周永坤：酒驾必须入刑

    一、猛于虎狼的车祸
    2009年6月30日晚，南京肇事司机张明宝醉酒驾车，连撞9名路人，造成5死4伤的惨剧。“6·30”惨祸发生仅3天后的早晨，仍旧是在南京街头，刘伟驾车撞伤了正在人行横道线上过街的4名行人。连续的惨剧激起了全社会的愤慨，也促使政府采取行动。江苏省苏州市率先（7月1日）开展酒后驾车专项整治。7月1日以来，苏州全市共查获饮酒驾车585起，醉酒驾车56起。今年以来，苏州市因酒后驾车引发的重特大道路交通事故呈上升态势，酒后驾车已成为危害公共交通安全的最主要杀手之一。今年上半年，苏州全市共发生涉酒交通死亡事故39起，死亡24人，占全部道路交通事故死亡人数的10%左右，位列事故原因第二位。[1]7月4日晚，江苏省7000余名民警走向各个城市的842个检查点，查禁酒后驾车。结果再次让人感到惊骇：一次共查获酒后驾车人员633名，查获醉酒驾车人员69名。[2]
    交通事故杀人、特别是醉驾引起的杀人在中国普遍存在。据统计，中国各类安全事故频发，死亡人数居高不下，其中道路交通事故一直位居各类安全事故之首，占事故起数和死亡人数的七成以上。为此，国家规划到2010年道路交通事故万车死亡率由2005年的7.60下降到4.54。[3]事情的严重性或许可以通过比较显现出来。2003年，美国交通事故死亡人数降至平均每1亿英里1.48人，是上世纪60年代高速公路死亡率的1/3。美国有2.07亿辆汽车每天在各种道路上行驶，每年因交通事故死亡的人数约4万。而中国3000多万辆汽车，死亡人数达到10万之众。照此比例，中国的交通事故死亡率是美国的45倍。[4]据上述数据推算，如果不降低交通事故死亡率，等到中国的汽车占有率与美国持平时（大致一人一车），13亿人口的中国每年因交通事故死亡人数是：13亿′10万？3千万=433万！这不能不说是一个极其可怕的数字！
    如果再将美国与其他国家相比，中国的情况则更显得不可思议：1999年，美国的万车死亡率为2.0、法国2.5、日本1.3、德国的幕尼黑市为0.41，而我国为15.45；2003年，北欧有些国家已经在追求交通事故零死亡率。相比之下，2004年我国因交通事故死亡10万人，万车死亡率首次达到个位数：万分之9.2，如果按照《道路交通安全法》实施后的新标准统计，万车死亡率为万分之9.9。[5]不要求达到很高的水准，只要达到美国相对低的水准（万车死亡率2.0），则中国每年可以挽回8万无辜者的生命！
    二、左支右绌的判决
    面对这一比癌症还要可怕的杀手，2009年我国采取了行政与司法措施加以应对。公安部14日部署，自8月15日起在全国开展为期两个月的严厉整治酒后驾驶交通违法行为专项行动，集中整治期间，对有酒后驾驶嫌疑的车辆和驾驶人严格检查。对酒后驾驶的，将严格按照道路交通安全法的规定从严处罚，坚决做到“四个一律”：对饮酒后驾驶机动车的，一律暂扣驾驶证3个月；对醉酒驾驶机动车的，一律拘留15日，暂扣驾驶证6个月；对一年内2次醉酒驾驶的，一律吊销驾驶证，2年内不得重新取得驾驶证，属营运驾驶员的，5年内不得驾驶营运车辆；法律法规规定有罚款处罚的，一律从重处罚。[6]
    在现时的条件下，本人非常赞成这样的行动，它确实也取得了一些成效。[7]但是，这种运动式执法只能“救急”，不能根治，它的长远影响是有限的。从法理上看，运动式执法本身存在以下几个弊端：一是运动式执法会降低法律的权威。因为运动式执法源于权力者的偏好，它释放出的信号是：法律的效力取决于权力的好恶，同时它使法律的实现呈现出不规则的“布朗运动”，它的长期效应必然是降低法律的权威；二是运动式执法往往是“从重”，这一次更是“一律从重处罚”，这本身有违法之嫌。因为“一律从重”取消了法律规定的从轻到重的“惩罚阶梯”，事实上改变了法律本身。三是运动式执法有失公正。不分轻重一律从重处罚，对于那些行为轻的人也构成“比较不公正”，如果用时间的视野来看惩罚结果，则对酒驾者的惩罚在时间上明显失衡，也构成“比较不公正”。人们会认为受惩罚者只是“倒霉”而已，这就会影响惩罚的道德正当性，从而降低惩罚的实际效果。
    另外一个办法是司法上的严打。7月15日，杭州胡斌案开庭审理，[8]20日下午，杭州市西湖区人民法院公开宣判，法院以交通肇事罪判处被告人胡斌有期徒刑3年。除了少数法律人以外，此判受到社会的普遍质疑，皆认为判得太轻，甚至许多人怀疑背后金钱所起的作用。但是，从法理上说，三年有期徒刑已经是法定最高刑期。刑法第133条规定了交通肇事罪的三种情形：一般情形、逃逸或者有其他特别恶劣情节、逃逸致人死亡，并规定了不同的刑期。由于胡斌案不存在两种加重处罚情形的任何一种，三年已经是法定最高刑期。即是说，只要适用交通肇事罪刑法规定的第一种情形，胡斌案的刑罚已经“顶格”，但是不能“平民愤”。
    仅仅三天（7月23日）以后，发生在半年前的成都孙伟铭案一审判决出来，[9]孙伟铭“以危险方法危害公共安全罪”判处死刑，剥夺政治权利终身，舆论为之哗然。法学界的基本反应是不赞成，社会大众也有不少人倾向认为判决太重。从法理上来说，对交通肇事犯罪处以死刑也是很难服众的，且也与减少死刑、废除死刑的国际潮流相悖。据了解，因交通肇事而以“以危险方法危害公共安全罪”被起诉并一审判处死刑，此案在全国尚属首例，这表现出一种明显的“司法失范”倾向，在目前“跟风”判决的氛围里，它很有可能为各地效仿。
    如果说杭州胡斌案的判决明显失之轻，那么，适用刑法115条“危害公共安全罪”的成都孙伟铭案的判决是否可行？我认为该判决不合法。理由有三条：第一，适用115条违反刑法第3条规定的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”交通肇事犯罪法有明文，只能依据133条处罚。毫无疑问，交通肇事是“危害公共安全”的行为，但是，刑法既然将它单列为一特殊罪名，其立法目的就是基于交通肇事的特殊性，将它从一般的“危害公共安全”的行为中区分出来，加以有别于其它“危害公共安全罪”的处罚。即使从常理上说，交通肇事后逃逸又致人死亡非常可恶，但是起码在主观恶性程度上，它毕竟与第115条规定的“放火、决水、爆炸、投毒”等行为存在明显差异。法官在选择适用的法律条文的时候，必须遵守“特别条文优于普通条文”的原则（如果存在两种不同条文的话）。如果可以避开特别条文而适用一般条文，说一句极端的话，刑法分则便没有存在的必要，只要适用总则犯罪的定义就行了！为了加重处罚规避最相符合的刑法条款而适用一般性条款，不仅违反刑法第三条的规定，而且也有违宪法保护人权的法律精神，适用刑法第115条涉嫌侵犯被告的生命权。
    第二，即使适用刑法第115条“以危险方法危害公共安全罪”，对于交通肇事行为来说也只能适用第二款，不能适用第一款。因为第一款规定的是“故意”行为，第二款规定的是“过失”行为。[10]交通肇事后在逃逸过程中再次肇事那怕造成如孙伟铭案一样严重的后果，行为人无论如何不可能是故意，那怕是间接故意。
    在这里，德国的权威理论是值得重视的。德国当代刑法学家克劳斯·罗克辛在总结关于区分故意和过失的各种理论后说，故意和过失“实质上的区别”在于“故意是‘计划的实现’，有意识过失仅仅是‘轻率’。”他举的例子恰恰是交通肇事。他说，“在驾驶员不顾同车人的警告，以危险的方式超车并因此造成了交通事故的情况下，这样的案件在通常情况下都不会是故意的，而仅仅是有意识的过失……在这样一种情况下的汽车驾驶员，虽然有风险的意识，但是通常都相信，凭借自己的驾驶技术能够避免这种结果，否则，在其他情况下，由于他本身会是自己行为的第一位被害人，这位驾驶员是会放弃自己的行为的。这种比软弱无力的希望要更多一些的对好结果的相信，不能导致反对受保护的法益的决定。人们虽然能够谴责行为人不管不顾的轻率行为并因此惩罚这个行为人，但是，因为这个行为人没有做出反对在行为构成上受保护的法律价值（在这里例如：生命、身体不受侵害、他人财产），所以，这种谴责是很轻微的并且仅仅是值得受过失的刑事惩罚的。”[11]将这一理论用来分析交通肇事后逃逸又交通肇事行为，我们就看到，如果“逃逸”时“撞伤、撞死人”，则逃逸者自己首先是“第一被害人”，这一后果不会在他的“计划”中，不可能是他“计划的实现”。与此相对照，“放火、决水、爆炸、投毒”等行为的结果恰恰是在行为人的“计划”之中的。因此，交通肇事罪只能是过失行为。
    正确区分故意和过失后，我们将看到，成都孙伟铭案适用115条第一款混淆了主观心理活动及恶性程度完全不同的两类犯罪：故意犯罪和过失犯罪，将过失犯罪当作故意犯罪来惩罚。那么，适用115第二款如何？该款规定的最高刑期是七年以下有期徒刑，比133条规定的第三种情形（因逃逸致人死亡的）的刑罚要轻（七年以上有期徒刑）。显然，正确适用115条不能达到严惩的目的。
    结论是，无论适用133条还是适用115条第二款，对成都孙伟铭案、南京张明保案那样的连续肇事者都不足以惩恶，无法还死者及其家属和社会一个公道。适用115条第一款则存在明显的违法性。症结只能在刑法规定欠合理。
    三、无能为力的刑法
    基于以上对交通肇事罪适用法律的分析，结合对刑法功能作整体的理解，我国刑法未能有效遏制交通肇事罪的原因可以归纳为以下四个方面：
    第一，如上所述，对交通肇事罪规定的刑罚太轻。
    第二，对于交通肇事罪重视事后惩罚，忽视了事前的预防。这主要表现在两个方面：一是没有将危险驾驶、特别是酒后驾驶行为入罪；二是在交通肇事罪的量刑上，又以结果量刑，危险驾驶没有列为加重情节，所以即使在因危险驾驶而构成交通肇事罪后，危险驾驶行为事实上仍然没有受到追究。我国酒后驾驶甚至严重的醉酒驾驶行为泛滥，与上述刑法上的“纵容”存在因果关系。统计表明，许多交通肇事行为源于危险驾驶行为，危险驾驶大量存在表明存在十分庞大的交通肇事罪“犯罪后备军”。
    第三，我国刑法的罪数形态制度和数罪并罚制度弱化了刑罚对交通肇事罪的惩罚功能。在我国的现制下，同种数罪只作一罪从重处罚，这在简化刑法的同时，带来一个严重的缺陷：对于反复犯多种罪的犯罪处罚不力。例如，前述成都孙伟铭案，就应当认定为数个交通肇事罪，而不是一个交通肇事罪。二是数罪并罚制度。我们采取的是“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上”（有期徒刑20年封顶）决定执行刑期的制度，而不是数罪绝对相加的制度。这也弱化了刑罚的惩罚力度。以成都孙伟铭案为例，他应当是数个交通肇事罪量刑的绝对相加，他的总和刑期或许将超过20年，这就够瞧的了。[12]
    第四，刑罚的弹性太大。依据刑法133条，交通肇事后只要没有逃逸，通常的刑罚是“三年以下有期徒刑或者拘役。”这本身弹性就不小。不过，如果至人“重伤、死亡”行为严格执行三年有期徒刑，也还在情理之上——虽然结果严重，但是毕竟是过失犯罪。但是，刑法实施过程中的不规范现象将刑法的弹性无限制“放大”。三年以下有期徒刑是可以适用缓刑的（72条）。在大多数国人眼中，不“蹲监狱”实在算不得判刑，算不得犯罪（特别是在农村），这意味着一旦适用缓刑，被告连社会道德上的否定也“辖免”了。由于众所周知的原因，对于有钱和有权的人来说（交通肇事者大部分属于此类），司法实践中弄个缓刑实在是易如反掌。[13]
    既然交通事故死亡人数失控的主要原因是刑罚规定的惩罚不力，在现行刑罚体系内难以解决这一问题，唯一的选择只有修改刑法。
    四、立法建议
    考虑到现行的数罪形态和数罪并罚制度，为增加刑罚的威慑力，提高刑罚对交通肇事罪的一般预防能力，建议刑法作如下修改：
    第一，增设危险驾驶罪。
    汽车是高速运动物，驾驶汽车本身是一种对社会存在潜在危险的行为，所以，驾驶者必须预先对社会作出安全承诺，这就是必须符合社会规定的驾驶汽车的条件，否则构成危险驾驶罪。仅仅为自己享受（饮酒）而罔顾他人生命，这本身是严重不道德的；法律对此不加惩罚实在是将不特定的社会大众置于危险之中，也是不公平的。但是我国现行刑法上不为罪，《道路交通管理条例》规定的处罚简直微不足道，虽然与《道路交通管理条例》相比，2004年5月1日起施行《中华人民共和国道路交通安全法》加重了对酒后驾驶的处罚，
    但也没有入罪，显然太轻，实不足以阻却违法行为，[14]与国际社会的通常做法存在很大差异。
    设想主要处罚两种危险驾驶行为：（1）无证驾驶（含假证驾驶）；（2）酒后驾驶。将酒后驾驶一律入罪，分为两个等级：未达到醉酒标准的和达到醉酒标准的。由于此类行为的高度同一性，同时考虑到中国司法中普遍存在的人情执法现象，危险驾驶罪的刑期采用绝对刑期制，不允许自由裁量：酒后驾驶（未达醉酒标准）判有期徒刑3个月，醉酒驾驶有期徒刑1年。
    酒后驾驶入罪不但是阻却已经失去控制的交通肇事行为之必须，也有充分的比较法支撑。许多发达国家都将酒驾入罪。
    美国，一旦驾驶人酒精含量高于法律标准，将由刑事法官宣判，重的可以判一年监禁；日本《道路交通法》规定：醉酒驾驶处两年以下徒刑或十万以下罚金；澳大利亚，如果醉酒驾驶员屡教不改，最多可以处10年有期徒刑；瑞典，酒精浓度超标的司机，重者将坐牢两年；新加坡，酒后驾驶初犯者将受到1000至5000新元的罚款或长达6个月的监禁；重犯者强制监禁一年，并处罚金3000至一万新元；累犯者的罚金为三万新元及最长10年的监禁；加拿大，酒驾将被处以2000加元罚款、6个月监禁，并处吊销驾照3年，酒后驾车引起交通事故导致他人受伤害或死亡的，将面临最高达14年的刑期。[15]墨西哥13个州法律规定对醉酒驾驶处刑，在墨西哥尤卡坦州，普通私家车驾驶员醉酒驾驶最高可以判5年有期徒刑，公共交通工具驾驶员醉酒驾驶最高可以判10年。[16]法国规定，1升血液中酒精度超过8毫克时，处以4500欧元的罚款，并没收驾照三年，重犯者入狱四年、罚款9000欧元。[17]英国规定，酒后驾车（没有造成事故）情节严重的将被判处监禁；西班牙规定，如酒精含量高于每升0.6毫克，不管有否造成交通事故，司机都会面临刑事处罚，将被判处3到6个月的监禁或者处以高额罚款加上31天到90天的社区劳动；芬兰规定，酒后驾车将面临罚款或6个月监禁；如果含量达到0.53毫克，则将被处以至少相当其60天工资的罚款，或长达两年的监禁。[18]事实证明，对酒精零容忍的刑事立法是有效的，这可以从西方国家万车死亡率或者亿公里死亡率的不断降低中得到证明。[19]
    第二，发生交通事故以后构成交通肇事罪的，将危险驾驶作为法定加重情节，处三年以上、十年以下有期徒刑。这样规定不仅为了惩罚酒驾，也为了使交通肇事罪与危险驾驶罪的平衡，因为如果在处罚危险驾驶罪的条件下不作此规定，可能会产生危险驾驶同时构成交通肇事罪的处罚反而轻于危险驾驶罪的处罚的不合理情形。
    第三，提高一般交通肇事罪的起点刑，相应提高交通肇事后逃逸的刑期。在目前交通肇事罪失控的情况下，当可以考虑“重典”治交通。一般交通肇事罪的起点刑当为一年有期徒刑，交通肇事后逃逸者的起点刑可以定为五年，如果逃逸过程中又造成人员重伤或者死亡的，一律处十年以上有期徒刑。
    第四，将斑马线上出车祸当作加重情节，此是为了保护行人的安全，毋须赘述。
    第五，增加“剥夺公职”作为附加刑，作为对公务员的特别处罚。立法理由为，公务员是人民的榜样，他具有特别谨慎义务。这也是有比较法依据的。不久前，日本有16个地方政府强化了对公务员酒后开车的惩罚，按照新规定，公务员酒后开车，无论是否发生事故，一律就地免职或停职。[20]2004年，时任赫尔辛基市警察局副局长的埃尔基·海麦莱宁因酒后驾车被课以重罚，随后被开除公职。[21]
    第六，关系立法体例，建议由全国人大常委会通过修订《交通安全法》的形式进行，以《交通安全法》吸收、修正刑法第133条，在《交通安全法》设立专章规定对危险驾驶和交通肇事行为的惩罚。因为这两类犯罪需要真正的综合治理，对它的处罚当包括从刑罚开始、一直到行政处罚、甚至行政处分在内的整个长长的惩罚阶梯，除了剥夺自由外，需要种种的经济社会手段的综合使用。例如，除了罚金刑以外，对不够刑事处罚的可以规定罚款、公益性服务、降职、免职、扣一定时间的驾照等等。在这方面，其他国家提供了五花八门的经验足以借鉴。[22]而这些措施出现在刑法中显然是不合适的，而分散在不同的法律里又显得零乱。
    周永坤，男，1948年生，籍贯江苏张家港，毕业于苏州大学，现为苏州大学法学院教授，博士生导师，兼任法理学硕士点负责人，中国法学会法理学研究会理事、江苏省法理学宪法学会副总干事。
    【注释】
    [1]《整治酒后驾车》，《扬子晚报》2009年7月9日。
    [2]扬子苏州新闻网http://sz.yangtse.com/jiangsuxinwen/2009-07-06/48540.html。
    [3]欣闻：《万车死亡率列入政府和企业领导政绩考核》，《道路交通管理》2006年第5期。
    [4]《美国道路交通死亡率为什么低》，《广东公安科技》2008年第3期。
    [5]数据来自公安部交管局，见梁发芾：《“万车死亡率”不容文字游戏》，中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-01-19/26/530268.shtml。
    [6]梁颖睿、陆小艺：《公安部严厉整治酒后驾车》，《文汇报》2009年8月15日。
    [7]截至24日12时，专项整治行动共查处酒后驾驶违法行为17078起，醉酒驾驶违法行为2403起。《广州日报》2009年8月25日。
    [8]2009年5月7日晚，胡斌和孔某某、袁某某分别驾车一起从机场路出发，以84.1公里至101.2公里的时速（当时限速50公里）飙车，行至杭州闹市区文二西路，在斑马线上将过马路的谭卓撞死。
    [9]2008年12月14日下午，29岁的孙伟铭驾着他的别克车与一辆比亚迪发生追尾，然后迅速逃逸。在驾车逃逸过程中，与一辆正常行驶的小轿车迎面相撞，造成4人死亡，1人重伤。然而他依旧没有选择停车，又与另外三辆轿车相撞，直到自己的别克车完全损坏。
    [10]115条第一款：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第二款：过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
    [11][德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第292页。
    [12]随便说一下，我国刑罚规定“有期徒刑最高不能超过二十年”（69条）不尽合理。它不利于充分发挥有期徒刑的惩罚功能与威慑力，同时也使在有期徒刑和无期徒刑之间的“刑罚层级”太陡，促使法官过多选用无期徒刑和死刑。成都孙伟铭案的死刑判决与此也存在一定关系。
    [13]2008年2月8日，福建司法警察张某酒后驾车，把车开上了人行道，撞到了7名路人，造成2人死亡5人受伤。7月24日，经当地检察院提起公诉，张某犯交通肇事罪，被一审判处有期徒刑3年，缓刑5年。http://news.fznews.com.cn/dsxw/2008-7-28/2008728vp_BocvJll8253.shtml。这样的判决理所当然会引发民愤。
    [14]该条例规定：对酒后驾驶机动车的，要处暂扣1个月至3个月的驾驶证，并处200元以上500元以下罚款。醉酒后驾驶机动车的，由公安交通管理部门约束至酒醒。驾驶一般机动车的处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。一年内有醉酒驾驶机动车被处罚二次以上的，就吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。
    [15]上述资料见王生安：《国外治理酒后驾驶的做法》，《人民公安》2008年第24期。
    [16]《酒后驾车：关到“地狱”里去》，《文汇报》2009年8月11日。
    [17]郑若麟：《处罚严厉是为了拯救生命——法国“严打”超速和酒后驾车》，《文汇报》2009年8月11日。
    [18]《严刑峻法惩治酒后驾车》，《文汇报》2009年8月24日。
    [19]巴西总统卢拉于2008年6月20日签署一项“酒精零容忍”法令，规定在血液中被检测出含有酒精的司机均属“严重违章”，血液中酒精含量每升超过0.3克的司机将被判处6个月至3年监禁。法令实施一周年之际，巴西卫生部公布的统计数字显示，交通事故死伤人数明显减少：2007年下半年巴西全国有3519人死于交通事故，而2008年同期这一数字降为2723人；2007年下半年约有10.6万人因交通事故住院，2008年下半年则降为8.1万人。《严刑峻法惩治酒后驾车》，《文汇报》2009年8月24日。这方面中国最近的例子是，上海从8月15日集中整治酒后驾驶以来，全市交警查处酒后驾驶同比增三成，而交通事故则降了三成。王宝来：《查处酒后驾驶增三成促使交通事故降三成》，《文汇报》2009年8月26日。
    [20]见王生安：《国外治理酒后驾驶的做法》，《人民公安》2008年第24期。
    [21]《严刑峻法惩治酒后驾车》，《文汇报》2009年8月24日。
    [22]除了罚款、监禁等强制性处罚措施，有的国家的法律规定还会对交通违法行为人的精神、信用、保险、求职等造成不利影响，经常违法和发生事故的人不但很难找到工作，就连自己购车的保险费率也会比平常高出许多。例如，美国得克萨斯州因酒后驾车而撞死行人的车主要面临长达10年之久的“软惩罚”：一、在这10年的惩戒期间，必须将受害者的照片随身携带，时时刻刻反省自己过失杀人的罪过；二、到了每个礼拜日，必须把10美元捐赠给以受害者姓名命名的基金会；三、每逢在受害者祭日的这一天，必须在其墓地前摆上鲜花，深刻忏悔；四、每个月必须用一天的时间，在自己醉酒的酒吧前站着，双手高高举起上面写有“我因酒后开车，不幸撞死人”字样的牌子，向过往的司机现身说法。有的国家还规定要示众、剃光头等。上述资料见王生安：《国外治理酒后驾驶的做法》，《人民公安》2008年第24期。