张颖：由多元到平等：美国高等教育“AA”方案的合宪性理论反思

    【摘要】 美国最高法院在“费舍案”的第二次判决中，再次确认德州大学AA方案合宪，它所采用的审查标准，其基础源自“巴基案”所确立的多元性价值理论，即通过构建多元教育环境，推动个体之间深化交流、增进认同，最终提升实质平等。根据这一理论，在不同群体间实施权利差异化配置，是对整个受教育群体均有益的手段，并且在理论上对倾斜配置权利的原则构成“补正”，以避免反向歧视。在我国新时代背景下，这一政策逻辑对于更新高等教育领域内针对少数民族和特殊地区考生的倾斜保护政策，具有重要的借鉴意义。
    【中文关键词】 多元性；倾斜保护；反向歧视；个人化
    2016年6月23日，美国最高法院在费舍诉德州大学奥斯丁分校（Fisher　v.　University　of　Texas）（以下简称“Fisher　II”[1]）的判决中，再次支持了德州大学。虽然判决未能终结有关平权方案（Affirmative　Action,以下简称“AA”）的合宪性争议，但从该案结果来看，在相当长时间内，AA仍将为美国不少高校所采用。
    一、始自巴基案[2]的审查标准：多元性价值理论
    种族歧视历史给美国社会所带来的负面效应影响深远，为了破除种族隔阂、促进机会平等，高等教育招生环节对少数族裔，主要是非洲裔、拉美裔、美国土著等考生，适用优惠政策，其合宪性一直受到质疑。反对者认为，根据种族身份差异分配权利，本身就违反了美国宪法平等保护条款，造成了对白人学生还有目前越来越多的亚裔学生的反向歧视。
    应当看到，反对者所批评的主要是这种倾斜保护的手段，即倾斜保护实际上是在高等教育权分配时，为少数族裔群体“预留了”更多的“权利份额”，由是，当代其他群体，他们并非历史上作出歧视行为的主体，却承担了历史的责任，“AA”造成了当代非少数族裔学生新的不平等待遇。
    可以说，反对者并没有否认少数族裔群体学生在受教育权等领域存在弱势。因此，AA的支持者们极力从实证数据出发证明历史负担仍造成了当代的不平等，非采用倾斜保护手段不能予以矫正。如Fisher II中德州大学就举证指出：2002年采用被诉的招生方案之前，他们本科班级中，有52%只有不到5名非洲裔学生，27%只有1名非洲裔学生；被诉的招生方案严格限定，只将学生种族身份作为“一个因素的一个因素的一个因素”（a factor of a factor of a factor）[3]来考虑，也未能让少数族裔学生人数达到“关键规模”（critical mass）；[4]在业已禁止实施AA政策的部分州中，则已经出现了非洲裔学生入学率明显降低等情况。[5]
    实际上支持者所主张的少数族裔人数规模不足，是否能够构成判断受教育权机会平等的“充要条件”？或者是否能够反证非少数族裔群体享受的高等教育权利份额并没有受到实质影响？仅从理论逻辑上，这两个问题的答案恐怕都是否定的。因为机会平等，它本身并不能保证特定权利结果。
    然而，AA的支持者之所以通过群体中族裔构成比例的方式来证明倾斜保护的正当性，源于目前美国最高法院所采用的合宪性审查标准。1978年，大法官鲍威尔在巴基案中否认了历史补偿理论，提出多元性价值理论，并建立起一套“严格审查”标准；经过Gratz案、[6]Grutter案，[7]该标准至今为Fisher I、Fisher II所沿用。
    鲍威尔首先回应了AA反对者的批评，否定了历史补偿理论。他指出：依据某种（群体身份）分类差异地配置权利，来弥补过去这样做的时候，对特定群体成员所造成的伤害，代价是伤害当代其他的无辜个体，依据这种分类实施的倾斜保护是违宪的。[8]
    然后，他提出“多元性”（diversity）价值，将构建包括种族多元在内的多元教育环境，阐释为整个学生群体能够从中受益的正面手段。进一步，为了避免再度引发依据种族差异配置权利这种批评，鲍威尔把“种族多元”转换成“种族所能促进的多元”，用一种内涵更丰富、在宪法上被认定为正当的多元性价值取代了单一的种族多元，“多元的多元性”与整个民族国家的多元性相称，是高等教育培养出能够适应社会多元性的学生，甚至能够培育“国家未来的领导者”所应当具备的条件。由此，借由倾斜保护促进少数族裔学生能够更多地进入高等教育学生群体，能够让整个学生群体获益，他们在多元教育环境中能够相互交流、彼此理解，将彼此视为与“我”（我的群体）一样的个体或群体，是鲍威尔所设计的，由多元性最终促进实质平等的路径。[9]
    鉴于高等教育本身的地位，多元性价值在“严格审查”标准中被表达为政府在教育中所追求的利益；并且由于历史所造成的不平等社会结构，这种利益需要采用特定手段才能予以保障，由此具有“紧迫性”。可以说，存在“紧迫的政府利益”（compelling interest），构成美国最高法院判定采用AA存在合宪性的第一项条件：客观上存在“紧迫的政府利益”。
    而为了证明这种客观需求存在，则需要论证学生群体构成，其中种族多元性被作为一个子指标。故此，鲍威尔在巴基案中评价当时加州大学的学生群体构成，没有达到多元性的标准，因此采用AA实施倾斜保护存在必要。
    不过，作为一个“子指标”，虽然今天很多批评指出，大部分AA都只考虑了“种族多元性”这一种多元性而已，大法官金斯伯格在Fisher I中就指出：德州大学虽然没有直接采用配额或者加分的方式，但在事实上却达到了设置少数民族学生配额的效果。[10]但在其提出之初，鲍威尔坚持，这种“多元的多元性”应当区别于仅仅根据种族身份差异配置权利。因此，他虽然认可加州大学需要采用AA促进多元性，但具体的招生方案，其实施历史显示，它只针对少数族裔学生适用，也就是说，“种族多元性”是发挥决定性作用的因素，与依据种族分配权利没有实质差异。就此，加州大学未能证明对AA采取了严格限定措施，因此在实施过程中，构成了对其他人的反向歧视。因此，起码就巴基本人而言，他应当获得保护。
    由是观之，严格审查标准除了要求存在需要通过AA才能够予以保障的“紧迫的政府利益”，为了防止反向歧视，学校应当证明，AA是其审慎的选择。其证明方式包括，1）虽然不要求穷尽考虑所有的方案设计，但学校应当证明，已经考虑采用种族中立的替代方案，但却无法满足政府利益；2）如大法官奥康纳2003年在Grutter案中提出的，证明学校已经采用了必要手段严格限定实施过程，不对“非种族成员或种族群体”施加不当负担，并且学校不存在主观歧视的意图。[11]如Fisher II中学校所主张的：通过定期培训招生人员等方式，学校保证招生人员的判断是可靠、稳定且善意的。
    最后，严格审查标准硬性排除了直接依据学生的种族身份实施倾斜保护，它和“种族多元”所标榜的、促进认同这一功能定位直接冲突。在巴基案和Gratz案中，大学的AA政策被认定违宪，均因为“配额制”：巴基案中，加州大学医学院采用的是100:16的配额制；Gratz案中，密歇根大学人文科学与艺术学院则采用了直接加分的方式。它们都被认为是直接依据种族身份分配名额。
    二、个体的平等
    目前，严格审查标准已经成为美国最高法院审查AA合宪性的通行标准。[12]它强调通过引入具有多元种族身份的学生，给群体引入多元性视角，其中重要的逻辑预设是：少数族裔学生的种族身份构成“个人素质”的一部分，基于个体条件的考虑而实施倾斜保护。而正是经过了这种“个体化”的论证，如美国联邦法院现任首席大法官罗伯茨在Grutte案和Fisher I中强调的，它贯彻了宪法平等保护条款个体本位的基本理念，也就是说，权利平等，以及为了促进权利平等而实施的倾斜保护，必须着眼于“个体，而不是群体。”[13]
    罗伯茨指出：对特定群体实施差别对待，如果要防止因此可能对其他人构成反向歧视，就要保证这种差别，是基于对个体权利平等状况的现实考虑作出的决定。否则，仅仅因为个体属于某个种族群体就能够享受特殊待遇，这种倾斜事实上就是采用了平等保护条款所禁止的“可疑的分类”，即依据种族身份，而对不同人群实施差异化的权利配置，这种倾斜的制度安排就构成了对非倾斜保护对象的反向歧视。
    并且，越来越多的少数族裔群体对根据种族实施倾斜保护的方式提出质疑，他们认为，这种倾斜保护忽视了保护对象作为个体的独立性——就好像看见黑人就认为他一定擅长篮球，而看到亚裔就认为他一定擅长数学一样，这种“认定”恰恰剥夺了权利主体作为个体的自由意志。只因为他们的种族或者肤色，就推定他们的需求，事实上也是一种反向歧视。更何况，把少数族裔学生作为一种“反歧视设施”或者“指标”，更隐含了对权利主体的“物化”逻辑，显然和整个法治主义的权利本质相悖。非洲裔大法官托马斯在Fisher II的反对意见中就提出：以种族身份为标准为非洲裔学生提供倾斜优待，这种所谓的平等机会“贬低了我们所有人”（demeans us all），它让受到优待的少数民族群体产生了“孤立感”（isolation）。[14]
    有鉴于此，从巴基案到Fisher II，最高法院一直坚持在特定AA的合宪性审查中，除了要对被诉政策本身进行审查，还必须要结合政策所适用的对象个体，如巴基案里那样，虽然加州大学存在采用AA的客观需要，但当适用于巴基时，其政策实施构成了对该个体的反向歧视，因此该适用决定被认定违宪。
    回溯AA之所以产生的初衷，正是要促进个体之间的机会平等，而并非追求人为设定的、通过数据结果显示出来的“形式平等”。这就很容易理解，何以美国司法审查中一直非常坚决否定“配额”，或仅仅以种族构成的均衡作为“多元性”的标准：
    所谓促进权利平等，要“尊重他们可以胜任的角色，以及在形塑自我时所扮演的角色，而不是根据统计数据……对待他们。”[15]
    从理论上推衍，AA方案所构建的“多元性”，要求考虑种族因素时，应当把它当作个人素质的内在依据，而不是让这个因素独立作为考察个人的依据。因为就种族多元性的功能设计，是它可以赋予个人特殊的观念、视角，为教育环境注入多元性，让每一个学生都能从这个多元的教育环境中受益，即政府寄托于教育中的紧迫利益：“帮助打破种族成见，让学生们能够更好地理解不同种族的人们……”[16]提升学生适应未来社会多元环境的能力。
    追溯到著名的布朗诉教育局案，该案在推翻“隔离但平等”原则时，有过这样一段阐释：
    公共教育系统“是一种必须应当对所有人平等开放的权利。……只因为种族因素就在公立学校中隔离孩子们，即使有形的设施可能是平等的，但是否剥夺了少数群体孩子获得的公平机会？我们认为是。”[17]
    也就是说，教育权平等，意味对全体公众，不分种族、肤色，平等开放。这里，可见的物质设施相同虽然形式上是平等的，但机会的平等被剥夺了，它不仅因为隔离，没有为学生提供理解彼此、跨越种族交往的机会，更重要的是，隐含了有色人种学生与白种人学生存在差异，不能一体对待的设定。教育领域的隔阂，深化了不同种族群体之间对彼此差异的认识，而不是无分彼此的认同。反过来，教育环境中的共处，才能以认同推进实质平等。
    在教育环境中，通过共处、认同促进平等，正契合了社会共同体成员彼此认同的文化心理规则：
        
    杜赞奇在研究民族国家文化认同心理时，提出了“边界”概念，用来指称共同体内部成员据以彼此认同，并区别“我们”和“他们”的规则和标准，个体反过来也依据“边界”对特定社会共同体产生归属认同，并判断其他个体是否与自己属于同一共同体，是否可以平等适用同一套规则体系。不过，边界并不是一成不变的，其中，通过交往，柔性边界会逐渐淡化，扩大共同体认同的范围，虽然共同体成员之间会存在原先的差异，但从根本的身份认同，以及基于这种身份认同，成员之间将能享受平等的规则适用，从而达至实质平等。[18]
    回到美国高等教育权领域来看，形象地理解，就是布朗案开始所倡导“共处”，是人为营造让“柔性的边界”不断因为交往而淡化、消逝的环境，种族多元不再被视为群体之间存在根深蒂固的差异，而是让肤色、种族等如同高矮胖瘦一样，成为不会根本影响共同体身份认同的阻碍，从而让个体能够平等享受法律上的权利，平等地适用规则。
    事实上，这正是美国在推进权利平等运动中所遵循的重要原则——虽然在Fisher I中发表了反对意见，大法官金斯伯格作为著名的自由派大法官，多年致力于权利平等事业，她曾说，自己非常喜欢引用美国宪法的开篇“我们，美利坚合众国的人民”，然而“我们人民”，最初“‘它原本没有囊括我（女性），’……还有被奴役者，以及美洲土著。经过几个世纪的事业，宪法排除的人民通过奋斗让他们的人格得到承认。”[19]
    将包括有色人种、女性等各类人，纳入到“美利坚合众国的人民”中，以教育领域而言，就是通过构建多元共处的环境，淡化肤色和种族的标签，在保持个体独立性的前提下，推进成员彼此之间的认同深化，当“少数民族裔”不再被作为一个和主体社会存在隔阂的特殊社会群体的时候，实质平等才能得以实现。
    关于社会融合与平等的关系，美国2004年一项社会调查的结果是令人鼓舞的。距离1974年美国通过平等教育机会法案（Equal Education Opportunities Act）整整三十年，跨种族关系在两个重要领域已经发生了显著的变化：（1）种族间通婚偏好：86%黑人，79%拉丁裔，66%白人表示他们不会反对子女或孙子女选择和不同种族的人结婚。（2）邻里居住环境构成：大部分美国人偏好居住在混合型的社区。[20]
    三、“危险的工具”：[21] “多元性”实现的技术障碍
    不过，理论固然理想，与种族平等认同获得的发展成就相比，近年来因为AA引发的反向歧视问题却更引人瞩目。2015年《纽约邮报》爆出一则丑闻：一名印度裔学生立志进入医学院，可当他的朋友凭着比自己优越的成绩先后被15所医学院拒绝之后，他研究了美国医学院校的录取数据，发现从1990年开始，美国医学院招生环节采用的平权方案导致非洲裔美国人以及拉丁裔美国人录取率，相比亚裔和白种人，要高出了30%－40%；于是，他采用外貌改造以及改名等方式，伪装为非洲裔美国人去申请医学院，获得了包括哈佛、耶鲁等名校医学院的面试资格，并最终进入了名校医学院。[22]
    这则新闻暴露出，多元性价值理论实际操作效果并不理想。其中，存在三个值得特别关注的缺陷，也是引发AA政策遭到抨击的重要原因。
    （一）名额的排他性中潜藏着反向歧视的危险
    高等教育名额是有限的，如果将它比喻为以一种商品，它的排他性是不言而喻的。此时，种族因素，无论如何被表述为“微乎其微”，两个考生作为竞买者，当中只要有一个满足了这项条件，就会因为种族因素而获得“加价”的优势，相反，另一个竞买者，则会因为这个非自己所能控制的因素而面临劣势。
    正如Gratz案中，第六巡回法院的法官提出：
    “无论他们在量化（指标）和课外（活动方面的成绩），（指出）他们自己可能对教育多元化作出贡献的资质有多强，和来自享受倾斜保护的群体（preferred groups）的申请人竞争，面对保留的特别录取席位，他们根本享受不到（公平竞争的）机会。”[23]
    （二）模糊的多元性标准
    另一个问题是多元性本身没有得到清晰的界定。
    从鲍威尔开始，美国最高法院为了回避AA存在追求种族配额这一指控，就强调“多元性”不只是种族的的多元性，而是“多元的多元性”，并依此认定加州大学医学院只考虑了种族多元性标准，是违宪的。[24]但事实证明，这几乎沦为文字游戏：对于什么时候学生群体达到多元性标准，目前除了支持者提供的种族比例数据，最高法院并没有提出其他指标。譬如Fisher II中，德州大学举证自己仍有必要实施考虑种族因素的招生方案，所举证据就是德州历史上实施过种族隔离，如果按照过去“Top Ten”[25]这种中立的招生方案，难以达到多元标准，其实也只采用了“种族多元性”标准。
    除此之外，到底怎么去认定，是基于“个人的种族身份”还是“个人的种族视角”，来判断个体是否能为学生群体多元性作出贡献，也是多元性理论没有办法给出明确区分的。换句话说，理论上，基于个体而不是群体来考虑权利的平等保护，在实际操作上，很难把握，然而这两者之间的区别，却是界定种族多元性是促进平等，还是反向歧视的重要依据。
    （三）多元环境内：融合还是孤立？
    美国的调研数据显示：适用倾斜保护政策招录的少数族裔学生，往往只能在学生群体里处于成绩较下游的水平，并且倾向于在学校中结成相对封闭的“小团体”，结果这部分学生心理上的挫败感和孤立感反而增强，产生了与促进认同相反的结果。[26]
    四、构建中国的多元性
    同样作为多民族国家，我国高等教育领域也长期对少数民族考生以及来自少数民族地区的考生适用倾斜保护政策，对于促进教育平等和民族团结取得了较好的效果。然而随着时代变化，过去单一化的政策设计需要进行深度变革。尤其是在一定程度上构成了对汉族考生的反向歧视，恰恰造成了和制度初衷背道而驰的负面效应。反观美国最高法院立足“多元性”价值理论，对AA合宪性进行的论证，以及基于这种论证所设计的司法审查标准，它突出强调了民族、文化等多元性在教育领域当中所具有的独立价值，非常具有启发意义。
    多元性作为高等教育对每一个受教育者而言都存在的独立价值，美国最高法院将之表述为“政府利益”，蕴含的逻辑前提是：民族多元性及其所带来的文化多元性不仅仅是一个国家的国情，更是一个国家的资源。结合布尔迪厄在分析文化作为一种社会资本的时候提出的：“隐蔽性的文化资本和物质资本的投资及持有一样，同样可以起到提高行动者社会地位的作用”。[27]应该看到：高等教育的重要功能，是帮助受教育者做好准备，应对，甚至是形塑未来的社会；在这个过程中，多元性教育环境，受教育者认识与接受多元性，将成为受教育者未来认识、参与甚至形塑社会的重要准备。
    更值得引起关注的是，长期对少数民族考生在高等教育招生环节实施倾斜保护，在时代变化的条件下，这一政策过分简单的设计，引致造成反向歧视的批评，客观上反而不利于民族间的团结。
    因此，在新的时代条件下，重新审视高等教育领域中，少数民族实施倾斜保护的制度功能，就不宜仅仅将之局限为让少数民族学生受益的平等保护措施，更应当它对于整个高等教育群体的价值意义所在。有鉴于美国在种族平等问题上的经验以及教训，我国高等教育领域内，可以借鉴多元价值理论，对过去简单化的倾斜保护政策予以补正。
    （一）提升多元性在整个高等教育制度中的价值权重
    如果说，倾斜保护是针对少数民族学生的平等促进措施，那么，多元性，如美国最高法院所阐释的，它是让学生群体中每一个个体都能享受到教育福利的价值。
    这就是说，针对目前批评高等教育领域对少数民族考生适用倾斜保护，可能对其他考生构成反向歧视的意见，从多元价值理论出发，倾斜保护就不仅仅是有利于部分人，而是平等适用于所有人的。
    当然，这里并不是要在正当化逻辑上玩弄什么文字游戏，这也是美国多元价值理论虽然逻辑上言之成理，但一直难以在实践中服众的重要原因。这就是说，要凸显倾斜保护所促进的“多元性”，对整个学生群体所贡献的价值功能。将之落实在在法律制度上，就是要在适用倾斜保护规则时，不仅应考虑特定少数民族是否存在的权利弱势，还应当在实施方式上，考虑是否能借由倾斜保护，使这一少数民族群体的学生，为整个学生群体贡献多元性价值。从现实情况来看，囿于历史、经济、地理等原因，在高等教育领域存在受教育权弱势的民族，他们所代表的民族文化，在绝大部分情况下，也反过来因此在学生群体，甚至是主流社会文化中，缺乏有效代表和表达，进而也阻碍了特定少数民族和其他民族之间的深入交流和文化认同。也就是说，存在权利弱势，需要借由倾斜保护获得平等受教育权的少数民族考生本身，他们获得更多的机会进入高等教育领域，也能够为整个学生群体以及他们将要参与的社会，贡献文化多元性。
    基于这样的考虑，在高等教育体制中，把促进和提升文化多元性作为一项独立价值，由此，倾斜保护政策，不仅仅是促进平等的手段，更是促进多元民族文化交流认同的手段。是否适用倾斜保护，应当如何适用，不仅应根据平等保护原则，还应当考虑高等教育领域本身的多元价值需求，来进行裁量。
    （二）以“个体”为本位推进平等保护
    到底如何适用倾斜保护政策，不至于构成反向歧视？这一点，最值得额外关注的是马歇尔大法官开始建立起的严格审查标准：从“个体”的权利状态，而不是个体的种族身份出发来判断，是否需要实施倾斜保护，以及这种适用是否符合多元价值理论所提出的，为教育环境内的每个人提供利益。
    对于我国而言，就要求在倾斜政策适用方式上，改变过去“一刀切”的做法。设想如果仅仅以民族身份或民族地区为倾斜保护的适用标准，譬如在少数民族语言学或少数民族文化研究等专业招生的时候，下意识地仍然认为少数民族身份就意味着权利弱势，与其说这是一种倾斜保护的逻辑，毋宁说是一种歧视性的逻辑。在美国确定犯罪嫌疑人的理论中，就曾经提出：如果一件犯罪案件发生的时候，采用“种族侧写”下意识将某种行为归类到一定种族或民族成员身上，这就属于歧视，因为它用群体的概率性事件代替了个人选择行为。[28]几乎同样的道理：少数民族身份或来自于少数民族地区，并不意味着个体权利就必然因此存在弱势，群体的身份既不能替代个体的权利状态，更不必然等于权利实现条件存在弱势。正如美国最高法院的黑人大法官托马斯自己所说：认为是黑人就应当予以倾斜保护，反而让黑人感到“孤立感”。可以看到，如果以群体身份，而不是个体作为适用倾斜保护的准则，反而会凸显，甚至强化弱势与群体身份之间的关联性，这与平等保护的初衷恰恰相悖。
    更重要的是，前面已经提到，美国多元价值理论，被批评为玩弄文字游戏，就是将种族或民族多元性在实际操作中当作唯一的多元性，没有真正做到评估个体的多元性和教育环境多元性的关联，仍然是从个体的群体身份出发适用倾斜保护规范。有鉴于此，考虑到我国过去简单化的“民族加分”，到后来略加限制的“民族地区加分”，都需要进一步细化。应当注意：因为群体身份施诸个体权利的限制，造成教育环境内，对这类群体所具有的多元民族文化缺乏关注，此时个体因为群体身份所具有的特殊民族、文化视角，
        
    将是他们获得倾斜保护的必要条件；而相反，仅仅因为群体身份，例如一个在非少数民族地区长大的少数民族学生，本身并不了解本民族的特点；又或者，在少数民族地区，少数民族学生在当地进入高校从事本地民俗文化的研究，这本身对该教育环境而言，个体并不能因为少数民族身份贡献多元性。在这两种情况下，个体都不适宜享受倾斜保护。
    （三）建立倾斜保护的审查救济机制
    然而，从立法层面就完全实现在权利倾斜保护适用时裁量标准的“个人化”是不现实的，这就要求在法律适用的过程中设置救济机制，使之既能成为少数民族个体主张受教育权平等的依据，也能成为高等教育环境下其他学生赖以保护自身权利的机制，后者既包括防范反向歧视，更应当包括高等教育环境下享受多元教育利益的受益权等。无救济则无权利，如果要真的将这些都落实为现实的权利，就必须建立起审查救济机制。
    我国当前尤其需要尽快建立完善这一机制。一方面，国家基础教育设施的总体水平和均等化水平都不断提升，伴随社会流动性强化，过去在不同民族、地区间，因为历史原因造成的静态不平等，已得到相当改善，主要目标不应仍止步于单纯的促进平等，而应向推动跨民族、跨区域交往和提升彼此认同这一更高层次的目标发展。在这个过程中，个体权利状况的多元性和复杂多变，决定了需要为个案提供审查救济渠道。
    另一方面，十八大《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《实施意见》中，都提出要进一步扩大高等院校的自主招生权，从制度结构上，倾斜保护政策的决策权，由中央与省、自治区、直辖市下放到教育主体。客观来讲，它有利于高等教育主体具体根据学生个体来判断和适用倾斜保护政策。从长远来看，它更有利于在整个高等教育体系内构建起“多元的多元性”。然而，权力下放则意味着更多权力滥用的可能，恰如美国自巴基案到费舍案中的各所大学一样，必须要对它们的决策权设置相应的监督机制，通过审查个案，判断实施倾斜保护是否合理，是否造成了对其他人的反向歧视，以及是否需要实施权利救济。
    高等教育领域的平等具有非常特殊的重要意义：它直接关涉到个人借由高等教育所具备的未来就业机会，以及个人行使一系列社会经济权利方面的能力。有鉴于此，在我国高等教育领域构建起适合我国的“多元性”教育环境，培养学生对不同民族和地区文化、价值理念差异的认识和理解能力，从而促进整个社会深化“求同存异”的民族文化的统一认同，由此淡化基于民族、地区特殊标签对个体产生的成见，消弭由此产生的不平等，最终创造一种由认同而平等的权利氛围。这是教育文化事业在整个多民族统一国家建设布局中，所应当发挥的功能。
    【注释】 *法学博士，广州大学公法研究中心助理研究员。
    **本文系广东省哲学社科“十二五”规划2015年度学科共建项目“地方社会治理绩效中的权力配置研究”（项目编号：GD15XFX08）的阶段性成果。
    [1]因为费舍案两次提交最高法院，这里的“Fisher II”是指2016年判决的案件，与2013年费舍第一次提交最高法院的案件相区分，下文将第一次提交最高法院、并在2013年获得判决的案件称为“Fisher I”。
    [2]Regents of the University of California v. Bakke 438 U.S.265(1978)，以下简称“巴基案”。
    [3]Ginsburg: Dissent. In Fisher v. University of Texas,570 U.S.297(2013):3. https://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-345_l5gm.pdf，最后访问时间：2018年6月8日。
    [4]Fisher v. University of Texas,579 U.S._(2016):13-15. https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-981_4g15.pdf，最后访问时间：2018年6月8日。
    [5]参见Ta’Ronce Mstowes. A Call to Action: Challenging Diversity Initiatives in the Wake of Fisher v. University of Texas at Austin. International Journal of Discrimination and the Law.2013(4), Vol.13:310-311.
    [6]Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003)，以下简称“Gratz案”。
    [7]Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003)，以下简称“Grutter案”。
    [8]参见Regents of the University of California v. Bakke 438 U.S.265(1978):306-307.
    [9]Ibid:313.
    [10]参见Ginsburg: Dissent. In Fisher v. University of Texas,570 U.S.297(2013): 3-4. https://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-345_l5gm.pdf，最后访问时间：2018年6月8日。
    [11]参见Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003):324.
    [12]参见Sally Chung: Affirmative Action: Moving Beyond Diversity. New York University Review of Law & Social Change, Vol.39, Issue 3(2015):387.
    [13]这个原则确立于Miller v. Johnson 515 U.S.900(1995).参见Patrick S. Shin: Treatment as an Individual and the Priority of Persons over Groups in Anti-Discrimination Law. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy,2016, Vol.12:109.
    [14]参见Thomas: Dissent. In Fisher v. University of Texas,579 U.S.136
    [15]Patrick S. Shin: Treatment as an Individual and the Priority of Persons over Groups in Anti-Discrimination Law. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy,2016, Vol.12:120.
    [16]Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003):308.
    [17]Brown v. Board of Education of Topeka,347 U.S.483(1954):493-494.
    [18]杜赞奇在分析群体的认同标准时，不同群体之间产生独立性或差异性的自我认知，会形成特定共同体与其他共同体区分的“边界”，它又分为存在融合可能的柔性边界，和作为独立存在不可变更的刚性边界。参见[美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明译，社会科学文献出版社2003年版，第54-55页。
    [19]Irin Carmon, Shana Knizhnik: Notorious RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg. HarperCollins Publishers,2015:12.
    [20]参见Martin D. Carcieri: Grutter v. Bollinger and Civil Disobedience. University of Dayton Law Review, Vol.31, Issue 2（2006）：351.
    [21]Luiz Antonio Salazar Arroyo: Tailoring the Narrow Tailoring Requirement in the Supreme Court’s Affirmative Action Cases. Cleveland State Law Review, Vol 58, Issue 3(2010):651.
    [22]参见Vijay Chokal-Ingam: Why I faked being black for med school. http://nypost.com/2015/04/12/mindy-kalings-brother-explains-why-he-pretended-to-be-black/,最后访问时间：2017年10月3日。
    [23]Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003)：50.
    [24]参见Gail Heriot: Fisher v. University of Texas: The Court(Belatedly) Attempt to Invoke Reason and Principle. Cato Surpreme Court Review,2013-2014:73.
    [25]Fisher起诉时，德州大学2008年所采用的招生方案是分为两类的：第一类即“Top Ten”，分配了75%的招生指标，适用于毕业于该州高中，且在本班成绩排名前10%的学生，他们可以直接进入德州大学；第二类是被起诉存在反向歧视的招生方案，用于分配余下的25%名额，其中设计了一套学生个人能力指标（PAI），种族是作为这套指标中的一个子指标存在的。评论指出：结合高中学区设计，“Top Ten”表面上不考虑种族因素，但因为种族隔离历史，德州聚居少数民族的学区学生，会因此受到照顾；因为如果全州进行学生的总排名，他们的成绩可能不一定能够高于其他学区未能进入班级前十名的学生。
    [26]参见Gail Heriot: Fisher v. University of Texas: The Court(Belatedly) Attempt to Invoke Reason and Principle. Cato Surpreme Court Review,2013-2014:64-66. Sergin Balan: Formal and Substantive Equality of Opportunity. Multi-Disciplinary Research Journal,2012(12):95.
    [27]张意：《文化与符号权力：布尔迪厄的文化社会学导论》，中国社会科学出版社2005年，第127页。
    [28]参见Patrick S. Shin: Treatment as an Individual and the Priority of Persons over Groups in Anti-Discrimination Law. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy,2016, Vol.12:117.
    【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 4