方新军：权益区分保护的合理性证明
方新军内容提要: 在侵权责任领域，对权利和利益进行区分保护具有内在的合理性。无论在大陆法系，还是在英美法系，在解释论上对权益进行区分保护的德国模式都有广泛的被继受性。基于权利的利益说对区分保护模式的批评，无论在宏观上，还是在微观上都不成立。区分保护模式的合理性在于其一方面使得司法实务具有更好的可操作性，另一方面也打通了私法和公法、法律和道德之间的联系。德国模式在司法实践中存在的问题，在我国的解释论上可以避免。试图通过对损害、过错、不法性和因果关系的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的，在司法实践中不成立，这种解释论本身就蕴含了对权利和利益进行区分保护的思考方式。对权益进行区分保护应该成为我国《侵权责任法》第6条第一款的解释论前提。
关键词: 权利，利益，区分保护，等同保护
一、问题的由来—德国模式的退潮和回潮
（一）立法论上德国模式的退潮
在侵权责任法的起草过程中，对于权利之外的利益究竟应该如何保护出现了一个有意思的现象。主流学者认为，侵权责任法应该采取“全面的一般条款＋全面列举模式”，德国的立法例使得侵权责任法的保护范围过小，而“全面的一般条款”模式可以扩大侵权责任法的保护范围，由于其具有高度的浓缩性，从而赋予了法官高度的自由裁量权，并通过法官造法的方式使得侵权责任法能够与时俱进。[1]但是我国的法官似乎并不想要学者们试图赋予他们的高度自由裁量权，在侵权责任法草案征求意见的过程中，最高人民法院的法官在不同的场合均表达了对德国立法例的偏爱，而且同处司法实务第一线的律师们似乎也选择了站在法官这一边。理由是，《德国民法典》第823条第一款、第二款和第826条规定的一般侵权行为的三个类型：侵犯权利、违反法定义务和违背善良风俗彼此独立又相互补充，几乎能够涵盖一般侵权行为的全部情形，与高度抽象概括的法国立法模式相比，德国的立法例为判断侵权行为提供了比较具体的方法和原则，能够较好地避免解释上和适用上的分歧。[2]但最终还是主流学者的观点占据了上风，《侵权责任法》第6条第一款的规定表明了德国模式在我国立法论上的退潮。
（二）解释论上德国模式的回潮
在侵权责任法颁布之后，由于第6条第一款对利益保护的具体方式保持沉默，有关利益保护的问题仍然是实务界和学界讨论的焦点。最高人民法院的法官仍然强调，尽管侵权责任法已经采纳了所谓的“全面的一般条款”模式，但这只是一个学术理想，在司法实务中甚少实际意义。最高人民法院在指导侵权案件的审理过程中，历史地走向了类似于德国模式的解决方法，这一模式在今后的司法实践中仍然应该被坚持。[3]
学界讨论的焦点集中在权利和利益究竟应该等同保护还是区分保护的问题上，并且明显地分成两个阵营。全国人大法工委的王胜明先生明确指出权利和利益应该等同保护，侵权责任法之所以不借鉴德国模式，是因为权利和利益的界限较为模糊，而且权利和利益本身是可以相互转换的。[4]王利明教授的观点则出现了一些摇摆，在《侵权责任法研究》一书中，他认为应当对权利和利益进行区分保护，因为权利都是公开的、公示的，而利益无法明确规定，因此需要有不同的构成要件，对利益的过度保护往往会妨碍行为自由。[5]但是在最新发表的论文中，王利明教授的观点出现了一百八十度的大转弯，他在对结果不法说的批判中指出，我国侵权责任法没有对权利和利益进行区分，并据此确定不同的构成要件。在理由说明中他直接引用了王胜明先生的观点。[6]
更多的学者认为应该对权利和利益进行区分保护，进行区分保护的方法就是根据德国模式对《侵权责任法》第6条第一款进行解释。葛云松教授指出，如果单纯从文义的角度对《侵权责任法》第6条第一款进行解释，它保护所有的民事权益并且保护程度相同，这在理论上将是灾难性的，在实践中是危险的，所以必须根据德国模式对其进行目的性限缩，从而对权利和利益进行区分性保护。[7]于飞博士指出，关于权利和利益的区分应批判性地借鉴德国学说理论中提出的三个教义学的标准：归属效能、排除效能和社会典型公开性，符合上述三个标准就是权利，不完全符合的就是利益。[8]
也有学者并不直接根据德国模式对《侵权责任法》第6条第一款进行解释，但是最终结论并不存在差异。龙俊博士指出，有必要依《侵权责任法》第6条第一款的文义对之进行重构，该款规定的“权益侵害”应该作为一般侵权行为的独立构成要件，在功能上取代违法性要件，在地位上取代损害要件，在解释上可引入日本的相关关系理论，对权利和利益进行区别保护，让不同层次的权益对应不同判断基准的过错。[9]日本相关关系理论的通说认为：“被侵害利益是强固的场合下，是所谓绝对权侵害的案例，侵害行为的不法性较大的场合是指违反刑罚法规、违反保护法规、违反善良风俗。”[10]这实际上还是在德国模式的理论背景下进行的讨论。薛军博士试图借鉴意大利的经验，通过分析损害概念本身所内在具有的“不法性”要素，达到对权利和利益进行区分保护的目的。他认为可以将损害分为三个类型，第一种是侵犯绝对权造成的损害；第二种是违反保护性规范导致的损害；第三种是违反法律秩序整体价值导致的损害。他明确承认上述三种损害的不法性类型和德国模式有很大的相似性，尽管他最终的目的是为了在解释论上融合法国模式和德国模式。[11]
更加引人注目的是原先积极坚持“全面的一般条款”的主流学者的观点也开始出现一些变化。杨立新教授表面上是“全面一般条款”的积极倡导者，但本质上却是德国立法例的追随者。在侵权责任法的起草过程中，他根据埃塞俄比亚民法典的立法例起草了一个建议条文，共4款。其中第一款就是民法通则第106条第二款的重新表述；第四款是关于无过错责任的一般条款；而第二款是违反保护他人的法律构成侵权，第三款是故意以违背社会公德的方式侵害他人民事权利和合法利益的，构成侵权。[12]后两款实际上就是《德国民法典》第823条第二款和第826条。在侵权责任法生效后，他更是明确指出，对民事利益的保护应当根据德国模式进行限制，而限制的方法主要还是上述两个条文。[13]通过对国内既有学说的综述，我们发现，无论在立法论的阶段关于一般条款立法模式的争论有多大，在侵权责任法生效后，一旦进入解释论阶段，德国模式又回潮了。
（三）德国模式内部的反水现象
尽管在大陆的解释论上出现了德国模式的回潮，但是在德国模式内部却出现了引人注目的反水现象。我国台湾地区“民法”第184条是在最严格意义上追随德国模式的典范，在很长一段时间里，通说认为一般侵权行为以权利和利益的区别为基础，并由三个独立的侵权行为类型所构成是学说理论上的共识，同时实务上也采此见解，[14]但是有学者开始系统地挑战通说。
陈忠五教授认为，通说对利益的保护显然不足，解决之道在于扬弃差别保护见解，直接扩张我国台湾地区“民法”第184条第（一）项前段“权利”的范围，使其包括利益在内，从而使权利和利益的侵害均有过失责任原则的适用。理由如下：第一，权利和利益具有相同的本质，难以严格区别，不足以作为差别保护的正当性基础。权利和利益的区别背后所反映的，与其说是两种截然不同的价值判断，不如说是两种各具特性的法律技术。第二，契约责任从保护利益扩展到保护权利，侵权责任从保护权利逐步扩展到保护利益，两者之间在保护的范围上已经有了趋同的趋势。但是在契约责任上对权利和利益进行等同保护并无疑义，在侵权责任上对权利和利益进行区分保护似乎也无站得住脚的理由。第三，“民法”第184条第（一）项前段规定的保护客体排除利益之后，以现有其他侵权责任规定，无论是第184条第（一）项后段规定或者第（二）项规定，或是扩大解释第184条第（一）项前段规定的权利的范围，仍无法合理妥适解决利益保护不足的问题。因此，权利和利益的保护并无区别保护的正当性。落实权利和利益等同保护的方法，不是以权利和利益的侵害作为一般侵权责任进一步类型化的基础，并据以适用不同的归责原理，而是在相同的过失责任原则下，于实际认定损害、行为不法、过失、因果关系等责任成立要件时，应参酌权利和利益特性上的不同，作出合理妥适的判断。[15]
如果上述观点能够成立，那么以权利和利益的区分保护为理论前提的德国模式将在根本上被颠覆，同时也可以证明大陆侵权责任法的立法模式是合理的，因为陈忠五教授的观点和王胜明先生的观点存在明显的暗合。
（四）需要解决的问题
如果我们在解释论上准备借鉴德国模式对权利和利益进行区分保护，那么我们必须对等同保护论的质疑作出回应，以下问题的解决是《侵权责任法》第6条第一款解释论的理论前提。
第一，德国模式对利益保护的范围过小，因此在世界范围内只被很少的国家继受。这个问题不解决，只能说明我国目前的立法模式是合理的，在解释论上回头寻找德国模式就缺乏理论支撑。
第二，权利的本质就是利益，权利和利益无法区分，因此应该抛弃区分保护论改采等同保护论。如果我们不能解决权利和利益的关系问题，在解释论上寻找德国模式的解决方法同样缺乏理论支撑。
第三，德国模式在司法实践中具有的合理性表现在哪些方面，德国模式在实际的运作过程中究竟存在哪些问题，只有解决这些问题我们才能在知己知彼的基础上建构自身的解释论模式。
第四，契约责任和侵权责任在保护范围上是一致的，契约责任等同保护权利和利益，因此侵权责任也应该等同保护权利和利益的结论是否成立？
第五，让损害、不法、过失和因果关系等概念原本即相当具有开放性和可塑性的固有侵权责任成立要件，扮演其应有的控制角色，从而达到权利和利益的等同保护的观点，在理论上是否成立？
二、德国模式的广泛被接受性—比较法上的考察
主流学者在立法论上批判德国模式的一个主要根据是，较晚的民法典几乎都选择了法国模式或者说一般条款模式，而没有选择德国的列举式做法。实际上，在主张“全面一般条款”的学者极力赞扬和主张借鉴的几部民法典中都隐含了德国模式的条文，甚至在没有隐含德国模式的大陆法系国家，甚至包括英美法系国家，在解释论上遵循德国模式也是一种常态。
（一）立法论上追随德国模式的立法例
在杨立新教授极力赞扬的埃塞俄比亚民法典中，除了第2027条以外，第2030条第一款规定违反公共道德构成侵权，第2035条第一款规定违反法律构成侵权，后两条在本质上和《德国民法典》第826条和第823条第二款没有区别。该法典的起草人勒内·达维德是法国的比较法权威，我相信他对法国模式和德国模式的利弊应该是了如指掌。尽管他指出德国民法典对法国确立的过错责任原则加以限制的企图已告失败，但我认为他主要批评的是《德国民法典》第823条第一款对具体权利类别进行限制的企图。因为他在谈及法国法中的过错判断标准时明确指出，当某人行为违反法律规定，我们可以认为他犯有过错，但典型的过错是由那种以公认的道德和礼仪标准衡量应予指责的行为所构成。[16]这两种标准实际上就是德国模式的判断标准。尽管法国民法典并没有直接规定违反法律的就构成过错，但是在司法实务中法国比德国走的还要远。因为法国适用的原则是违反制定法规则就自动构成过错，至于违反的是否是致力于保护个人利益的制定法，抑或受到的损害是否在其保护范围之内，都是没有关系的。法国的法律制度推定每个人都知晓法律，这就规定了一个严格的注意义务。[17]这也是达维德在第2035条中加上第二款“对法律的不知不得成为宽宥的理由”的原因。
在被主流学者极力赞扬的，同时也被认为是反映了近200年来欧洲不法行为法发展成果的《荷兰民法典》第6:162条第二款规定：“除有正当理由外，下列行为视为不法行为：侵犯权利，违反法定义务或有关正当社会行为的不成文法规则的作为或不作为。”该款源自于荷兰最高法院在一则判决中表达的意见，“不法一词不等同于不符合制定法。”“不法行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财物的必要注意。”[18]我们仍然可以看出上述条文、意见和德国模式的关联。荷兰立法者只是认为善良风俗一词没有发展成为成熟的术语，法院已经不再使用，因此用“有关正当社会行为的不成文法规则”来替代。
1811年《奥地利民法典》第1311条规定行为违反法律者应负赔偿责任，
第1295条规定故意以违背公共道德的方式伤害他人者，应对其行为负损害赔偿责任。不要以为后生效的德国民法典是受到奥地利民法典的影响，因为后者的第1295条是在1916年才增加上去的。在最新的奥地利损害赔偿法学者建议稿草案中甚至出现了将第1311条并入到第1295条的趋势，该草案第1295条第一款的表述是：“不法即违反客观注意义务并且过错侵害所保护的法益或者违反确定的行为准则（保护法律）或者违反善良风俗的人，基于该过错承担责任。”[19]上述条文除了没有列举具体权利的类别，本质上与德国模式已经没有区别。
《瑞士债法典》第41条第二款规定：“违反善良风俗，故意造成他人损害的，应当承担赔偿责任。”瑞士学者明确地承认“德国模式的影响清楚地体现在《瑞士债法典》第41条第二款中，这一款几乎就是对《德国民法典》第826条的逐字照抄。”[20]在《瑞士债法典》第41条中，我们似乎没有看到类似于《德国民法典》第823条第二款的规定，但是通说认为第41条规定的违法性的判断标准，除了第二款规定的违反善良风俗外，由下列两个主要因素来判断：第一，侵害绝对权；第二，违反了某种旨在保护人们财产不受侵害的行为规范。[21]上述观点最终体现在最新的瑞士侵权法草案中，其第46条对违法性的概念作出了界定，“1侵害法律所保护的权利的加害行为具有违法性；2、侵害体现为人的行为的，如果该行为违反了法律的要求或者禁令、违反了诚实信用或者违反了合同义务，则此种行为具有违法性。”[22]
1867年的葡萄牙民法典已经开始尝试对违法性和过错进行区分，其第2361条规定了对权利的侵犯构成侵权，相隔较远的第2398条将对保护性规定的违反规定为一个具体不法行为。1966年的葡萄牙新民法典的第483条第一款体现了德国法的强烈影响，初看上去，它完全是将德国民法典的两项规定合二为一。该条规定：“因故意或过失不法侵犯他人权利或违反旨在保护他人利益之任何法律规定者，有义务就其侵犯或违反所造成之损害向受害人作出损害赔偿。”与瑞士债法典相反，在这个条文中我们看不到违反善良风俗构成不法行为的规定。但是葡萄牙新民法典总则编的第334条规定：“权利人行使权利明显超越基于善意、善良风俗或该权利所具之社会或经济目的而产生之限制时，即为不正当行使权利。”冯·巴尔认为似乎没有理由不将第334条的规定作为第483条第一款之下的保护性法律，葡萄牙学者也在做着同样的努力。[23]
在西班牙语系的阿根廷，其《民法典》第1075条规定一切权利均可成为不法行为的客体；第1066条规定，任何自愿性的行为如不被普通法律、市政法律或警察法规所禁止，不具不法行为的特征。这个条文从反面解释就是违反上述法律的行为就是不法行为。1968年民法典修订时特别增加了第1071条第二款，即权利的行使如违背法律在承认此等权利时所着眼的目的，或者其行使超出诚信、道德以及善良风俗所设定的范围，视为权利的滥用。上述规定和德国模式也没有本质的差别。
（二）解释论上追随德国模式的立法例
作为等同保护论的鼻祖，《法国民法典》第1382条和第1383条被认为是不对权利和利益进行区分保护的典范，但实际上“19世纪上半叶所有的法国论者以及此后的许多论者都认为，第1382条和第1383条包含了后来德国民法典在第823条到第826条的解决方案。”[24]因为当时代表性的学者均认为，只有不法的行为才是侵权行为。20世纪的情况并没有改变，在1937年的判例中法国最高法院民事庭确立了这样的规则：只有法定保护的利益才是可赔偿的利益，而法定利益就是既不违反法律，也不违反公序良俗的利益。同时在对过错的认定中，对法定规则的违反和对道德规则的违反是最主要的类型。由此我们可以看出，尽管在立法例上法国和德国存在本质的差异，但是在解释论上两者之间并没有本质的差异。[25]更加引人注目的是法国司法实践中的解决方法有上升为成文法的趋势，因为法国2005年“债法及时效法改革草案”已经预定于《法国民法典》第1343条中明文规定，得请求的损害赔偿，必须是对合法利益的侵害。[26]
1865年《意大利民法典》第1151条是对《法国民法典》第1381条的原文照抄，但是后来发现保护的范围过大，在司法实践中不好操作，因此1942年的“新民法典”第2043条在“损害”的前面加上了“不法”两个字。意大利学者明确指出这是受到了德国学说理论的影响，而且在意大利随后的司法实践中建构的解释论模式确实和德国模式没有本质区别。[27]意大利的通说认为，对该条规定的“不法”应该这样判断：①违反了一条民法规范；②对根据社会公认的原则予以认可的利益的侵害，构成不法；③根据宪法原理的衡量应予以保护利益的侵害，构成不法；④对根据法律制度整体的考量应该予以保护利益的侵害，构成不法。他特别指出这些利益主要是刑法规范和法律特别规定的义务所特别保护的利益。[28]我们可以看出上述理解和德国模式的相似性。
《日本民法典》第709条与我国《侵权责任法》第6条第一款最类似。尽管该条参考了《德国民法》第一草案的第704条，但是没有使用不法性的表述，也没有违反保护他人法律和违反善良风俗的规定，因此在谱系上仍然属于法国法系。在1925年“大学汤”案件后，日本的学说理论从严格的权利侵害说转向了违法性说，至于如何在司法实务判断违法性，日本的学说理论完全倒向了德国模式。日本的通说认为：“被评价为违法的通常被认定为权利侵害这样的形态是比较普遍的，另外，命令性的法规通过自身具有的评价性机能具有独自对违法的评价，而缺乏明确的法规的场合时可因违反善良风俗来评价违法。”2005年日本现代化语改革对第709条的修订只是违法性学说在判例法上固定下来的证明，因为该条修订的立法背景是这样说明的：“此次的改正，以被侵害利益为焦点，并没有改变将此作为构成要件之一的本条的基本构造，为达到在条文上反映实质性规范的目的，增加了‘法律上被保护的利益’这一文言。”[29]
在英美法系同样存在类似于德国模式的思考方式，尽管我们不能说英美法系是直接借鉴了德国模式。在英国法上，违反制定法的责任是一种独立的有名侵权。在长期的司法实践中，英国法官就制定法的认定标准、范围、排除标准、违反制定法和过失之间的关系等问题所发展出来的理论，其复杂性和深度丝毫不逊色于德国法。[30]而美国的法院早在1889年的判例中就确立了违反制定法构成侵权的原则，在司法实践中发展出来的理论同样复杂和全面。美国侵权法重述第二版第286节和第288节更是明确规定了违反制定法责任的认定和豁免的内容。在英美法上确实不存在《德国法》第826条违反善良风俗构成侵权的规定，但是类似的思考方式仍然存在。美国法院通过规则和原则的区分实现了侵权法的创造性延续，美国法官正是通过对原则的运用解决了精神痛苦、出生前伤害、配偶权利等一系列疑难案件，这些案件实际上就是大陆法系所谓的利益保护问题。[31]根据德沃金的观点，所谓的原则就是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。[32]
尽管证明了德国模式事实上的广泛被接受性，但是我们还是要面对来自理论基础上的挑战，即权利的本质就是利益，权利和利益没有办法区分，因此权利和利益只能进行等同保护。如果不能解决这个问题，即使列举再多的国家在解释论上实际接受了德国模式，我们也没有办法证明对权益进行区分保护的理论正当性。因为我们永远无法从“是”中推导出“应当是”。
三、区分保护论的理论根据—权利的本质是利益吗
持区分保护论的学者基本上对权利的本质采法力说，即权利的本质是享受特定利益的法律上之力，但是这些学者只是直接指出权利和利益应该区分保护，他们并没有论证在采法力说的前提下如何区分权利和利益，这正是他们的软肋所在。陈忠五教授因此指出，通说所采的法力说实质上是将权利的本质与法律承认权利的目的两者混为一谈，其中特定利益的享受为权利的内容或要素，权利的本质即是一种特定利益，此点并无争议。[33]全国人大法工委的相关人士也认为法力说的落脚点实际上还是利益，因此很难把权利和利益区分清楚。[34]由于法力说是在法律实证主义前提下利益说的变形，[35]因此上述批评意见是有道理的，但是根本性的问题恰恰在于权利的本质是利益吗？
利益说的经典表述是功利主义的鼻祖吉米·边沁提出来的：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”[36]但是真正使利益说对后世产生重大影响的是功利主义的信徒耶林，他指出“法律，也就是客观意义上的法，是通过主观意义上的法来对利益进行保护的。因此，拥有一项权利就意味着，某个东西是属于我们的，同时国家权力认识到这一点，并对我们提供保护。”[37]但是利益说无论是在宏观上还是在微观上禁不起推敲。
宏观上，利益说以功利主义为理论基础，但恰恰是功利主义在本质上与权利理论是不相容的。确实，功利主义的出发点是个人主义，因为“每个人都只能算作一个，没有人可以多于一个。”[38]但是当边沁指出，功利的逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发时，他实际上就已经开始背离个人主义。如果只有快乐的体验才是价值的唯一要素，那么个体的人只是发现有价值之物的通道而已。[39]罗尔斯明确指出，人们习惯上认为功利主义是个人主义的，但是经过思考我们将会发现功利主义不是个人主义的。因为功利原则是把人们既作为目的又作为手段来对待，它通过把每一个人的福利看得同等重要而把人们看作目的；通过允许用一些人较高的生活前景来平衡另一些较不利者的较低生活前景，又把他们看作手段。而在终极意义上，功利主义是将个人作为手段来对待的，根本原因就在于功利主义并不在人与人之间作出严格的区分。[40]因为功利主义要想达到最大多数人的最大幸福的目的，就必须假定个人与个人之间的幸福是可以替换的，但问题恰恰在于每一个人都是个别的人，他的生命是他拥有的唯一生命。[41]当功利主义者最终指出，作为一种伦理学理论，功利主义是指：“在特定的环境下，客观地正当的行为是将能产生最大整体幸福的行为”时，[42]功利主义就完全消解了个人的终极价值，从而可能走向整体主义，而整体主义恰恰是和权利概念不相容的。[43]因此一种令人满意的权利理论的基石，不可能在功利主义学说中探寻到。[44]
微观上，很多学者从权利是否一定包含利益的角度反驳利益说，但是并不成功。一种观点认为，法律对个人利益的保护并不一定非要以权利的方式作出，因为根据法律的反射作用，使人受益者也不在少数。最典型的例子是，法律要求人们遵守交通规则，结果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此项利益并非权利，因为享受者无法向他人请求履行。[45]但是这种质疑在逻辑上存在问题，因为能够证明不是所有的利益都表现为权利，并不能推导出权利不是利益，这实际上只是说明了权利的外延比利益的外延要小。如果想要证明权利是法律保护的利益这一命题是错误的，我们至少需要证明有一种权利并不包括利益。
因此哈特就提出了另外一种质疑：如果A答应B付一笔钱给C，那么B有权利而没有利益，C有利益而没有权利。[46]但是哈特的质疑是站不住脚的，确实，根据合同的相对性原则，如果B没有将自己的权利转让给C, C对A无法主张权利，尽管他享有利益，但这并不能说明权利就不是利益，这和上文的质疑是一样的。那么B是否只有权利而没有利益呢？如果我们将利益界定为只是物质利益，那么B确实没有任何物质利益，而且他为了使A付这笔钱很可能在此之前已经损失了部分的物质利益。但是这种唯物的利益观并不能使人信服，否则精神性人格权利将失去依据。而一旦将精神上的满足也界定为利益，我们将会发现B是有利益的，B要求A付一笔钱给C很可能是基于感恩、孝道或者怜悯，而A的实际支付将会给B带来精神上的满足，而这就是他的利益。利益法学派的代表性人物菲利普·黑克就明确指出：“对于利益法学派而言，利益并不仅仅指的是物质利益，它还含有人类的最高利益以及道德和宗教的利益之意。只有在最宽泛的意义上，利益一词对于法学才是有用的。”[47]当我们将利益界定为不但包括物质利益，也包括精神利益，我们似乎发现利益说具有金刚不坏之身。因为任凭我们怎样的挑剔，权利似乎永远和一种利益联系在一起。
上述反驳利益说的学者之所以不能成功，是因为他们在一开始就陷入了一种思维定式，即始终将注意力集中在权利是否与利益相关联上。权利一定是和某种利益相关联的，但是问题的关键不是权利和利益是否有关联，而是权利是否是利益本身，这正是利益说的命门所在。利益说的错误在于将目的与手段混为一谈，因为权利只是实现利益这一目的的手段之一（单纯规定他人的义务也可使特定人获得利益），而手段与目的并不是一回事。如果从技术上进行分析，利益说实际上混淆了权利与权利的客体，因为利益只是权利客体的抽象表述。[48]例如，当一个人基于无主物先占的原则对一只野兔子享有所有权时，尽管这只野兔子会给权利人带来利益，但是这只野兔子本身并不是权利，它只是权利的客体，而权利则是主体基于自己的自由意志对这只野兔子进行占有、使用、收益和处分的各种可能性。但是利益说也并非没有贡献，它的价值在于使我们注意到法律赋予个人权利的目的，“将主观权利界定为法律上受保护的利益是耶林的一大贡献，这并不是因为这一概念本身的价值，而是因为它有助于对法律形式主义概念的谴责。”[49]
权利的本质不是利益，权利只是保护利益的工具之一。法律的目的确实是为了保护利益（个人的、集体的或者社会的），但是法律保护利益并非只有权利这一种工具，立法者可以通过单纯设立义务的方式保护他人的利益。正因为权利只是保护利益的工具之一，卡尔洛·博奇在为《最新意大利法学汇纂》撰写“利益和法”的词条时，特意在开篇作了一个说明：“笔者故意用目前的表述‘利益和法’来代替《新意大利学说汇纂》中的表述‘主观权利和利益’，并不是因为目前的研究试图扩大或者改变这一主题的研究范围，不如说是为了更好地描述这一主题。实际上，与利益相关的主观权利概念，并没有法的涵义宽泛，这也容易引起混淆。”[50]
首先，权利概念并不是自始就存在的，在14世纪之前的古代社会中并不存在现代意义上的权利概念，但是这并不妨碍古代社会通过法律对各种利益进行保护。权利概念是个人主义兴起的产物，它实际上隐含了对个人自由意志的尊重，这正是现代社会和古代社会存在的最大不同。[51]
其次，正因为权利只是法律上保护利益的工具之一，我们无需动辄求助于主观权利的概念来解决利益的保护问题。从社会进步的角度看，我们无论赋予权利概念多高的评价都不为过，但是将主观权利的概念作为侵权行为法的核心概念，反而会导致主观权利不必要的营养过剩。[52]因为新类型的利益未必确定到能够通过权利工具予以保护的程度，或者是还没有必要上升到运用权利工具予以保护的程度。
第三，正因为权利只是法律上保护利益的工具之一，伦理学上权利和义务的逻辑相关性问题，即“一切权利均课以他人义务，一切义务均赋予他人权利，”[53]在法学领域是不成立的。上述判断的前半句话是正确的，后半句话则不完全。“如果权利是法律权利的话，它就必然是对某个别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预定了某个别人的法律义务。”“法律权利没有相应法律义务是不可想象的，但没有任何相应法律权利（狭义权利）的法律义务却完全可以有。”[54]这样的例子不难设想，例如法律规定了不得闯红灯的义务，如果某人闯了红灯但是没有造成任何具体人的损害，那么没有任何个人有权利对其起诉，但是交警部门可以基于其违反法律义务对其进行处罚。
第四，如果理解了权利的本质、权利和利益之间的关系，我们就能够明白不法行为的表述更符合我们所谓的侵权行为的本质。我国关于侵权行为和侵权责任的表述在大陆法系几乎是独一无二的。[55]因为权利和法就是一枚硬币的两面，当法律制定出来的时候，它只是客观存在的规范，当一个主体基于自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律就变成了他的法律，也就是他的权利。[56]这也是德国学说理论中侵害权利的事实构成要件征引不法性的理由，而违反保护他人的法律侵害他人利益的，尽管没有侵犯他人的权利，但违反法律本身就证明了行为的不法性。
第五，如果理解了权利和利益的上述关系，我们就能够明白德国模式对权利和利益进行区分，并通过三个一般条款进行保护的理由。因为法律在本质上就是一套行为规范，一个人应该承担法律责任，是因为他对行为义务的违反。但是对一个人课以法律责任必须符合“期待可能性”理论，即只有在加害人对自己的行为义务有所预见，但是仍然违反该行为义务导致的损害才能课以责任。行为义务可以分为三类：单纯民法上的行为义务、民法以外的法律义务和法外的行为义务。这三种行为义务实际对应的就是《德国民法典》第823条第一款、第二款和第826条。其中与民法中规定的权利相对的义务最为确定，因为立法者运用权利的工具对特定利益加以保护，实际上已经表明了立法者的价值判断，即这些利益对于个人来讲是最重要的。我们只要看一下现代社会的法律，绝大多数重要的利益已经通过权利工具进行保护了，而一个人的权利必然意味着他人的义务，因为任何权利都具有不可侵性。法外的行为义务最不确定，当事人可能无从知晓，因此只有在行为人故意的情况下才构成侵权责任，这被称之为第826条的限制功能。民法以外的法律上的义务的确定性要区分情况，如果法律（例如行政法）直接规定行为人在特定场合的具体行为义务的类型，这种义务就非常确定，对这些行为义务的违反实际上有助于在民法上对过错的认定；如果法律不规定具体行为义务的类型，只是对民法规定的权利之外的利益进行保护，则要对规范的目的进行考量，单纯保护公共利益的法律并不能成为民法上行为义务的要求。
第六，从经济学的角度也可以证明对权利和利益进行区分保护的合理性，因为预防权利侵害的成本比预防利益侵害的成本要低，这也是为什么生命权、健康权和物权等成为权利类型的典范，而竞争利益成为利益类型典范的原因，同时也是法律就权利和利益侵害分配不同举证责任的原因。[57]理察·艾普斯坦的论证则为上述说明提供了进一步的理论基础，因为对生命、身体和物的使用等个人赖以生存的利益的侵犯只会导致负值赛局，即社会总财富和幸福值会降低，这正是上述重要利益都被规定为权利的原因；因竞争导致的对他人利益的侵害（主要是纯粹经济损失）则会导致正值赛局，即社会总财富和幸福值会在整体上提高，这正是这些利益原则上被排除在法律保护之外的原因，即使要保护这些利益，主观要件也应该更加严格。不当地扩大对利益的保护将会使侵权法从自由之盾转变为对抗自由之剑。[58]
通过上述分析，我们可以证明等同保护论据以反驳区分保护论的理论基础是不成立的，但是驳论本身还是无法证明区分保护论的合理性。区分保护论的合理性只能通过自身的证明来实现。
四、区分保护论的合理性和存在的问题
（一）区分保护论的合理性
首先，德国模式对权利和利益进行区分保护，使得司法实务具有相对明确的可操作性，这也是我国最高法院的法官一直主张追随德国模式的最主要原因。实际上德国一开始准备追随法国模式，其民法典第一草案的第704条就是以《法国民法典》第1382条为范式起草的，起草委员会的解释是：“在民法上，任何以不被认可的方式不法侵害他人权利的行为都是不被允许的。”[59]但是第二草案的起草委员会认为法国模式的起点是不能接受的，因为“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的。”[60]同时在法技术上，第二起草委员会担心法国模式的一般条款会带来不确定性，体现在：第一，在采一般条款的情况下，不法性要件还需要进一步的精确化；第二，如果采用一个大的一般条款，那么在确定请求权人时，也会遭致困难。[61]这使得德国模式最终体现为三个小的一般条款，用第二起草委员会的话说，其目的是“为法官裁判案件提供一套客观的标准。”[62]如果说法国的立法者是“明知山有虎，不往山中行”，他将打虎的重任直接交给了法官，那么德国的立法者则认识到打虎任务的艰巨性，尽管他对最终是否能打到这只虎也没有绝对的把握，但是他至少告知了法官几种打虎的可能路径和方法。
其次，德国模式在公法和私法之间架起了一座桥梁。苏永钦教授非常形象地将我国台湾地区“民法典”第71条的规定（违反强制或禁止规定的法律行为无效）比喻为一匹特洛伊木马，通过这条规定，公法规范犹如木马里的雄兵涌入了民法的特洛伊城。[63]实际上，《德国民法典》第823条第二款也是一匹民法城里的特洛伊木马，通过它公法规范同样涌入了民法。原先的学说理论认为，作为规范国家和人民关系的公法和规范人民之间关系的私法，两者各有其领域，而且在理念的形成与概念、制度的发展上各有其脉络。“但是现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错，应然面的法律体系，很自然的也从公私法的二元变成多元。作为管制和自治工具的公私法规范，还因为两种理念的辩证发展而相互工具化，乃至相互提供避难所。”德国民法典上述条款[包括我国台湾地区“民法典”第184条第（二）项]的主要功能在于“转介公法上的行为规范，一方面使得因他人违法而受到单纯经济利益损害，无从依权利受害请求损害赔偿者，可有一请求权基础。另一方面也有藉私法求偿来‘围堵’公法上不法行为，增加违法成本、降低执法成本的涵意。”[64]
第三，德国模式在法律和道德之间架起了一座桥梁。《德国民法典》第826条［我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段]是民法城里的第三匹特洛伊木马，通过它道德规范可以进入民法的城邦。尽管我们目前还不能说道德和法律的两分模式已经彻底崩溃，但是法律实证主义者已经开始承认特定情况下法律和道德的交迭。哈特在为道德和法律两分进行积极辩护的同时也明确指出：“无论是边沁还是其追随者都未曾否认这个观点：借助于明确的法律规定，许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中，并构成法律规则的一部分；法院也可能负有依其所认为的正义或者最佳情形来进行裁决，并且这是合乎法律的。”[65]哈特同时也承认：“成文法或许只是法律的外壳，要求借助于道德原则去实现；……民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。法律实证主义者不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。”[66]这就是哈特所承认的实证法中应该具有的自然法的最低限度内容，之所以要有这些最低限度的自然法内容，在很大程度上是因为实证法中存在开放结构，而这种开放结构的存在是因为语言的不确定性。尽管语言一般都有一个确定的中心含义，但同时也可能会有一个有争论的暗区地带。在暗区地带里，这些语汇的意思既不能明确地被适用，也不能明确地被排除。正是在这个暗区地带里必然存在道德和法律的交迭处。[67]
再也没有比利益的保护更适合作为开放结构的分析模本了，因为利益一词就其中心含义来讲也是不确定的。正如意大利学者艾米利奥·贝蒂所指出的，利益这一时髦的术语实际上是不精确的，其错误的根源在于一般性地立基于心理学的概念，即主体对能够满足其需要的客体的一种欲望，但是心理学的概念无法把握规范的实质。[68]德国学者迪特尔·施瓦布几乎表达了完全相同的看法。[69]因此法官在决定是否对利益进行保护的时候，必然要借助于道德规范，这正是《德国民法典》第826条规定的真正意义所在。但是通过法律直接规定对道德规范的转介和法官自己直接适用道德规范，两者之间的距离不可以道里计。前文曾经提及，德沃金认为在没有法律规则的情况下，法官可以通过适用体现道德要求的法律原则来解决疑难案件，美国的法官在很多的时候正是通过适用法律原则实现侵权法的创造性延续的。但是德沃金的法律原则理论受到了严厉的批判，因为德沃金只是在理论上对法律原则进行了说明，这些法律原则并没有被权力机关颁布，因此它们不是被制定的规范，它们象征着全世界最糟糕的东西。因此约瑟夫·拉兹说，只有实定化的原则才具有权威性。[70]《德国民法典》第826条的规定恰恰可以避免上述批判，因为它在形式上维持了道德和法律的两分，同时法官在适用该条款对案件进行裁决时，也避免了违反法律不得溯及既往的原则。
（二）区分保护论存在的问题及其避免的可能性
尽管德国模式确立的区分保护论拥有上述合理性，但是经过百余年来的司法实践也开始出现一些无法回避的问题。
首先，《德国民法典》第823条第一款除了列举四项人格法益和所有权之外，加上了其他权利的表述。在随后的司法实践中，德国法院创造出一般人格权和营业权作为其他权利的类别，但是引发了如下问题。
1．作为框架权的一般人格权，“在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个可以用于归人法的公式来表达的。”[71]同时也正因为“它们并不具有清楚的界限，致使不法性都不能通过超越此种界限来征引。正确的情况是，只有通过权衡权利承担者的利益和干涉者的利益，始能够确定此二人中何人是正当的。”因此，德国联邦最高法院指出：“在因任何一个人的一般人格权与任何另外一个人的一般人格权具有同一位阶、并且人格的自由发展表现为超出自身范围的发展而发生冲突的情形……如若出现争议，则需要进行界定，为此必须要适用法益和利益考量原则。”[72]而这种利益考量在很大程度上取决于许多伦理上的条件。[73]如此一来，《德国民法典》第826条就被完全架空了，该条特别添加的故意要件也完全失去了意义。同时德国法院以《德国基本法》第1条第一款和第2条第一款为依据创设一般人格权，如果认为上述条款具有保护他人的作用，这原本属于《德国民法典》第823条第二款的适用范围，如果将其纳入第823条第一款的范围，将导致第823条第二款的规定形同虚设。因此，有德国学者指出一般人格权是作为第823条第一款和第二款之间的中间产物，这实际上是一种模棱两可的、不得已的解释。[74]更加要命的是，由于一般人格权不具有清晰的界限，因此有德国学者认为一般人格权虽有权利之名，但并无权利之实，其本质还是一种利益。[75]而这正成为等同保护说攻击区分保护说的一个重要理由，“如果将一般人格权一概纳入《德国民法》第823条第（一）项所称其他权利的范围，某种程度上将破坏权利与利益严格区别并予以差别性保护此一侵权责任法基本的法律政策，权利与利益区别的正当性基础，将为此有所松动。”[76]
2．作为框架权的营业权也没有清晰的界限，单纯侵犯所谓营业权并不能直接征引出行为的不法性，法官还是要在个案中进行利益衡量，这仍然是个价值判断的问题。同时也正因为营业权没有清晰的界限，有德国学者认为营业权具有规范的欺骗性，甚至是一个概念的怪物。因为营业权的创造不过是为了使《德国民法典》第823条第一款能够对任何形式的过失损害给予混合保护，但是这种权利却缺乏其他支配权的一切特征，仅仅有取决于当事人的意愿给予保护的事实，还不能够使他成为一个主观性的权利。[77]美国学者艾普斯坦同样对所谓的营业权提出了批评：“想要创造一般的营业权，而未指出何种特定行为是此种权利要防制的对象，不但不能促进法学，而且将导致不必要的混乱与过度的一般化。”[78]营业权的概念同样导致了第823条第二款和第826条形同虚设的问题，同时也会在实务中导致违反同案同判的法律原则，因为同样是纯粹经济损失，营业权适用第823条第一款，其他的则只能适用第826条，而两者要求的主观要件完全不同。因此拉伦茨和卡纳里斯认为完全没有必要创设营业权的概念，而是应该回到民法典确立的模式，即通过第826条实现对这些利益的保护。[79]营业权概念的创设同样成为等同保护说攻击区分保护说的一个重要理由：“营业权或企业权的保护范围，将可能无限扩大到与其他纯粹经济上利益无法区别的地步，实质上无异表示区别权利与利益予以差别性保护此一规范架构的崩溃。”[80]
但是以德国司法实践中出现的上述问题作为否定权益区分保护的合理性尚不成立，因为上述问题是在德国特有的理论背景下产生的，在中国的司法实践中并非不能避免。德国法院之所以要创设出一般人格权的概念，一方面是因为萨维尼的学术影响力，他认为如果承认一般的人格权概念，将会在逻辑上推导出人有自杀的权利，而这在当时的宗教观念上是不能接受的。[81]这使得德国民法典没有承认一般人格权概念，第823条第一款在对“生命、身体、健康、自由”等人格法益进行列举的时候，也没有加上“权”字。另一方面，正因为不存在一般人格权的概念，同时第823条第一款只列举了四种人格法益的类型，这使得在逻辑上，其他人格法益只能通过第823条第二款和第826条进行保护。如果法律没有明确规定，剩下来的就只能是第826条违反善良风俗侵害利益构成侵权的规定，但是该条规定的主观要件必须是故意。如果严格适用这条规定，将出现价值判断上的倒置现象，因为从利益的位阶上看，人格利益的位阶比财产利益的位阶高，如果对人格利益的保护适用故意要件，而对财产利益的保护适用过错要件，在法感情上显然难以接受。为了避免上述价值判断的倒置现象，德国法官只能通过解释第823条第一款中的“其他权利”予以解决，但是这种解释带来的结果就是权利和利益的区分不再明确。[82]而营业权的概念则是在纯粹经济损失未能得到充分重视的前提下创造出来的，营业权实际上是物权、知识产权、债权、纯粹经济利益等的混合体。在我国的司法实践中，如果我们坚持权利保护的形式主义标准，同时对违反善良风俗构成侵权的主观要件进行区分，即侵害人身利益适用过失要件，侵害财产利益的适用故意要件，德国司法实践中出现的问题就会迎刃而解。这种解决方法一方面符合我国一直以来的司法传统，[83]另一方面也能坚持权利和利益区分保护的思维方式，同时还不会出现价值判断上的倒置问题。
其次，追随德国模式的我国台湾地区“民法”第184条第（二）项与德国模式相比存在一个重大的差异，该项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”[84]而《德国民法典》第823条第二款的规定是：“违反以保护他人法律为目的的法律的人，担负同样的义务。依法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义务。”我国台湾地区民法实际上规定了违反保护他人法律构成侵权的，承担过错推定责任。这显然导致了价值判断上的轻重倒置现象。因为区分保护论的前提是，权利在其存在、主体、内容、范围等方面，可以具体特定，而利益在上述方面难以具体特定。同时，正因为利益难以具体特定，相对行为人的义务范围也难以具体特定，在判定侵犯利益构成侵权时，对行为人的主观要件应该更加严格。如果按照我国台湾地区民法的规定，侵犯权利时，过失的举证责任由被害人负担，侵害利益时，过失的举证责任反而由加害人负担，价值判断上显然轻重倒置。例如我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，……。因侵占或者妨碍造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条显然构成一条保护他人的法律，但是关于主观要件没有规定，如果根据我国台湾地区民法的规定，行为人的过错被推定，根据德国民法的规定，行为人的过错仍然由被害人举证证明。两相比较显然是德国的规定更合理，因为侵害典型物权的侵权责任适用过错责任，侵害不是权利的占有却要适用过错推定责任，这无论如何拿不出一个像样的理由。我国台湾地区民法典的立法例可能是受到德国学说理论的影响，因为德国通说认为只要保护他人的法律对所要求的行为进行了具体的表述，满足客观要件即可得出主观过错的结论，甚至因果关系也是被推定的。[85]笔者认为，德国学说理论是合理的，例如法律规定在高速公路上行驶速度不得超过每小时120公里，超速行驶导致他人损害的，其过错当然被推定。但是我国台湾地区民法典照猫画虎却忽略了一个问题，因为保护他人的法律并非全部是关于具体行为方式的规定，其也可能像《物权法》第245条一样只是对某种利益保护的一般性表述，其中并不包括具体的行为义务类型，此时行为人的过错不能被推定。因此在我国的解释论上，只要坚持德国的通说，只有在保护他人的法律规定了具体的行为义务类型，行为人的过错才被推定，其余的仍然适用过错责任，我国台湾地区民法典存在的问题就可以被避免。
德国立法例和学说理论实际上也可以用来回应权益等同论对权益区分论的质疑，等同论批评区分论的一个重要依据是，区分论对权利和利益进行区分保护体现了一种价值判断，即重权轻益，从而导致对利益保护的不足。但是从德国立法例中，我们可以看出，只要法律对利益的保护有规定的，两者同样适用过错责任，两者之间并无孰重孰轻之分。本质上，两者之间的区分是技术性的。而且根据我国台湾地区的立法例，违反保护他人的法律侵害利益的，其过错是被推定的，这实际上比权利被侵害在主观归责要件的要求更松。如果立法者的目的是重权轻利，上述规定是不可能出现的。
尽管我们论证了德国模式的合理性，以及可能存在的问题的避免方式，但是我们还需要进一步考察等同论所提出的契约责任等同保护权利和利益，因此侵权责任也应对权利和利益进行等同保护的观点，以及通过损害、违法性、过错和因果关系等责任构成要件的解释，可以达到对权利和利益进行等同保护的观点在司法实践中能否成立。如果上述观点成立，在我国的解释论上就没有必要采取迂回的方式解决问题。
五、契约责任等同保护权利和利益，侵权责任是否也应对权利和利益进行等同保护
等同保护论批判区分保护论的一个重要理由是，契约责任的保护范围已经从利益扩张到权利，而且对两者并没有进行区分保护，同时侵权责任的保护范围也已经从权利扩张到利益，因此，在侵权责任法上也没有对权利和利益进行区分保护的理由。
确实，在现代社会中无论是契约责任还是侵权责任，其保护范围均有扩大的趋势，这一点毋庸讳言，但是从契约责任对权利和利益进行等同保护，能否当然地推导出侵权责任也应对权利和利益进行等同保护。更加根本的问题是，契约责任是否真的能够做到对权利和利益进行等同保护。
第一，即便契约责任能够做到对权利和利益进行等同保护，我们也无法当然地推导出侵权责任也应该对权利和利益进行等同保护的结论。这是因为契约责任和侵权责任的产生前提完全不同，契约责任是对当事人自己约定义务的违反，这种义务是当事人意思自治的结果和表现，而侵权责任是对法定的一般义务的违反，这种义务并非当事人意思自治的结果。从上述前提可以推导出如下结论：
1．对于法定的一般义务，当事人并无再特别约定的必要。法定的一般义务的主要类型包括：基于法定权利而产生的任何他人的消极不作为的义务；法律针对特定利益规定的任何他人的消极不作为的义务；法律规定的针对特定地点、特定主体的积极作为的义务。例如甲没有必要和乙约定，乙承担不侵害其所有权、知识产权和法定人身权的义务；甲也没有必要和乙约定，乙承担不侵害其占有的义务；甲也没有必要和乙约定，乙承担法律已经规定的积极的交往安全义务。因此，当事人基于意思自治约定的义务，只有是法定的一般义务之外的义务才有实际的意义，例如在法定的消极不作为义务之外，约定他人或者自己可以实施特定积极作为的义务或者权利；在法律规定积极义务的情况下，约定对积极义务的免除；在法律没有明确规定的利益上，约定不作为的义务。例如，在特许经营合同终止后，约定对方当事人在一定的时间段和地域不进行同业竞争的义务。因此，契约责任和侵权责任的保护范围存在本质的差异，这种差异的根本原因就在于前者是对约定义务的违反，后者是对法定义务的违反。例如纯粹积极损失在契约责任的范围内原则上都受到保护，在侵权责任的范围内原则上不予以保护。因为契约责任范围内的纯粹经济损失是当事人自由约定的结果，如果从侵权责任的角度观察，契约当事人约定的履行利益原则上都属于纯粹经济利益，对这种利益的保护并不会导致对行为自由的侵害，这种保护反而是对行为自由的间接确认。同时对契约责任范围内的纯粹经济损失进行保护也不会导致打开诉讼闸门的问题，因为主体是确定的。而侵权责任范围内的纯粹经济损失原则上不能赔偿，是因为法律上不存在针对纯粹经济利益的一般义务。如果我们不能从契约责任原则上保护纯粹经济损失，必然推导出侵权责任原则上也保护纯粹经济损失，那么，我们也不能从契约责任等同保护权利和利益，必然推导出侵权责任也应该等同保护权利和利益。
2．正因为契约责任是对约定义务的违反，侵权责任是对法定义务的违反，所以，契约责任原则上适用严格责任原则，有些国家规定适用过错原则的，司法实务上实际适用的是过错推定原则，而侵权责任原则上适用过错原则。[86]因为契约义务是当事人自由约定的结果，
这种约定在当事人之间具有法律的效力，一方当事人违反自己约定的义务，除非存在法定的免责理由，或者能够证明自己没有过错，其当然应该承担违约责任，因为他对约定义务的存在是明知的。这种不同的归责原则有其合理性，如果说契约当事人处于一个熟人状态，缔约过程中的当事人处于一个准熟人的状态，那么侵权责任的当事人则处于一个陌生人的状态。在上述三种状态中，当事人的注意义务程度是逐步递减的，法律保护的范围也是逐步递减的。在契约关系中，当事人的注意义务最高，即便没有过错，也可能承担责任，缔约过程中的当事人尽管要求基于过错才承担缔约过失责任，但是这种过错的判断标准应该比侵权责任中的当事人要高。契约责任保护的是给付利益或者履行利益，缔约过失责任保护的是信赖利益（本质上是纯粹经济利益），对信赖利益的赔偿最高不得超过履行利益，而上述两种利益如果没有当事人的特别约定，或者当事人已经处于密切联系的状态，在侵权责任领域原则上是不能得到赔偿的。如果我们不能从契约责任原则上适用严格责任或者过错推定责任，必然推导出侵权责任原则上也适用上述归责原则，那么，我们也不能从契约责任等同保护权利和利益，必然推导出侵权责任也应该等同保护权利和利益。
第二，即便契约责任既保护利益，也保护权利，在司法实务中也无法做到对两者的等同保护。根据债务人违反契约义务形态的不同，契约责任可以分为给付不能、给付迟延和不完全给付。不完全给付又可以分为瑕疵给付和加害给付。给付不能、给付迟延和瑕疵给付所侵害的是债权人根据契约可以享有的履行利益（给付利益），这种利益在通常情况下表现为一种积极利益，即应该增加而没有增加的利益。只有加害给付所侵害的，是履行利益之外的其他利益（或称为固有利益、完整利益），这种利益通常表现为既存法律体系所承认的权利。[87]而侵权责任保护的利益主要是消极利益，即假设致害事由未发生时受害人目前的状况，也就是不该减少而减少的利益。学说理论中一直有契约责任和侵权责任究竟哪个保护范围大的争论，实际上两者的保护范围不具可比性，因为契约责任的保护范围是对侵权责任保护范围的补充，契约当事人是通过自身自由意志的约定，将原先不在侵权责任法保护范围之内的利益纳入法律的保护范围之内。同时，基于契约当事人自由约定的利益并非全部都能受到法律的保护，侵权责任法中存在的两匹特洛伊木马在合同法中同样存在，即违反强制性规范的合同无效和违反善良风俗的合同无效。[88]只是因为契约责任原则上不涉及对法定权利的保护，上述对利益范围的限制并没有在比较的意义上体现出来。
加害给付确实使得契约责任的保护范围从利益扩大到权利，而且在1999年我国台湾地区民法典债编修正时特别增加了明确的条文，其第227条第二款规定：“因不完全给付而生前项以外之损害者（即履行利益之外的损害），债权人并得请求赔偿。”第227条之一规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”而第195条在1999年修正时，从原先列举的“身体、健康、名誉、自由”扩大到“信用、隐私、贞操及其他人格法益”和“基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益。”从条文原义上看，立法者确实没有对履行利益和权利的保护进行区分对待，而且立法者在修正理由中特别说明，对于加害给付造成的超过履行利益之外损害，被害人尽管可以根据侵权行为的规定请求损害赔偿，但被害人应就加害人的过失行为负举证责任，保护尚嫌不周，且学者间也有持不同意见者，为使被害人的权益受更周全的保障，并杜疑义，特增加第227条第二款的规定，明定被害人就履行利益以外之损害，得以不完全给付之理论请求损害赔偿。第227条之一的修正理由也是一样的。[89]
考虑到契约当事人之间已经处于一种熟人状态，相较于处于陌生人状态的侵权责任，在归责的主观要件上予以一定的松动还是合理的，但是通过加害给付将权利纳入契约责任的保护范围，并不能当然地推导出权利和履行利益已经处于等同保护状态。只要被害人的权利是法律明确规定的权利，加害人行为的违法性是直接被推定，而履行利益则要受到不违反法律强制性规定和善良风俗的限制。两者之间的区分是很明显的。
被害人主张法定权利和约定的履行利益之外的损害赔偿时，对权利和利益的区分保护就更加明显。例如甲餐厅从乙公司购买一台高压锅，如果乙公司迟延履行，乙公司应该赔偿甲餐厅的履行利益是没有疑义的，只是其赔偿范围要受到可预见性的限制；如果甲餐厅在正常使用的情况下，高压锅发生爆炸，乙公司则要承担加害给付的责任，对于甲餐厅因为爆炸导致的厨房设施的毁损（所有权的侵害），应该承担赔偿责任，而且这种责任的主观要件比侵权责任的要求松；如果高压锅爆炸不但导致厨房设施的毁损，而且导致甲餐厅停业5天，对于这种停业的损失是否应该赔偿，法律上的判断还是充满了不确定性。因为这种损失属于纯粹经济损失，并非属于当事人在合同中约定保护的范围。如果法官通过扩张解释履行利益，将停业损失纳入其中，被害人确实可以获得赔偿。如果法官考虑到这种扩张解释过度加重了加害人的责任，因为加害人可能在过错推定和严格责任的前提下承担纯粹经济损失的赔偿责任，那么这种停业损失恐怕只有在加害人故意的前提下才能得到赔偿。只要甲餐厅对厨房设施的所有权不存在疑义，这种解释上的不确定性在厨房设施的赔偿上是不可能存在的。即便我们考虑到契约当事人之间已经处于一种熟人的状态，从而普遍采取扩张解释的方法对停业损失进行保护，我们仍然不能得出在契约责任上权利和利益是受到等同保护的结论。如果甲餐厅是以餐饮业务为幌子，实际从事的是地下赌场业务，那么停业5天的损失是不能得到赔偿的，因为这种利益根本不在法律的保护范围之内。因此，如果加害给付侵害的是权利，其违法性是被直接推定的，如果侵害的是利益，其违法性要单独进行判断，只有合法的利益才能得到保护。而一个利益是否合法，只能通过该利益是否有制定法对其进行保护，根据社会的善良风俗是否应该对其进行保护的标准进行判断。这实际上还是蕴含了对权利和利益进行区分保护的思考方式。
我们将问题再向前推进一步，对权利和利益应该进行区分保护就会更加明显。如果在司法实务中我们接受附保护第三人契约的理论，契约责任的保护范围会进一步拓宽，会有更多的权利能够通过契约责任的方式予以保护，但是对权利和利益进行区分保护的思考方式仍然不会改变。仍然以高压锅爆炸为例，乙公司交付给甲餐厅的高压锅发生爆炸，导致在甲餐厅就餐的丙受伤。如果我们能够将丙认定为是受契约保护的第三人，丙就自己的健康权受到的伤害当然可以获得赔偿，但是如果丙提出自己的“亲吻权”受到损害，法院一般不会认可其主张，因为法律并没有规定这种权利的类别。如果丙是一名著名的足球运动员，他的受伤会导致其丧失大量可能的广告收入和可能的成绩奖励，对于这些损害是否应该予以保护，法官只能通过是否存在制定法的保护规范和加害人是否故意违反善良风俗等标准予以判断。而且丙的受伤还可能导致其所在俱乐部的成绩下滑、上座率降低等损害，尽管我们可以认为俱乐部并不是附保护第三人契约中的第三人，从而排除在契约责任领域考虑这种损害的赔偿问题，但是在侵权责任领域对于上述纯粹经济损失仍然要通过区分性思考，最终判断是否应该予以赔偿。
因此，即便因为契约当事人之间处于熟人状态或者是准熟人状态，法律上通过加害给付制度和附保护第三人契约制度，将一部分权利纳入契约责任的保护范围，其目的是在主观要件上予以一定的松动，但是对于履行利益和法定权利之外的不属于当事人约定的履行利益的利益，司法实务中无法做到和权利一样的等同保护。
六、通过对损害、违法性、过错和因果关系等的解释能否达到对权利和利益的等同保护
在侵权责任的具体判断过程中，通过对损害、违法性、过错和因果关系等责任构成要件的解释达到对权利和利益的等同保护的目的同样达不到，因为根据权利和利益的不同，对侵权责任构成要件的不同解释，其本身就说明了权利和利益应该进行区分保护，否则就没有必要进行不同的解释，而且这种解释最终还是要通过德国模式的解释论予以最终实现。
首先，在侵权责任领域通过对损害的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的是不成立的。损害作为一个事实概念，其本身并没有承载价值判断的功能，不是通过损害的解释筛选过滤利益，而是应该通过对利益的解释筛选过滤损害。[90]陈忠五教授也指出，损害是一种不利益，民法保护的利益并不是任何利益，而必须是法律政策上正当的、值得保护的利益，只有这种利益被侵害，法律上才有必要赋予被害人请求损害赔偿的权利。对于哪些利益才是法律政策上正当的、值得保护的利益，陈忠五教授提出了两个判断标准：一是损害的正当性，一是损害的严重性。关于损害的正当性问题，陈忠五教授开篇就指出，权利既然为既存法律体系所承认，其概念内涵本身即具有正当性。至于利益，其范围广泛，种类众多，内容非常复杂多样，有些可能发生不法、不当或不道德问题，有些则否，因此其是否具有正当性，不能一概而论。[91]上述观点一方面表明了损害本身要通过利益的保护范围进行筛选，另一方面也表明了权利和利益应该进行区分保护，因为侵害权利的违法性是被推定的，而侵害利益的违法性要单独证明。
同时陈忠五教授也没有告诉我们如何判断一个损害是正当，他只是指出法国2005年“债法及时效法改革草案”已经预定于《法国民法典》第1343条中明文规定，得请求的损害赔偿，必须是合法利益的侵害，这一立法趋势值得重视。这实际上说明了法国母亲已经受到女儿们的影响，通过前文的介绍，我们已经知道原先受法国影响的意大利是如何通过对“不法”两个字的解释，从而在解释论上倒向德国模式的过程。
至于损害的严重性也不能起到对利益进行筛选的功能，因为损害的轻微或者严重，只是在一个利益已经明确受到法律保护的前提下，从节省诉讼资源和限定具体赔偿范围的角度予以考虑的因素。如果法律明确对一个利益不予以保护，损害的轻微和严重的区分是没有意义的。例如甲基于过失在高速公路上与乙车发生碰撞，从而引起高速公路堵塞，即便乙的车只被轻轻的划伤，他也能得到保护，而丙因为堵车失去了一个签订百万美金合同的机会，却无法得到补偿，尽管丙的损害比乙严重得多。
其次，在侵权责任领域通过对不法性的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的也是不成立的。实际上，在上述对损害解释的分析中，我们真正涉及的已经是不法性的问题，因为损害的保护与否要通过作为其前提的利益是否受法律保护来判断。等同保护论者在分析不法性时，根本就没有提及侵害权利的不法性问题，他们只是特别指出了侵害各种纯粹经济利益的行为，其不法性不能一概而论，要看加害人是否违反交易市场上应遵守的一般行为规范或行为准则，破坏公平竞争的交易秩序而定。[92]这种分析本身就蕴含了对权利和利益进行区分保护的思考方式，因为对权利的侵害，其违法性本身被推定，对利益的侵害，其违法性要单独证明。在这种证明中，如果有保护该利益的法律规范存在，加害人的行为当然具有不法性，如果没有，只能通过考虑加害人的行为是否违反善良风俗予以认定，所谓交易市场上应遵守的一般行为准则，只是善良风俗在交易领域的另外一种表述而已。
第三，在侵权责任领域通过对过错的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的也是不成立的。因为认定行为人有过错，并不能当然地认定行为人要承担侵权责任，过错和利益是否受法律保护是两个不同层面的问题。例如，甲逆向超速行驶撞到乙，致使乙手中的一公斤白色粉状物散落在污水中，此时甲存在过错是没有疑问的，但是乙的损害是否应该赔偿并不确定。如果白色粉状物是面粉，当然应该予以赔偿；如果是海洛因，则不应该予以赔偿。也就是说，利益保护要进行单独的判断。我们只有确定了一个利益是受法律保护的，对于行为人过错的分析才有意义，而且只是在法律规定必须以过错为主观要件时才有意义。如果法律规定的是无过错责任，我们只要证明了利益是受法律保护的，被害人基于利益的侵害产生了实际的损失，加害人就要承担责任，而过错是不用考虑的。因此，利益是否受法律的保护，是分析过错的前提，通过对过错本身的分析无法起到筛选过滤利益的作用。
第四，在侵权责任领域通过对因果关系的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的同样是不成立的。
这个问题和过错的问题一样，只有在一个利益处于法律保护的范围之内这个前提确定以后，对于因果关系的分析才有意义。如果一个利益并不在法律的保护范围之内，任何关于因果关系的分析都是多余的。这种对利益是否合法的判断相对于因果关系判断的前置性，无论在大陆法系，还是在英美法系均被坚持。[93]例如甲在高速公路上超速行驶导致车祸，乙的车被撞毁、乙车内的乘客丙的身体受到伤害、丁因为堵车导致运输的鲜鱼死亡、戊因为堵车丧失了签订巨额合同的机会。如果乙对自己的车享有法律上的所有权和利益（占有），甲的行为不法性被推定，因为超速驾驶，其过错也被推定，同时甲的行为和乙的损害之间的因果关系也是确定的，乙可以获得赔偿。如果乙的车是一辆走私套牌车，那么乙的利益就不在法律的保护范围之内，此时因果关系和过错的存在就没有法律上的意义，乙不能获得赔偿。丙的身体受到伤害，甲的行为不法性被推定，因为超速驾驶，其过错也被推定，同时甲的行为和丙的损害之间的因果关系也是确定的，丙可以获得赔偿。如果丙是一名妓女，她不能从事卖淫业务的损失能否获得赔偿并不确定，这种不确定并不是过错和因果关系上的不确定，而是因卖淫获得的利益是否在法律的保护范围之内不确定。在卖淫合法化的国家，丙的损失可以得到赔偿，在卖淫非法化的国家，丙的损失就不能得到赔偿。[94]但是即便丙是在前往卖淫的路上遭遇车祸，她遭受的身体损害仍然可以得到赔偿，因为她的健康权和身体权在法律上是确定的。而丁因为鲜鱼死亡导致的损害，无论是基于所有权，还是基于运输合同的占有，这种利益都在法律的保护范围之内，但是鲜鱼的死亡并不是甲的行为直接导致的结果，此时法官对过错和因果关系的不同认定将直接影响丁的损害是否能够得到赔偿。戊因为堵车丧失订立巨额合同机会在法律上属于纯粹经济损失，甲的行为尽管违反了不得超速行驶的法律规定，但是该规范的目的是保护人的生命、财产安全，纯粹经济损失并不在该规范的保护范围之内，因此，甲的过错和因果关系的存在并不是戊的损害可以得到赔偿的当然条件。
综上所述，在侵权责任领域对权利和利益进行区分保护是一种必然的选择，这是由利益的不确定性导致的一种法技术方法，而且这种区分保护并不必然体现重权轻利的结论，即使一种利益并没有上升到运用权利工具进行保护的程度，只要有法律明确规定应该予以保护，其在责任构成要件上与对权利的保护不存在本质的区别。如果法律对具体的行为义务有明确规定的，其在主观归责要件上可能还会更松。只有在一个利益没有上升到运用权利工具进行保护的层次，同时也没有对其进行保护的成文法存在时，才有可能出现重权轻利的情况，即主观要件更严，而这对维护整个社会的行为自由是必须的。对于一项利益是否受法律保护，我们必须做预先判断，如果一项利益并不在法律的保护范围之内，任何有关损害、过错、不法性和因果关系的分析都是多余的。因此，对《侵权责任法》第6条第一款的解释必须以权利和利益的区分保护作为理论前提，同时在具体的解释论中我们要充分考虑世界各国的经验和教训，从而站在他人的肩膀上得出属于我们自己的解释论模式。
注释:
[1]参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第152～158页。杨立新：“论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义”，《扬州大学学报》（人文科学版）2005年第5期。
[2]参见黄松有：“关于侵权责任法立法的几个问题”，《法律适用》2006年第10期。全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法：立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第189、243～244页。
[3]参见陈现杰：“侵权责任法一般条款中的违法性判断要件”，《法律适用》2010年第7期。
[4]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。
[5]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2010年版，第99页。
[6]参见王利明：“我国侵权责任法采纳了违法性要件吗？”，《中外法学》2012年第1期。
[7]参见葛云松：“侵权责任法保护的民事利益”，《中国法学》2010年第3期。类似观点可参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第30～35页。王冠玺：“《侵权责任法》第二条（一般条款）的立法模式检讨—从比较法的观点出发”，《浙江社会科学》2010年第8期；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61～62页。
[8]参见于飞：“侵权法中权利与利益的区分方法”，《法学研究》2011年第4期。
[9]参见龙俊：“权益侵害之要件化”，《法学研究》2010年第4期。
[10][日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第69页。
[11]参见薛军：“损害的概念与中国侵权责任制度的体系化建构”，《广东社会科学》2011年第1期
[12]参见前注[1]，杨立新文。
[13]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第19～20页。
[14]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第72页；孙森炎：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第175 ～212页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第242～287页。
[15]参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体—“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，新学林出版股份有限公司2008年版，第291～296页。类似观点可参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第96～120页；林城二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第162页。
[16]参见[法]勒内?达维德：《英国法和法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第181～186页。
[17]参见[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第43～45页。
[18]同上，第36、55页。
[19]“奥地利损害赔偿法学者建议稿草案”，朱岩译，载[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由书》，北京大学出版社2009年版，第286页。
[20][瑞士]P．威德梅尔：“违法性在瑞士法中的功能和作用”，载[奥]H．考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第153页。
[21]参见[德]克默雷尔：“侵权行为法的变迁”（上），李静译，载田士永等主编：《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版，第89页；同上，第159页。
[22]“瑞士侵权法草案”，朱岩译，载前注[19],[德]布吕格迈耶尔、朱岩书，第301页。
[23]参见前注[17]，[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔书，第53 ～54页。
[24][意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版，第94页。
[25]参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第66、184～185页。
[26]参见前注[15]，陈忠五书，第192页。
[27]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves. Italy. International Encyclopaedia of Laws. Tort Law.Volume 2. Hague, The Netherland. Kluwer Law International. 2003. pp.90～95.
[28]See C. Massimo Bianca. Diritto Civile, La Responsabilita. Milano. Giuffre Editore. 1994. pp. 585～587
[29]前注[10]，[日]圆谷峻书，第65～68页。
[30]参见[澳]彼得?凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第21～30页；[英]K. M. Stanton:“论违反制定法义务的侵权的新类型”，李满奎译，载易继明主编：《私法》第5辑第2卷，北京大学出版社2005年版。
[31]参见[美]罗伯特?E．基顿：“侵权法中的创造性延续”，李俊译，载《哈佛法律评论—侵权法精粹》，法律出版社2005年版，第81～86页。
[32]参见[美]罗纳德?德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，上海三联书店2008年版，第42页。
[33]参见前注[15]，陈忠五书，第140～141页。
[34]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第7～8页。
[35]法力说在日本、我国大陆和台湾地区被认为是关于权利本质的通说。学者们一般认为法力说是意志说和利益说的混合，这是一种误解，法力说本质上是资格说和利益说的混合。因为在法力说中我们看不到一点权利人自由意志的踪影，所谓法律上的力指的不是权利人自身的支配力或者请求力，而是对权利人享有利益的一种法律认可。如果我们在法律实证主义的前提下讨论权利的本质问题，那么法力说和利益说在本质上没有差异。
[36][英]吉米?边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第117页。
[37]Rudolf von Ihering, Law as a Means to an End, Translated by Isaac Husik, Boston, 1913，pp. 49～50.
[38]John Stuart Mill, On Liberty, Utilitarianism. New York: Bantam Classic, 1993，p. 233.
[39]参见[英]H.L.A．哈特：“在功利与权利之间”，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第4～5页。
[40]参见[美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第24～26、175页。
[41]参见[美]罗伯特?诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第40页；[德]伊曼努尔?康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团2005年版，第47页。
[42]参见[英]亨利?西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，第425页。
[43]参见方新军：“为权利的意志说正名—一个类型化的视角”，《法制与社会发展》2010年第6期。
[44]See David Lyons, Utility and Rights，Theories of rights, Edited by Jeremy Walden, Oxford, University Press,1984，pp. 110～136.
[45]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。
[46]See Samuel Stoljar, An Analysis of Rights, New York: St. Martin’s Press, 1984, p. 29.
[47][德]菲利普?黑克：“利益法学”，傅广宇译，《比较法研究》2006年第6期。
[48]参见方新军：“权利客体的概念及层次”，《法学研究》2010年第2期。
[49]Widar Cersarini Sforza. Diritto Soggettivo, Enciclopedia del Diritto. XII, Milano, Giuffre，1962，p. 684.
[50]Carlo Bozzi, Interesse e Diritto. Novissimo Digesto Italiano. VIII. Torino. VTET. 1968，p. 844.
[51]参见方新军：“权利概念的历史”，
《法学研究》2007年第4期。
[52]参见前注[21]，[德]克默雷尔书，第76～77页。
[53][美]汤姆?L．彼彻姆：《哲学的伦理学—道德哲学引论》，雷克勤、郭夏娟、李兰芬、沈珏译，中国社会科学出版社1990年版，第300 ～ 305页；[美]J．范伯格：《自由、权利和社会正义—现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第87～91页。
[54][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第84、 95页。
[55]我们称之为“侵权行为”或者“侵权责任”的，在大陆法的语言中不是“不法行为”，就是“不法事实”。这包括德语“unerlaubte Handlungen”、法语“Des delist”、意大利语“Del fatti illeciti”、西班牙语“Delos actos ilicitos” 、葡萄牙语“ Factos ilicitos”和荷兰语“Onrechtmatige daad”。日文的表述直接就是四个汉字“不法行为”，甚至都不用翻译。传统大陆法语言的表述更符合罗马法的传统，因为上述语词的源头是罗马法中的两个拉丁文“iniuria”和“delictum”。前者由否定性前缀“in”和名词法“ins”合成，直译就是不法的意思。delictum”这个词派生于动词delinqere（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或一个错误。同时传统大陆法语言的表述也更加符合我们称之为“侵权行为”这个事物的本质，根据《侵权责任法》第2条和第6条第一款的规定，该法不但保护权利，也保护利益，这就明显导致了名实不符的问题，因为侵权责任法的名称小，而保护的内容大。实际上很早以前就有学者认识到上述名实不符的问题，我妻荣就指出，《中华民国民法典》第184条既不以侵害权利为要件，则不得谓侵权行为的名称为适当。参见[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版，第51页。
[56]参见前注[54],[奥]凯尔森书，第92页；[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第32～34页。
[57]参见简资修：“违反保护他人法律之过失推定：经济功效与司法仙丹”，《政大法学评论》2003年总第75期，第86～93页。
[58]参见[美]理察?艾普斯坦：《自由社会之原则—个人自由与共同善的调和》，简资修译，城邦文化事业股份有限公司2003年版，第84～120页。
[59][美]詹姆斯?戈德雷：《私法的基础—财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第448页。
[60]Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, Clarendon Press,Oxford, 1998. p.599.
[61]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第614页。
[62][德]格哈特?瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平等译，《法学家》2010年第2期。
[63]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[64]苏永钦：《寻找新民法》，元照出版公司2008年版，第251、 280页。
[65][英]H.L.A．哈特：“实证主义和法律与道德的分离”，支振锋译，载许章润组织编译：《哈佛法律评论—法理学精粹》，法律出版社2011年版，第274页。
[66][英]H.L.A．哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第188页。
[67]参见前注[65]，[英]H.L.A．哈特文，第284～285页。同上，第119～131页。
[68]See Emilio Betti. Interesse（Teoria generale），Novissimo Digesto Italiano Ⅷ, VTET Torino, 1968. pp.838～839.
[69]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第8页。
[70]参见[美]拉里?亚历山大、肯尼斯?克雷斯：《反对法律原则》，[美]安德雷?马默主编：《法律与解释—法哲学论文集》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第369～371页。
[71][德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第52页。
[72]前注[61]，[德]迪特尔?梅迪库斯书，第666页。
[73]参见前注[71]，[德]马克西米利安?福克斯书，第52页。
[74]参见[德]霍尔斯特?埃曼：“德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变”，载邵建东等译，梁慧星主编：《民商法论丛》（总第23卷），金桥文化出版有限公司2002年版，第418420页。
[75]参见前注[8]，于飞文。
[76]前注[15]，陈忠五书，第150页。
[77]参见[德]克默雷尔：“侵权行为法的变迁”（中），李静译，载田士永等主编：《中德私法研究》（第4卷），北京大学出版社2008年版，第78页。参见前注[62],[德]格哈特?瓦格纳文。
[78]前注[58]，[美]理察?艾普斯坦书，第103页。
[79]参见前注[8]，于飞文。
[80]前注[15]，陈忠五书，第252页。
[81]See Federico Carlo di Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Volume Primo, Traduzione di Vittorio Scialoja, Torino 1886，pp. 336～337.
[82]关于我国没有必要借鉴一般人格权概念的详细分析，参见薛军：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第176～198页。
[83]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第二款的规定并没有强调以故意为要件。在实际的案件中，我国的法院在运用善良风俗条款认定侵害人身利益的责任时，也不要求行为人主观上必须是故意。我国的这种司法实践也符合世界立法的趋势，实际上，只有《德国民法典》第826条、我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段、《瑞士债法典》第41条第二款、《奥地利民法典》第1295条的第二款和《希腊民法典》第919条规定行为人必须是故意违反善良风俗侵害他人利益的，方构成侵权，大部分国家并不要求故意作为违反善良风俗构成侵权的主观要件。
[84]在1999年我国台湾地区民法典修订前的第184条第（二）项的表述是：“违反保护他人法律者，推定其有过失。”学界一直存在该项是否规定了一个独立的侵权行为类型的争论。1999年的修订尽管明定该项构成一个独立的侵权行为类型，但是仍然维持了过错推定的规定。
[85]参见前注[71]，[德]马克西米利安?福克斯书，第154～155页。根据《美国侵权法》第二次重述第288B条的规定：“对被法庭采纳、用来定义正常人行为标准的一部法律或行政法规的违反未被豁免本身即构成过失。”这实际上也是关于过错推定的规定。
[86]参见[德]克里斯蒂安?冯?巴尔、乌里希?德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第40～59页。我国《合同法》第107条明确规定契约责任适用严格责任原则，有名合同规定适用过错责任的是例外，而《侵权责任法》第6条第一款明确规定侵权责任适用过错原则，过错推定和无过错原则是例外。
[87]参见前注[15]，陈忠五书，第29页。
[88]参见我国《合同法》第52条第四、五款，只是我国用“社会公共利益”的表述代替了“善良风俗”。
[89]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第33页。
[90]成文法国家基本上不对损害下定义，《奥地利民法典》第1293条是例外。该条规定：“损害是指某人的财产、权利或人身遭受的一切不利。”该条规定的出发点是自然意义上的损害，但是事实判断显然无法代替价值判断，因此司法实务中仍然认为只有法律上的损害才能赔偿，即只有侵害法律保护利益的损害才能得到赔偿。损害的事实判断只有在侵权责任成立的前提下，对具体的赔偿范围产生影响。参见[德]U马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第275～277页。
[91]参见前注[15]，陈忠五书，第189～190页。
[92]同上，第205页。
[93]参见[德]J．施皮尔：《侵权法的统一：因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第192197页。
[94]参见前注[90]，[德]U．马格努斯主编书，第292页。
出处:《清华法学》2013年第1期
