 2007年01期。
    [[2]] 参见崔丽等：《将写入国史：宪法修正案里一个逗号的删改》，载《中国青年报》2004年3月14日。
    [[3]] 同[2]。
    [[4]] 同[1]。
    [[5]] 本文认为，《民法通则贯彻意见》第一百七十五条关于时效延长既适用于最长时效也适用于普通时效和一年时效的司法解释，是很值得商榷的：一是与促使权利人及时行使权利的时效制度立法目的是相背离；二是违反“但书条款仅作用于紧接的先行条文”的但书解释规则。
    [[6]] 管金伦：“法官的法解释”，载陈金钊 谢晖主持：《法律方法》第二卷，山东人民出版社2003年版，第253页。
    [[7]] 民诉法（1991）第二十三条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。”
    [[8]] 《最高人民法院关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复》（法释〔2010〕16号）。
    [[9]] 周旺生：“论法律但书”，载《中国法学》， 1991年第4期。
    [[10]] [美]詹姆斯。安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第27页。
    [[11]] 同[9]。
    [[12]] 同[9]。
    [[13]] 参见曲新久：“刑法严格解释的路径”，载人民法院报2005年3月25日。
    [[14]] 同[9]。
    [[15]] 赵秉志  彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定--对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期。
    [[16]] 曲新久：“惩治网络诽谤的三个刑法问题”，载《人民检察》2013年第5期。
    [[17]] 该七种情形具体为：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
    [[18]] 王瑞君：“美国的刑法解释及其启示”，载《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
    [[19]] 转引自李大勇：“其他行政强制执行方式之界定”，载《政治与法律》 2014年05期。
    [[20]] 参见游伟、谢锡美：“论罪刑法定原则的价值及其实现——全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究”，载《福建政法管理干部学院学报》 2002年04期。
    [[21]] 2001年12月29日12月29日开始施行的《刑法修正案（三）》第八条增加了投放虚假危险物质罪：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处……”肖永灵的行为倒是很符合该罪的构成要件，但肖的行为在此之前，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，是不能以此对肖予以定罪处刑的。
    [[22]] 刘沐阳：“论兜底条款的同类解释规则”，载《新财经：理论版》， 2013年第12期。
    [[23]] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45-46页。
    [[24]] 参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第180—181页。本文只将该案的判决理由视为是对既定法律的正确理解，是因为对侵犯名誉权的行为当时已有民法通则第一百零一条的规定。
    [[25]] 《招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件;（二）提供虚假的财务状况或者业绩;（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;（四）提供虚假的信用状况;（五）其他弄虚作假的行为。”
    [[26]] 《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”确认合同无效的依据如此，判断无效事由的依据也不能例外。