崔建远：保证金刍议
崔建远【摘要】 在法律对于保证金缺乏明确规范的背景下，探讨保证金的类型，对于备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金、无双倍返还效力的保证金分别界定，确定各自的法律效力，十分必要。
在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作、租赁、房屋装修等合同或者法律关系中，时常出现保证金的担保方式。其种类和性质复杂，对于债权的保障作用也多种多样。对其定性和定位，一是依据法释[2000]44号第118条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，首先确定它是否为定金；二是对于被排除在定金范围之外的保证金，仍须予以类型化，确定每种类型的保证金的效力。
1．备用金类型的保证金
有的保证金无定金罚则的效力，只是作为当事人一方履行付款义务的备用金，并且存储于双方当事人指定的账户上或者债权人的账户上，该当事人未及时或者如数地支付应付款额，相对人有权从保证金中提取相应的保证金。这种保证金对于债权人的债权而言具有较强的保障实现的作用。
属于当事人一方履行付款义务的备用金的情形，如某《长途电话业务合作协议》第3条第2款第F项规定：“保证金：自合同生效之日起乙方应向甲方支付保证金人民币60万元，如果甲方实际流量连续两个月达到或超过400万分钟，则在最近一个缴费期内补交保证金20万元；随甲方流量每增加100万分钟，保证金依此类推，若出现不正常缴费，则以保证金抵冲；如合同解除甲方应在合同解除后一个月内将保证金归还乙方。”第4条第C款规定：“乙方逾期未及时向甲方付款，甲方有权首先从保证金抵冲（当未清缴话费总额达到保证金总额80％时，甲方有权在5个工作日内让乙方蓄补同等数额的保证金，若乙方未能按时履行，甲方有权停止双方业务合作，并保留对未清缴话费的追缴权力），剩余部分乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金每日应按应付款项的千分之三计算。”其中，“抵冲”属于履行债务；“乙方未能按时蓄补同等数额的保证金，甲方有权停止双方业务合作”，是将乙方蓄补同等数额的保证金作为乙方的主给付义务，乙方违反该主给付义务构成违约，产生解除权，甲方可以行使解除权。再如，某《担保合作协议书》第4条第3款规定：被保证人同意，本次向某银行贷款人民币7000万元后，将贷款总额的30％作为保证金存入保证人指定的账户；保证人保证在被保证人贷款到期日前10个工作日内，将保证金全额退还至被保证人的贷款账户，由贷款银行监管；被保证人同意承担该保证金应分担的贷款利息。
2．预付款类型的保证金
有的是名为保证金，实为预付款。它使债权提前全部或者部分地得到实现。就这部分债权来说，保证金实际上起到了保障债权实现的作用，但就尚未清偿的债权部分而论，保证金显然不是担保方式，如果说它有担保作用，至多与违约责任的担保作用相当。
3．租赁保证金
某《房屋租赁合同书》规定：承租人应在本合同签订后五个工作日内向出租人加纳两个月的租金作为租赁保证金，共计806400元人民币（第3条第2项）。本合同终止时，出租人收取的租赁保证金除用以充抵合同约定的应由承租人承担的费用外，剩余部分无息退还承租人（第3条第4项）。未经出租人同意而将租赁房屋整体转租给第三人，出租人有权解除本合同，且不再退还租赁保证金，同时承租人还得承担违约责任（第6条）。如遇政府规划建设征用、自然灾害或者不可抗力致使承租人不能正常使用租赁房屋时，本合同自行终止，出租人退还保证金，双方按当年实际使用时间结算租赁等各项费用，互不承担违约责任（第9条第3款）。从这些规定可知，此类租赁保证金具有预付部分租金、双方当事人清结合同履行和返还租赁房屋所需费用的备用金、承租人承担违约责任的备用金、合同因不可归责于承租人的原因而终止时予以退还的性质。
4．装修保证金
某《房屋租赁合同》规定，承租人按照本合同约定进行装修时，应交纳装修保证金，共计人民币10万元给出租人，承租人装修完毕的3日内，若无其他纠纷，出租人应将该保证金全额退还（第4条第4款）。其中所谓“其他纠纷”，包括承租人违反法律、法规、规章的规定，违反本合同的约定，擅自改变租赁房屋的主体结构、损坏各种专用部分的管道和电梯等共用部分、乱倒垃圾等而发生的纠纷。承租人对上述行为产生的费用、损害赔偿金等需要承担责任时，出租人乃至物业管理公司有权从装修保证金中扣除。
5．定金类型的保证金
根据当事人的意思和合同全部条款的联系性，有的保证金应被认定为定金。例如，甲乙双方就A项目于2004年7月8日签订了《销售合作协议》，其中的第7条规定：“本协议签定之日，乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失，保证金冲抵乙方应支付的首期包销款。”仅就该约定的文义观察，该保证金与定金相比，既有相同的一面，即甲方（给付保证金的一方）违约，应双倍返还保证金；也有不同的一面，即未约定这样的效力：乙方（给付保证金的一方）违约，甲方不予返还保证金。如果将它解释为当事人疏忽而遗漏了“乙方（给付保证金的一方）违约，甲方不予返还保证金”的约定，存在着合同漏洞，则可以认定为这是关于定金的约定；如果认为当事人的本意就是其文义昭示的内容，那么，它就不是关于定金的约定。究竟如何认定？可以通过目的解释、体系解释等方法澄清该约定的含义。目的解释在本案中有些困难，体系解释比较容易。其原因在于，甲乙双方于2004年8月26日签订了《终止协议》，该协议第1条规定：“本终止协议签字盖章之日起，原《销售合作协议》终止执行，双方互不追究违约责任。”第2条规定：“本终止协议签字盖章当日，双方重新签订《销售合作协议》，乙方根据双方于二00四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金。”甲乙双方于当日（2004年8月26日）就A项目签订了新的《销售合作协议》，该协议未再规定保证金，通篇未出现保证金的字样，而是规定了定金，其第7条规定：“本协议签订之日，乙方给付甲方定金1300万元（含乙方已支付甲方的100万元保证金），该定金由乙方根据甲方的付款委托直接支付项目土地出让金，余款再划入甲方账户。该1300万元定金按归还当日银行一年固定贷款利率计算利息（自该1300万元实际支付之日起的一年时间归还）。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还定金并承担乙方的一切损失。”第10条第2款第1项规定：“如甲方原因，导致以下情况发生，或由于甲方股东违约，则乙方有权解除本协议，甲方应承担乙方的相应经济损失，并于10日内双倍返还乙方支付的定金。”尤其是前述第7条括号内的话，十分明显地将乙方按照甲乙双方于2004年7月8日所签《销售合作协议》第7条的规定支付的100万元“保证金”，认定为“定金”，这与甲乙双方于2004年8月26日签订了《终止协议》，该协议第2条关于“乙方根据双方于二00四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金”的规定互相印证，令人信服地表明该“保证金”是定金。
6．保有返还请求权的保证金
如果上文所引“本协议签定之日，乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失，保证金冲抵乙方应支付的首期包销款”，当事人的本意为其字面文义所昭示的含义，仅仅有接受保证金的一方违约须双倍返还保证金，而交付保证金的一方违约并不丧失请求返还保证金的权利，只是实际上并不返还，是“冲抵”首期包销款。可见，此类保证金只具有定金的部分效力，可称之为保有返还请求权的保证金。
7．无双倍返还效力的保证金
有的保证金具有如下效力：交付保证金的一方当事人不履行债务，保证金归接受它的一方当事人享有，接受保证金的一方当事人不履行债务，不负双倍返还的责任。可见，此类保证金只具有定金的部分效力，可称之为无双倍返还效力的保证金。
（原文载于《河北法学》2008年第1期）
（作者单位：清华大学法学院）
