田飞龙：白皮书波澜：央港关系的法治转型和中国人史观重建

    白皮书事件构成一国两制“香港经验”的历史分水岭。白皮书之前，中央对香港事务基本保持抽象关注和具体支持的态度，尽管具有“主权”地位，但却备而不用，对港互动展现出与现代民主法治图景颇为不同的“协商政治”风格。但是，回归以来的一系列关键性冲突事件以及近年来围绕特首普选展开的话语和行动对抗，终于打破了既往的互动默契，刺激中央以“全面管治权”思维、循主权权威和法律管道积极介入并有效监督香港管治体系。白皮书标志着中央从部分“缺位”到全面“就位”，对香港社会的冲击与影响不可谓不大，但远期来看有助于推动中港关系的法治转型和港人的“中国人史观”的重建。
    白皮书预示中央责任的“就位”
    尽管白皮书以中国特有的政治宏大叙事方式宣布回归十七年的种种成功，但其发布本身却根植于中央对香港社会的某种疑虑和不信任。回归以来的中港互动并非一帆风顺。借用香港大学法学院陈弘毅教授多年前的一篇文章标题可为证明：回归多风雨，理想一起追。关注回归以来的主要冲突事件，可以更为完整地理解白皮书的背景与指向。
    回归以来的冲突事件主要包括：第一，居港权系列案件引发中央对“独立的司法权与终审权”的疑虑，即基本法规定的终审法院提请解释程序在普通法传统和不信任中央的法律精英政治心理之下形同虚设，倒逼全国人大常委会主动释法，行使最低限度的司法主权；第二，基本法第23条规定的安全立法任务一再受阻，使中央对香港维护国家安全与国家利益的义务履行及政治忠诚产生疑虑；第三，具有反殖民教育作用的国民教育计划推行受阻，香港政治认同逐步走低；第四，特首普选争议中香港反对派坚持法外“公民提名”并诉诸电子公投和占领中环激进抗命行动，导致香港社会有失序之忧。
    面对上述冲突与危机，香港特区政府管治能力受到普遍怀疑：立法会恶意拉布导致公共政策无法有效推行；行政团队认受性、协作机制与施政能力多有缺陷；司法几成准“独立王国”。针对回归十七年来的关键性冲突事件和特区政府管治能力低迷格局，中央政府以白皮书的形式全面总结和阐释了一国两制与基本法的法理内涵、制度实践及中央责任，意图以中央权威和资源影响香港内部政治生态，将政治社会冲突严格拉回中国宪法和基本法轨道，并对特区政府管治能力予以全面加强。
    面对中央的强势介入，香港社会各界反应不一，赞赏者有之，批评者亦有之。白皮书的发布如同中央政府进行的一次关于“一国两制”的政治田野调查，既有敲山震虎之功，亦有投石问路之效，使得香港各界有机会就十七年来一国两制与基本法实践中暴露出的结构性、深层次矛盾进行深入检讨、反思和补救。当然，白皮书客观上亦刺激了香港反对派和本土部分民众对其价值观与生活方式的危机感，有可能反向推动了即将展开的电子公投和占领中环运动。白皮书尽管是不具有正式法律效力的政府报告，但代表中央权威，且对政改与基本法实施进行了具体化解释，构成一种香港本地媒体所称的“京意”，而反对派认为自己代表的是“民意”，故李卓人有“民意战京意”的说法。但所谓“京意”实际上是更大、更具有宪制合法性的“民意”，而且也是香港部分民众（建制派和爱国爱港民众）的“民意”。
    尽管在有些评论者看来白皮书只是对既往政策和理解的“复述”，并无新意，然而在这个敏感的时间点发布以及白皮书中关于中央权力与责任的空前强调，所开启的将是基本法秩序的一个新时代，也就是中央“全面管治”与香港“高度自治”更紧密结合的时代。就基本法秩序而言，这是中央逐步调整其“协商政治”传统、强化治理香港的基本法形式责任、清理中港互动中主要观念与制度梗阻的战略举措。中央由原来的部分“缺位”到现在的全面“就位”，尽管符合基本法，但却不大符合香港人所理解与想象的“高度自治”，双方之对抗、磨合与互动将经历一个异常复杂、充满变数的过程。但这是不可避免的过程，是香港从“身体回归”到“心理回归”的必经阶段。就像基本法委员会副主任梁爱诗所言，中港关系在回归初期就像初恋，互相客客气气，但随着接触深入和关系复杂化，难免磕磕绊绊，重要的是讲清讲楚，有商有量，彼此互相适应对方的价值观、核心关切与法律地位。
    白皮书于6月10日发布，短短数日之内即成为香港各界乃至于国际关注的一个焦点：香港关注的理由是白皮书是否意味着对港政策有变，而国际关注的理由是香港的国际金融中心地位和白皮书对“外国势力”的严肃批评。中央媒体以史无前例的文宣强度推介、解读白皮书，而香港本地媒体依据政治光谱纷纷作出反应。甚至香港艺人群体（比如黄秋生）也站出来表达对白皮书的忧惧和愤怒，折射出艺人对地方性价值与生存方式的乡愁式焦虑。笔者在这里简要从特区政府/建制派、泛民派、法律精英（大律师公会）三个层面的反应来说明白皮书对香港社会的冲击与影响。
    特区政府与建制派持欢迎态度
    对特区政府和建制派而言，白皮书就像“娘家的家书”，非常及时。在香港本地管治实践和舆论战中，泛民派无论是在立法会、法院系统还是主流媒体上都占据了相对优势的话语权和道德高地，以明确的自治目标、国际标准和抗命行动而成为香港政治团体中非常强悍的对抗力量。特区政府和建制派则由于亲“中央”的立场而似乎具有了香港本地人看来的“道德污点”。
    笔者在港大访问研究期间接触过一些建制派人士，他们对于香港日益强烈的“本土意识”和政治对抗行动既感到忧虑，在应对上又深感棘手。而最近即使像新界东北城镇化这样明显的公益项目，立法会内的拉布和会外的街头抗议依然激烈无比，政府管治面临“泛政治化”对抗。因此，在白皮书发布后的第一时间，香港政府发言人称，这份白皮书是每一位市民都应当全面认识的重要文件，特区政府将会通过不同渠道让市民了解和理解有关内容。特首梁振英更是表示，这部白皮书对香港社会和国际社会全面总结过去十七年在香港成功实践的“一国两制”，对于进一步深入认识“一国两制”、“港人治港”具有积极作用。最大的建制派政党民建联主席谭耀宗则表示，白皮书发布并不意味着对港政策改变，只是因为见到有部分人想否定基本法，冲击香港法治社会，才施以援手。
    最值得关注的是基本法委员会副主任梁爱诗的表态，除了上面提到的“初恋说”之外，她还表示白皮书完全符合一国两制和基本法，香港部分人的激烈反弹是因为过分狭隘地理解基本法，以为中央只有国防和外交权力，没有注意到基本法对中央权力的原则肯定与细节规定。梁是香港资深大律师，回归后曾担任香港特区政府首任律政司长。建制派团体“帮港出声”骨干成员马恩国律师亦对白皮书的合法性与合理性予以高度肯定。在笔者的个人接触中，香港本地学生与民众亦有不少对白皮书的总结和阐释表示认同，希望香港基本法实施和政改能够有助于港人团结，与中央的关系能够在基本法框架内逐步修复，重建互信。
    泛民派的激烈反弹
    与特区政府和建制派的热烈欢迎相比，泛民派尤其是其中的激进力量的反应真可谓“冰火两重天”。“占中三子”的反应比较典型。香港中文大学副教授陈健民表示白皮书预示着高度自治已经死亡。香港大学法学院副教授戴耀廷是“占领中环”的主要发起人之一，在2013年初以“公民抗命的最大杀伤力武器”一文正式拉开了香港围绕特首普选的公民抗命序幕。白皮书发布后，戴耀廷在本港电台和《苹果日报》上连续发声，称白皮书是专门针对622电子公投（决出泛民版政改方案）和七一大游行，又指白皮书是中央普选谈判策略，是提前进行的政治威慑，呼吁港人“不要理会北京讲什么”。工党主席李卓人则称白皮书宣扬中央霸权，恐吓港人，号召港人“民意战京意”。更有多个反对派政党及团体于白皮书发布次日分批前往中联办“作秀”，焚烧象征白皮书的道具。泛民派的反应并不出乎中央意料，因为这是本就存在的政治反对力量。而在一个民主化社会，反对力量的存在是正常合理的。有香港民主教父之称的民主党创始人李柱铭表达了激烈反对态度，认为国务院无权解释基本法，白皮书只是白日梦，不用理会，呼吁市民七一大游行。  
    白皮书的关切并不在于取消反对派，也不在于恐吓任何人，而是对既往“协商政治”传统的结构性调整，开始强调治港方略向中国宪法和基本法这一“共同基础”转型，强调一切政治博弈应限定于中国宪法和基本法框架内，以“法治”约束香港民主化过程中的街头化、民粹化倾向。除了泛民政治团体，亦有香港部分艺人和民众对白皮书提到的“全面、直接、最高”管治权表示担忧，害怕”一国“压倒“两制”，高度自治被中央权力架空。  
    白皮书遭遇反弹的原因至少包括：第一，在电子公投和占中的最后动员期发布，遭到反对派人为想象和联结，与泛民派代表的部分“民意”直接碰撞；第二，港人习惯于既往的中央“虚位”，对于白皮书中的“全面、直接、最高”管治权并不适应，心理反感；第三，中央在白皮书发布后以前所未有的文宣态势予以推介解读，让港人有中央“预谋”之感，有被强加意见和命运之感；第四，港人尚未完整建立回归后的“中国人史观”，在精神构成上对“西方性”、“国际性”、“本土性”的复杂糅合与认同要强于对“中国性”的认同，对150年殖民史缺乏宏大的“反思史学”，从而无法正面联结前殖民、殖民与回归这三段历史，无法在“心理”上真正回归；第五，港人精英中弥漫着一种作为殖民地遗产的“普适价值观”，香港成为内地政治负资产的发酵中心，这又加重了双方的心理对抗。
    大律师公会的理性反驳
    与政治团体旗帜鲜明的立场反应相比，香港大律师公会的反应相对理性温和，但也暴露出普通法偏见和两地法律文化差异。大律师公会坚持的是普通法传统和法律形式主义，这在今年上半年进行的政改咨询中亦有体现。尽管在价值观上可能趋同，但大律师公会在政改意见书中明确否定了不具有法律基础的“公民提名”。这一次，针对白皮书中涉及基本法解释权的内容，大律师公会同样做出了基于法律层面的专业性回应，重申了捍卫香港司法独立与法治原则的责任与决心。
    白皮书明确提出了基本法解释的“三轨制”：第一，全国人大常委会主动释法；第二，行政长官向国务院作出报告并由国务院提请全国人大常委会释法；第三，特别行政区终审法院提请全国人大常委会释法。按照基本法第158条之规定，基本法解释权属于全国人大常委会，同时授权香港法院在司法过程中自行解释。然而，基本法规定的“提请解释”机制存在严重缺陷，因为在普通法传统中，法院有足够的“理论自信”来解释一切与案件有关的条文，而“提请”机制很容易被视为内地“司法请示”文化的渗透而损及司法独立。问题是，“提请解释”机制似乎是中央与特区法院沟通的唯一渠道，但其主动权握于特区终审法院之手，回归后的实践已证明这一程序自规定时就已“死亡”。因此，另外两种解释机制被创设出来以弥补单一的“提请解释”机制的缺陷，即主动释法和特首间接提请释法，由此构成对特区终审权的宪制性制约。
    对此，大律师公会表达了严重关切，其回应的正是白皮书中关于“三轨制”解释模式的表述：第一，全国人大常委会的解释权（终审法院主动“提请解释”的除外）应“绝少及审慎地进行”，“在权力行使上适当地自我制约”，这显示出大律师公会在承认中央法定解释权的基础上又极力以“司法独立”为理由针对主权者进行权力“劝善”，不过从既往释法实践来看，
    中央坚持了“审慎”原则；第二，法官不属于“管治团队”，不受“爱国”政治义务约束，这显示出普通法偏见，而根据成文宪法传统，香港法官与法院体制规定于基本法“政治体制”一章，属于特区政府（广义）的权力分支，且法官需在独立委员会推荐后由行政长官任命，亦有宣誓效忠基本法和特区要求，大律师公会在此混淆了机构意义上、横向的司法（法官）独立与法官在基本法意义上的政治忠诚（爱国）义务；第三，基本法的解释以法院个案解释为“正确”标准，不接受除全国人大常委会法定解释之外的主体的任何解释，隐含着对白皮书涉及基本法有关内容解释之法律效力的否定，这在法律解释原理上可以成立。
    确实，白皮书并非基本法规定的全国人大常委会的法定解释，对香港法院不具有直接约束力，在法律性质上属于一种具有一定法律影响力的“软法”，属于行政性解释和政策性意见，对特区政府具有直接指导意义，而对特区法院则构成一种有价值的参考意见。就司法程序而言，当事人可以将白皮书作为证据提交法庭，其效力由法庭裁定。而中央如要直接将白皮书内容约束特区法院，则必须寻求全国人大常委会的正式解释。当然，白皮书并非主要针对特区司法权，而是针对特区政府（狭义）的依法施政。
    此外，白皮书的国际影响也不容忽视。中央发表白皮书既是对十七年以来“一国两制”香港经验的总结，同时也是对国际社会的一种说明，更包含对“外国势力”干涉香港事务的规劝与批判。由于涉及中国内政事务，英美等国在官方表态上似乎并不直接或激烈。但是台湾地区学运群体的反应却异常激烈，比如学运领袖陈为廷认为白皮书标志着“一国两制”在香港的彻底失败，高度自治已被打倒，台湾人不要幻想“一国两制”来台。本来“一国两制”构想就是针对台湾的，港澳只是在实践上优先适用，但香港“一国两制”的具体成效却成为大陆和台湾政治博弈的重要砝码，即如果“一国两制”的香港示范失败，则台湾就不会接受此类安排。自今年3月18日台湾地区“太阳花学运”以来，港台学运有合流互助之势。此次白皮书的刺激有可能加深大陆与港台在“一国两制”上的分歧与对抗。在面对逐渐成长起来的青年一代（在台湾是以太阳花学运为标志的“解严一代”，在香港是以泛民激进团体“学民思潮”为代表的、缺乏国民教育和政治认同的青年一代）时，旧式的“协商政治”传统将更加式微，而白皮书代表了一种治港方略的“法治”转型，即中港互动更加基于严格的宪制基础（中国宪法和基本法）展开，中央管治权根据法定授权和程序全面“就位”。短期来看，白皮书可能会刺激港人在后续政治行动中的激烈反弹，但长期来看是给港人一次重建“中国人史观”及理解和遵守香港特区“共同宪制基础”（中国宪法和基本法）的契机。十七年太短，这一中港关系的法治转型和港人的史观重建任重道远。
    进一步的启发是，在整个中国朝向民主法治的理性政治转型过程中，对于中央和地方关系，在立法和执法各环节，需要严肃思考：第一，就中央主权而言，哪些权力是必不可少的，一旦缺失将导致过高的弥补成本，暗伏下严重的管治危机；第二，地方的特性和自治需要哪些适当的权力予以维系，对于已授权出去的自治权力与运作程序应予以法治化保障，如欲调整也必须遵循必要的宪制程序，不得无故收回或简单干预，以稳定双方互动的“法治”信念和预期；第三，自治制度安排必须有利于国家认同增进和公民身份建构，使“中国公民”成为穿透一切其他认同机制的第一认同，这是中国现代国家建构中的“宪法爱国主义”任务。
    （本文原载《法治周末》2014年6月19日，略有删节，作者系北航高研院讲师，香港大学法学院Leslie Wright Fellow)