温建辉：论司法证明方法的第三次转变

    [摘 要] 从古到今，司法证明方法变动不居。而证据是司法证明方法历史兴替的标志，证明方法的各种属性是司法证明方法历史兴替的根据。发源析流，知古鉴今，人类社会的司法证明方法已然经历过两次重大的转变，当代基于各种现代技术手段和仪器测试而取得的各种各样的心理证据的出现预示着司法证明方法第三次转变的发展方向。而一些国家对证明犯罪人主观心理方法合法性的立法认可显露了司法证明方法第三次转变的冰山一角。
    [关键词] 司法证明方法；主观罪过；心理证据
    按照主客观相统一的定罪原则，认定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪，证明其主观上的罪过心理必不可少。但是在传统的司法实践中，对犯罪嫌疑人与被告人主观罪过的证明力有不逮。时下随着心理科学和脑科学的发展以及人类探测心理活动和脑意识的科技手段的提高，对于人的主观心理活动已经能够比较准确地提取出来，这为司法证明方法的进一步发展开拓了新的视野和空间。充分认识和把握人类司法实践领域中司法证明方法新的发展趋势，有助于促使司法证明方法的第三次转变由自发转向自觉。
    一、司法证明方法兴替的标志和根据
    从古到今，组成司法证明方法的各个要素变动不居，而唯有证据标志了它的独特之处。司法证明方法具有十足的实践品格，依据其各种属性的变化而兴替不息。
    （一）证据是司法证明方法的标志
    司法中的证明指司法人员或司法活动的参与者运用证据明确或表明案件事实的活动。[1]（P196）方法是指关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等。司法证明方法，简称证明方法，即在司法活动中运用证据证明案件事实的方法。[1]（P258）了解司法证明方法的构成要素对于我们深入认识司法证明方法以及优化司法证明方法具有重要意义，而当前学术界对此显然没有重视。因此，笔者将结合本文的需要对司法证明方法的构成进行尝试性的探索。
    司法证明方法是运用证据证明案件事实的特殊方法。其必要的构成要素包括证明主体、证据和证明对象。不同的证明主体、证据和证明对象构成不同的证明方法。它们三者之间的地位并不相同，联结证明主体与证明对象之间的是证据，证据就成为它们三者之间的中心要素，证据也因此当然地成为了证明方法的核心要素。纵观证明方法发展的历史，可以发现，神谕代表了神证的证明方法，言词证据代表了人证的证明方法，实物证据代表了物证的证明方法，简言之，即如果证明方法中的证据发生了显著的变化，那也就标志着证明方法的历史阶段发生了转变。
    证据成为司法证明方法的标志在质上的规定是指该种证据在定罪当中起着重要的作用。例如，“欧洲中世纪时期与我国帝政时期，刑事诉讼主要表现为纠问式的诉讼模式。尽管在时间的跨度上有所不同，但言词证据在上述两个时期的表现形式却具有惊人的一致性。无论是欧洲的法定证据制度还是我国的刑讯制度，都把被告人的口供当作定案的重要证据，把严刑拷问被告人作为法定的证据调查方法。”[2]（P3-4）证据成为司法证明方法的标志同样表现在数量上的规定。证据的使用在数量上要达到较高的使用频繁程度，在司法证明中作为定案根据使用的比例较高。
    （二）司法证明方法历史兴替的根据
    方法的基本品质是它的实践性，对方法属性的了解有利于我们更好地运用方法，达到实践的目的。对司法证明方法属性的深入认识，可以使我们从中发现司法证明方法历史兴替的根据和必然性。司法证明方法是一种司法实践。司法证明方法的实践品格在诉讼活动中具体表现为它的目的性、合规律性以及手段性。
    司法证明方法的目的性是指证据主体提供证据证明案件的事实具有自己的目的。例如，被告人以及辩护人提出辩护证据用以证明被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚等。人的活动一旦实施，其结果就有异化于自身的危险。司法证明主体在司法证明活动中能否有效控制自己的证明行为、能否有效实现自己的证明目的是司法证明主体性能否实现的关键。随着人类认识能力的提高，人类活动的目的性会越来越强、越来越明确，从而会引起相应的司法证明方法的更替。
    司法证明方法合规律性是指司法证明活动必需符合证明对象的本质要求和规律性发展变化。跟客观世界打交道，就必需符合客观世界的本质和规律性，一切从实际出发。人不能创造规律，但可以遵照规律的要求办事，按客观规律办事，则事业可成，前景有望。证明对象是案件事实，案件事实是客观的，所以，司法证明方法必需符合案件事实的本质或规律性要求，只有采用有效的证明方法才能揭露出犯罪事实，达到证明的要求。案件事实的变更，证明对象特点的不同，必然要求产生或运用新的司法证明方法，这也是司法证明方法历史兴替的根据。
    司法证明方法的手段性是指司法证明方法相对于证明目的而言，只是一种工具。司法证明方法是证明主体运用证据证明自己主张的事实成立的手段。证据之所以能成为联结证明主体与证明对象之间的桥梁，就在于证据的手段性。人的实践能力受制于人类实践的工具，司法证明方法的具体运用也同样与同时代的社会所能提供的物质技术手段有关。一切从实际出发的工作方法，落实在司法证明实践中，就是司法证明方法的选取要适应物质技术手段的发展而改变。
    通过对司法证明方法属性的分析，我们知道了司法证明方法历史兴替的根据在于司法证明方法的目的性、合乎规律性及其手段性的发展变化，这就为我们根据人类的认识提高、案件事实的变化以及物质技术手段的发展而随之选用新的司法证明方法提供了方法论的支持。
    二、司法证明方法的历史阶段
    研究任何问题，“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系”。因为“考察每个问题都是要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[3]（P43）研究刑事诉讼中证明方法的问题，同样必须遵循这一认识事物的基本方法。对司法证明方法的历史更替有个翔实的了解，有助于我们对司法证明方法进行深入研究。
    就司法证明的方法而言，人类社会曾经历过两次重大的转变：第一次是从以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法的转变；第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”为主的证明方法的转变。与此相应，司法证明的历史可以分为三个时期：第一个时期以“神誓”和“神判”为证明的主要形式；第二个时期以当事人和证人的陈述为证明的主要方法；第三个时期以物证或科学证据为证明的主要手段。[4]（P156）在此研究结论的基础上，笔者对司法证明方法的历史嬗变进行了系统的梳理，并且探讨了未来的发展趋势。为了叙述的简明扼要和一目了然，笔者引入表格的形式。
    
    自阶级和国家产生以来，在人类的诉讼实践活动中就产生了司法证明方法。由于早期的人类认识水平的低下，对神灵有着盲目的崇拜和信服，于是神证为主的司法证明方法别无选择地产生了。神证为主的司法证明方法当仁不让地成为司法证明方法的第一个历史阶段。“神谕”是这个历史阶段司法证明方法的证据之王，并成为这种司法证明方法的标志，人类低下的主体性是神证为主的司法证明方法产生的根据。
    “随着人类认识水平的提高,越来越多的人认识到神明的裁判并不可靠,越来越多的人不愿意在决定自己命运的时刻听天由命,于是人们开始把司法证明的决定权从神的手中拿了回来,进行以人为主体的证明。在司法活动中,当事人的陈述和证人证言便成了证明的主要依据。”[5]（P63）这就是人类司法证明方法的第二个历史阶段。言词证据是这个历史阶段司法证明方法的证据之王，并成为这种司法证明方法的标志，人类认识能力的提高与对案件事实的最直接和最便宜的言语表述成为这种司法证明方法产生的根据。
    随着鉴定技术和测量技术的发展，证据的搜集方法也发生了质的变化，实物证据在诉讼活动中所占的比重越来越大，物证开始主导司法证明方法的实际运用，人类司法证明方法的第三个历史阶段开始了。实物证据成为这个历史阶段证明方法的证据之王，并成为这种司法证明方法的标志，物证的提取技术成为这种司法证明方法产生的主要根据。
    证据是司法证明方法的标志，而司法证明方法是司法实践水平的标志。因此，可以说证据是一个国家司法实践水平的标志。神谕标志了神示证据制度时期的司法实践水平；言词证据标志了法定证据制度时代的司法实践水平；物证标志了自由心证证据制度时代的司法实践水平。
    及至现代文明社会，一方面，人们在司法实践中对于犯罪的定罪量刑坚持“主客观相统一”的原则，但长期以来的司法实践中主要是证实犯罪的客观方面，而对犯罪的主观方面却力有不逮。另一方面，在对司法证明方法的历史兴替有了一定的了解之后，笔者结合当前司法证明方法的最新发展状况，发现时下的司法证明方法具有了一些新的特征，就是随着心理科学和脑科学的发展以及人类探测人类心理活动和脑意识的科技手段的提高，人们对于人的主观心理活动已经能够比较准确地提取出来，这为司法证明方法的进一步发展开拓了新的视野和空间。基于各种现代技术手段和仪器测试而取得的各种证明行为人主观心理的证据，笔者将其统一归类为心理证据。各种各样的心理证据的出现铺垫为司法证明方法发展的重要历史契机。证明人的主观心理的心理证据登上司法证明方法的历史舞台，展示了人类司法诉讼实践领域中司法证明方法新的发展动向。心理证据与其他证明人的客观方面的证据一起成为证明人类活动的客观凭证。笔者将心理证据在其中不可或缺的证明方法简称为心证。心证是一种证明方法，它与自由心证不同。前者是一种司法证明方法，而后者是一种证据审查判断的规则；前者的对象是犯罪的事实（犯罪的主观事实），而后者的对象是证据。在现代心理科学和脑科学支撑下的心理证据有逐步升任为新的证明方法标志的势头。这一发展趋势将实现司法实践定罪量刑中的主客观的全面统一，使刑事司法实践中的“主客观相统一”从一种理想和追求变成现实的做法。
    三、司法证明方法第三次转变的涌动
    我们日常生活谈论证明方法时通常会说：“天知、地知、你知、我知”。这句我们司空见惯习以为常的俗语却极其精炼而且全面地概括了证据的来源范围。天知，有神谕；地知，可勘验；你知，是人证；我知，我不说。怎么办？在只有行为人一个人知晓的情况下，或需要嫌疑人证明自己清白的情况下，如何证明？运用什么证据？这是一个重要的证明方法问题，也是一个如何证明人的主观心理的问题。
    笔者认为，从以“物证”为主的证明方法向以“心证”为主的证明方法的转变，是人类社会司法证明方法继第二次司法证明方法转变之后的新的发展趋势，而以心理证据在其中不可或缺的历史阶段显示出司法证明方法的一些新的特征。而且这种发展趋势正在现实地发生着。对司法证明方法新特征与发展趋势的关注成为了诉讼法学以及证据法学理论发展新的增长点。
    心理学认为，在感知、思维、情绪、动作等活动发生的时候，在神经组织的有关部位建立起暂时联系，联系形成后在神经组织中留下一定的影响或“痕迹”，这种痕迹的保持就是记忆。由于痕迹发生作用，联系得以恢复，就使旧经验以回忆、认知等形式表现出来。[6]（P237）人类的思想意识可以在一定条件下可以再现并且可以通过一定的手段能够提取出来，这为司法证明方法的进一步发展提供了客观化的可操作的条件。在人类司法定罪历史上，限于司法证明手段所依凭的物质技术手段的历史局限性，对主观罪过的证明始终没有成为一项名副其实的司法证明工作。在以物证为主的司法证明方法的历史阶段，随着科学技术水平的提高，它的后继发展呈现出新的特点，就是证明犯罪人主观罪过的心理证据的取证手段亦随之发生了转变，证明犯罪人主观罪过的心理证据的获取方式发展到可以为仪器所测试。而人的心理活动能为仪器所测试成为人的心理活动外化为心理证据的必要途径。
    通览世界各国司法实践，可以发现，现在运用于司法实践中提取心理证据且能有效助益审判活动的司法证明方法主要包括两类四种。
    （一）仪器测试方法
    犯罪心理测试技术与其它科学理论有着密不可分的关系。犯罪心理测试技术这门学科是以马克思主义哲学关于物质和意识、实践和认识的原理为指导思想，并运用了现代心理学、生物电子学、实验心理技术、犯罪学、刑事侦察学、预审学等学科为研究发展基础?点击此处阅读下一页)
    在长期的实践中，犯罪心理测试学科经常汲取众多学科的养分，为其生存发展，开创了良好的学科理论空间，并使之建立了自己独特完整的研究体系和理论体系。[7]目前，运用仪器测试提取心理证据的方法主要包括两种。
    1.测谎
    测谎是通过采集生理参数的变化来判断被测人说话的真实性，并判断被测人对所调查的事项是否知情。因此，测谎并不是测试谎言本身，而是探测说谎时心理反应所引起的生理参数的相应变化。[8]（P163）运用科学的仪器来测量这种生理现象并将它做成图表来判断出他（她）到底有没有说谎的仪器叫做测谎机。
    世界上第一台真正意义的测谎仪是1921年由美国加利福尼亚大学的医学系学生约翰·拉森发明并于同年由加利福尼亚的伯克利警察局首次将该测谎技术用于审讯之中。1923年，美国的一些法律专家接受了十九世纪末意大利人类学派的刑法理论，宣称使用“科学器械”来取得和审查被告人口供。这样，测谎技术首先在美国的司法实践中得到广泛的运用。并逐步由美国传入加拿大、日本及一些西欧国家。如今已有50多个国家在运用和发展测谎技术,不仅在诉讼中使用，还广泛用于刑事侦查、海关缉私、缉毒、招募雇员等领域。[9]（P210）
    2.脑电图技术
    近年来，特别是美国开展“脑的十年”计划以来，人们发明了许多探测脑电波的工具，对大脑的了解越来越深刻。在研究中，人们发现一个奇特的现象：当人们看到熟悉事物的照片和文字时，脑电波会出现短暂的跳跃，持续时间大约为300～800毫秒，人们因此将这种特殊的脑电波称为P300波，而看到不熟悉事物的照片和文字等时不会出现这种特殊的P300波。[10]（P34）
    神经生理学家劳伦斯·法韦尔认为，虽然身体和语言能够撒谎，大脑却只能诚实地回答。法韦尔发现，如果将犯罪武器展示给犯罪嫌疑人，无须听他的回答就可以知道答案：如果他确实是罪犯，他的大脑就会发出一个Mermer。2000年，法韦尔在一个被判终身监禁的囚徒身上试验了脑电图技术。这个囚徒名叫特里·哈林顿（Terry Harrington）。法韦尔认为，脑电图证明了哈林顿的大脑对与自己受到判决的这场犯罪有关的物体没有任何记忆。这表明他极有可能是无辜的。2001年，法韦尔的试验被采用为证据，并直接促成特里·哈林顿在2003年被释放。此后，法韦尔把他的设备进行了标准化，并成立了大脑指纹实验室公司（Brain Fingerprinting Laboratory）。他应邀检验了另外两宗重罪案件，即2003年的“绞碎机”（Grinder）案和2004年的“大屠杀”（Slaughter）案件，为揭露恐怖分子和间谍的真面目提供相关服务。当然，这项技术是否完全可靠仍有待进一步的证明。同时，它还有一个很大的局限，就是只有找到与犯罪现场有关的实物证据，才行之有效。[11]
    （二）科学分析方法
    由具有专业素养的专家运用生物学、心理学、社会学、人口学以及犯罪学等现代科学理论对犯罪相关现场、目击证人和犯罪嫌疑人的一些情况进行科学分析，进而可以提取出包括犯罪心理在内的犯罪信息。虽然早在我国西周时期就已经有了“五声听狱讼”的审案方法，然而古代断狱中对感性经验的运用不同于现代司法实践中对犯罪心理的科学分析方法。对事物现象的感觉不同于对事物本质的把握，就像看到闪电尔后听见雷声不能等同于认识到这是云层的放电。目前，运用科学分析提取心理证据的方法主要包括两种。
    1.心理痕迹分析
    英国心理学家弗雷德里克·C·巴特来特(Frederic C·Bartlet,t 1886—1969)最早对“心理痕迹(psychological traces)”进行了全面科学的研究。[12]犯罪心理痕迹是犯罪人在犯罪过程中，有意识、无意识地通过其异常言行及状态暴露出来，作用于周围环境，所留下的犯罪心理印迹的总和。[13]（P6）犯罪心理痕迹分析，就是依据哲学、生理学、心理学、犯罪心理学等学科的科学原理，以及其他相关学科知识，运用心理分析的方法，分析犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中所表现出来的某种稳定的、典型的犯罪个性心理倾向和犯罪个性特征。[13]（P145）因此，对犯罪行为人犯罪心理痕迹的分析可以获得行为人犯罪心理的相关证明材料。
    心理痕迹与物质痕迹是两大相互印证的信息系统。两者相互映射，息息相通。物质痕迹是心理痕迹的基础，心理痕迹以物质痕迹为载体。它们都是揭露犯罪、证实犯罪的诉讼工具。例如，“某地发生一起杀人移尸案，死者为一农村妇女，从现场看，女尸衣服被解，裤子被脱，似乎是强奸杀人，但女尸的阴部却遮有一把油菜杆。这把油菜杆本身没有任何物证价值，但却反映了犯罪人某种特殊的心理活动。结合法医女尸死前没有被强奸的结论，侦查人员分析作案人应是被害人亲属或关系较为密切的人，可能思想比较传统、守旧，这样迅速划定了侦查范围。经侦查，果然是死者的婆婆所为。翁媳乱伦，婆婆发现后逼媳妇喝了毒鼠药，为掩盖犯罪移尸村外，并伪造奸杀现场，但婆婆离开时，不愿媳妇的私处被人看见，就将一把油菜杆盖在媳妇的阴部。这一盖，反映了犯罪人的心理活动，暴露了犯罪人与被害人之间的某种关系，为侦查提供了至关紧要的线索。”[13]（P16）心理痕迹的客观存在使司法实践中证明犯罪行为人主观罪过的存在成为可能。
    2.犯罪心理画像
    “人格就是那种一旦形成终身具有的心理内容。如:兴趣、智力特点、气质、性格、习惯等。这种具有纵向连续性的人格完全可用于对嫌疑人进行心理分析与画像的推断。” [14]（P7）人格的稳定性是我们进行犯罪心理画像的心理学基础。犯罪心理画像指通过对犯罪行为特征的分析，归纳出行为人认知、情感和意志等人格特征和心理特点，并进而映射犯罪行为人诸如生物学、人口学、社会学、心理学以及犯罪学等特征的侦查技术和手段。
    犯罪心理画像尽管不能指证犯罪个体，但它对于证明犯罪人主观罪过的存在具有意义。在犯罪心理画像技术中有一个犯罪签名的专业术语。犯罪签名特指具有或者满足情绪和心理需要的典型行为模式，因而据以“去分析那些显示出心理、情绪或人格异常的犯罪，这些是特别适合画像的犯罪；这些犯罪包括系列强奸、系列杀人、骚扰儿童、仪式性犯罪、言语威胁、工作场所暴力和系列纵火。”[15]例如，“2005年10月19日晚9时左右。卓资县旗下营四道洼村。习惯了早睡早起的许多村民已早早上炕入睡，此时，整个乡村沉浸在一片寂静之中。然而，就在许多村民进入酣睡之际，本村一名32岁的中年妇女吴心却在这个夜晚无声无息地失去了生命。犯罪分子作案手段之残忍，令人发指。据办案人员事后介绍，犯罪分子是用杀猪所用的尖刀，在吴心的脖子上、胸脯上连刺数刀，更为恐怖的是犯罪分子还残忍地将吴心的阴部割下。” [16]这个割下被害女人阴部——女人第一性征的行为暴露了犯罪行为人仇恨女人、记恨性生活的心理。后来杨成被抓捕后在其日记中发现有“非常仇恨女人”的字样。
    四、司法证明方法第三次转变的自觉
    司法证明方法第三次转变是一个不可更改的历史发展趋势，它的发生有着具体的时代背景和司法实践要求。首先，自觉实现司法证明方法第三次转变既是顺应我国与国际司法接轨的发展趋势，也是我国司法实践破旧立新、开拓进取的客观需要。尽管测谎结论在世界上许多国家的司法实践的合法使用已经俯拾皆是，[9](p210)但是依据最高人民检察院1999年在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题给四川省人民检察院的批复》，其在我国的司法实践中只起参考的作用，而没有作为证据的合法地位，以及其他脑电图技术、犯罪心理痕迹分析和犯罪心理画像等现代证据调查与收集方法远未普及及其应用所获得的结论也没有确立合法的证据地位。因此，就司法证明方法第三次转变的潮流而言，许多国家已经是百舸争流，我国的司法实践的情况却还是暗流涌动，表明了我国在司法证明方法的转变上不仅没有与国际发展同步，亦表明了我国的司法实践忍受着立法的掣肘并走在了立法的前面。
    其次，自觉实现司法证明方法第三次转变是在司法实践中贯彻主客观相统一原则的基本要求。蕴含着司法证明方法第三次转变的那些证明方法尽管未被我国立法确认，却正是证明行为人犯罪主观方面所需要和依赖的必要手段。基于证明犯罪人主观罪过的需要及其显著的效果，论文呼吁在严格规范心理证据调查收集方法的基础上，确立其合法的地位，这样，不仅可以实现定罪量刑中的主客观相统一原则的全面贯彻落实，而且可以促成司法证明方法第三次转变由自发转向自觉。
    而且，为了统一思想、形成自觉意识，亦有必要扫清人们受传统意识的影响而可能存在的思想迷雾。这就是心理证据有没有客观性的问题，也就是犯罪心理是不是一种客观的东西。客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。时至今日，意识作为一种心理事实，它具有客观性已经成为一种科学知识，而为绝大多数的知识分子所接受。当代脑科学的前沿研究结论已经初步表明人类的意识是一种特殊的物质。因此说，人的心理和意识，是一种客观存在。而犯罪人的主观心理，作为人的心理和意识的特殊形式，当然也是一种客观实在，据此而来的心理证据当然具有客观性。
    总之，对行为人犯罪心理证明的需要催生了蕴含着司法证明方法第三次转变的那些证明方法，而这些方法在司法实践中的运用反过来又要求立法机关给予其合法的身份。对那些证明犯罪人主观心理方法合法性的立法确认只是司法证明方法第三次转变的一个开始，也即对心理证据的立法认可只是司法证明方法第三次转变的冰山一角，它尚需要一系列的诸如对心理证据调查与收集的手段、对心理证据审查与判断的规则等配套立法进行相应的修改和完善，等等，都需要假以时日的工作，然而它毕竟是开启司法证明方法第三次转变的第一步，有着极其重要的意义。
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