田飞龙：简政放权的法治逻辑

    习李组合开启全面深化改革新格局以来，在国家治理思想与制度设计上出现了颇多亮点。就权力收放而言，习站立政治高层统筹全局，为推行更艰巨改革而呈现“政治集权”之势，跨部门的“小组政治”即为明证；李则基于行政本位，重申依法行政基本原理，力推简政放权，呈现出“行政分权”取向。由此形成中国改革总体格局中政治集权与行政分权相结合的权力调整逻辑，旨在为全面深化改革提供更稳靠的秩序基础和更自由的竞争环境。简政放权是国家治理体系和治理能力现代化的重要理念支撑和制度取向。本文关注的是“行政分权”脉络下的简政放权逻辑，尤其注重从法治视角加以分析和评断。        
    在党史脉络中，“简政放权”的传统可以追溯到抗日根据地时期的“李鼎铭建议”。1938年底抗战进入相持阶段后，日伪主力开始针对共产党抗日根据地展开严酷封锁和扫荡，国民党顽固派的封锁与摩擦也不断加剧，然而陕甘宁边区的军队、机关和附属机构在革命动员与抗日高潮之下冗员日增，事务繁杂，财政压力过重。在此背景下，李鼎铭等民主人士陕甘宁边区二届一次参议会上提出有关财政问题的提案，建议“政府应彻底计划经济，实行精兵简政主义，避免入不敷出、经济紊乱之现象”，遂被中央研究采纳。“精兵简政”由此成为根据地时期延安革命精神的重要内容。不过，“精兵简政”在这里主要是应对根据地财政压力而采取的临时管制措施，还不具有现代治理意义。 
    时过境迁，李克强总理提出的“简政放权”则处于不同的政治与文化环境之中。除了在精神气质和传统上与根据地时期的“精兵简政”有所勾连之外，这一新治理原则的主要理论基础完全是现代的。李总理围绕“简政放权”提出了一系列典型论述：第一，管放结合论，即政府要将该管的管好，该放的放掉；第二，自由法治论，即法治政府以保障和促进自由和创造力为前提和预设，奉行“法无授权不可为，法无禁止即自由”；第三，改革分享论，即改革开放是以增进每一个人的福利为目标的，“简政放权”是公平分享改革成果的制度推动力。这“三论”是对现代治理艺术的精辟概括，是对行政权法治化和民主化改造的理念阐释与路径指引，是推进十八届三中全会确立之“治理现代化”总体目标的顶层性设计之一。
    李总理的理念阐释与其法学教育和研究背景密切相关，也与其经济学背景密切相关。李总理在知识背景上具有典型的英国法治理论素养，其来源在于：第一，北大法律系求学期间受留学英国的我国著名公法学家龚祥瑞教授（拉斯基和詹宁斯的学生，1996年去世）的指导和培养，对英国公法传统下的自由与秩序理念深有领会；第二，翻译出版过丹宁勋爵的《法律的正当程序》，“正当程序”是英国法治的核心原则，1215年的《自由大宪章》即以此为主要法治目标。李总理后续的经济学博士经历以及对中国经济转型的研究，对其清晰梳理政府与市场的关系至关重要。
    在“简政放权”三论中，最具有法治理念色彩的是“自由法治论”。这是现代法治的常识性认知，然而要将这一认知正式表达为政府的施政与改革理念，中国却走过了漫长而曲折的探索历程。
    “法无授权不可为”是对政府的法治要求，规范内涵在于：政府权力必须获得法律授权，否则违法无效。这是“依法行政”的最基本内涵。由于改革开放高度依赖“行政主导”，我国行政决策长期以来在程序规范性和依据合法性上都存在各种问题，由此引发对行政权的各种理念性与制度性批评。此次李总理追根溯源，重申“法无授权不可为”，这实际上相当于一次非常成功的“行政解释”，其法律含义是，政府机关以往享有的各种缺乏明确法律授权的政策性权力就此作罢，政府决策或行政立法自此必须注意严格寻求合法性依据，如欠缺相应依据，应通过诉诸人大立法或单行授权的方式解决，不能“先斩后奏”或“斩而不奏”。这里实际上涉及到人大立法权与行政权的界限问题。确定这一界限的主要法律依据是《宪法》、《立法法》以及《国务院组织法》，其中《立法法》第8条法律保留原则及其项下条款应成为政府行政的底线，近些年国内公共事件中对政府违法的主要批评依据正在于此。如果涉及的不是有无授权的问题，而是授权不清或存在规范争议，则《立法法》提供的规范冲突解决机制也是政府依法行政的重要依据。只有充分学习、激活并谨守这些授权规范，行政权才能够真正做到“法无授权不可为”。而一旦严格依法行政，按照法律要求“减肥”，则政府权力自然会“瘦”掉一大圈，效率将会提升一大步。
    与对政府守法义务之严格要求不同的是，对于私人主体则采行“法无禁止即自由”。这是市场经济与法治国家理念与实践深入人心之后的时代共识，经由李总理的解释性表述而成为中国政府关于自由与秩序关系的最新判定。这一自由原则是私法的基本原则，也可获得公法理论的证成，因为宪法宣布国家的一切权力来自人民，则人民是真正的主权主体，其通过国家法律表达的公共意志成为拘束政府和民众的共同规范，而未被法律禁止的行为则仍然处于人民的“始源性自由”之中，后者是一种自然、正当而具有目的性地位的自由。也就是说，人民始终保有未经法律纳入国家范畴的自由与权利，其实践场域就是家庭、市场与社会这些非国家范畴。
    正是基于这些理念性的“授权/禁止”、“秩序/自由”的二分法与辩证性，与“简政放权”直接相关的“管放结合论”才具有了理论上的正当性。尽管理念未必如今日这般清晰，1980年以来围绕政府与市场、政府与社会关系的一系列改革其实都是在测试“管”与“放”的合理边界，然而由于那个时期的管放实践缺乏明晰的理念基础与相对健全的法治保障，总是出现“一放就乱，一收就死”的循环，由此导致改革的政策与法律环境的高度不稳定性，引发了多种社会矛盾和治理困境。此轮政府改革，经由李总理的理念澄清，以及中国特色社会主义法律体系的规范保障，相信其成效与进展大为可期。
    其实，即使在西方法治国家，“管”与“放”的问题也依然是一个纠缠着政府治理正当性与效率性的中枢问题。尽管自由法治早就在理念上确立，但从抽象理念到具体制度，西方也至少探索了一两个世纪。西方的“小政府、大社会”只是自由放任主义的理想预设，是19世纪启蒙乐观主义的产物。20世纪以来，西方国家的治理是以“福利国家”为主要问题预设的，是在自由法治核心地位基础上如何合理吸纳并定位政府宏观调控和社会服务的问题，这在某种意义上既是西方内部资本主义吸纳转化社会主义合理批评因素的过程，也是西方走向全面的政治成熟与社会成熟的过程。就当代中国而言，则是经由父爱主义的古典模式、国家主义的集权模式逐步转型为社会主义的自由法治模式的过程，目前的改革重点是在维持稳定秩序与基本经济增长的前提下如何更加明确有序地释放市场与社会之自由与创造力的问题。西方的改革是在自由法治基础上重新强化国家理性与能力，中国的改革则是在国家威权基础上适度有序开放出自由法治空间，重构政府与市场、政府与社会的法理关系。
    从比较意义上，李总理的“简政放权”三论在理念表述与制度预期上可以和欧盟的“辅助原则”（principle of subsidiarity) 相对照。这一原则在西方具有深远的古希腊哲学（亚里士多德）背景和基督教教义根源。苗静的《辅助原则研究》（2013）对此有详备的思想史考察，笔者不再赘述。笔者这里只引用来自1931年教皇比约十一世《四十年通谕》中的经典阐述：
    “作为最高权威的国家，应当把一些不太重要的事情交由次级团体去处理；否则，它的力量就会被极大的分散。遵循这一原则，国家将获得更大的自由、更强的力量、更有效率地去履行真正属于它，并只有它能完成的职能，从而根据环境要求和事态需要，对各类重大事务进行指挥、监督、激励或限制。因此，当权者应当明白，越是遵循辅助原则，保持各种辅助性组织之间的层级秩序，就越是可以增强社会的权威和效率，从而促进国家更加幸福和繁荣。”
    这是天主教教皇面对当时的法西斯极权主义而提出的捍卫西方自由与自治的治理哲学，二战后几乎被德国基本法以及欧盟治理实践完全吸纳，如今更是成为欧盟及其成员国治理哲学的核心原则。龚祥瑞教授1930年代末留学英法，对此原则的理念基础与制度预期应已了然于胸。今日，中央政策话语里的诸多提法其实与辅助原则在原理上是相通的，比如“抓大放小搞活”、“有所为，有所不为”等。将“简政放权”放置于欧洲治理哲学中的“辅助原则”框架之下，我们或可进一步探求并认知李总理三论中包含的无比精妙的现代治理思想渊源。
    从治理理念回到中国法制环境，我们可以发现，与李总理的理念阐发及改革设计密切相关的一部法律早在2004年前后就已出台——《行政许可法》。单纯的法律文本本身并无特别意义，文本的意义必须联系具体的语境才能完整阅读和呈现。十年来，《行政许可法》在我国行政审批制度改革和市场/社会自由推进方面尽管发挥了重要作用，但其推动整个政府理念转型与治理体系变迁的价值与功能并未充分释放。这部法律中最能体现李总理“简政放权”三论的是第13条，该条针对第12条的行政许可（管）设定了解禁（放）条件：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。观诸李总理近期推行的各种“简政放权”举措，实际上是在以高于法律文本的治理理念正确解释并升华了法律的自由法治意义，并回归到依循法律原则和规范推行改革的理性轨道。这提醒我们重新思考理念与制度的关系：制度容易模仿，理念扎根与实际发力往往相对滞后，但制度的最终落实还得依赖公权力与社会在治理理念上的真正共识。可以说，《行政许可法》的实效化正是从李总理的“简政放权”三论开始的。  
    总之，处于“行政分权”脉络下的此轮“简政放权”改革，不再以改革初期的功利主义逻辑为出发点，而是奠立于稳靠的、由改革开发本身释放并巩固下来的自由法治理念和中国特色社会主义法律体系的基础上，因而可以构成中国依法行政与法治政府建设的一个新时代。这是一个以自由、法治和创造力实质支撑中国梦及每一个中国人的成功梦的时代。李总理的“简政放权”三论（管放结合论、自由法治论和改革分享论）具有扎实的现代法治逻辑基础和现代治理制度预期，是全面深化改革在行政权层面最权威的治理哲学。    
    （本文原载《群众·决策资讯》2014年第2期，江苏省委主办，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，北京市人民政府行政复议委员会专家委员，法学博士）