王人博：中国法治：问题与难点

    我认为法学家都应思考这个问题：
    西方的理论是自洽的，理论的发明者也很高明，这套理论也可能成为整个人类的经验，但目前肯定不是。那么西方法治的价值在哪?我确实不太清楚，我们法学界所讨论的是一个什么样的问题，我也不是太清楚。
    我暂且把上述问题称为“中国法治的问题”。
    ——王人博
    今天和大家交流的主题围绕中国法治展开。作为中国人，我们共同的外部特征是黄皮肤、黑眼睛，同时，我们还都拥有一颗中国的心灵。中西方之间有文化差异，例如，中国人都知晓用刀叉吃肉方便，但我们还是惯用筷子。讲中国法治问题，从文化差异切入更易理解。
    围绕中国法治这一主题。我主要从两个方面展开:一是中国法治方面的问题，关于此问题，不论述具体层面问题，仅涉及理论性问题。二是中国法治的难点，主要关注中国共产党第十八届四中全会，关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，在实施过程中会遇到哪些难点。关于中国法治的定义和认知，各方观点虽有不同，但“法治”一词能够在中国流行、勃兴，一方面与法学界同人们的推动和呼吁密不可分，另一方面则离不开中国的实践，后者所发挥的作用更为重要。１９７９年改革开放伊始，我国进行了一场人治与法治大讨论。当时讨论的问题是人治好还是法治好，在这个基本问题讨论中，主流观点认为法治好，理论界、思想界却有人主张人治优于法治。之所以有这样的现象，是因为在中国，人们通常把对人治和法治的理解，类比成儒家和法家的关系。我们可以回想一下，从１９７９年到２０１４年党的十八届四中全会，法治从最初的讨论到最终落实到执政当中，这中间隔了多少年?由此可见中国问题之复杂，法治在实现过程中，确实遇到了很多现实问题。鲁迅先生近百年前的一句话，到现在还适用:“在中国啊，办事情特别难，即便是搬动一张桌子，都要流血。”在中国，任何改革确实颇为艰难，从这样一个视角出发，正如张志铭教授所说，从一个中国性角度来理解的话，中国的法治问题确实复杂。
    问题还是理论:中国法治的出发点
    我首先提出一个问题，即近两年在中国法学界，包括理论界，法治为何这么热?我认为这个热，并非因为法学界的学者、老师写了颇多文章，介绍了诸多西方法治理论、法治思想。中国全面推进依法治国重大决定的做出，与此关联不大。那么问题就此出现，我们在思考中国法治问题时到底该什么优先?是理论优先还是问题优先?中国没有自己的法学传统，法学作为现代性的科学是从西方传入的，“法学”这两个字还是源自日文，毫无疑问，我们接受的这套法治理论、法治思想也是源自西方。我在二十多岁懵懂之时，与程燎原教授合著《法治论》，那本书实际上是中国年轻人对西方法治理论的重述。从《法治论》出版到现在，已过去近３０年，我也从当时年轻气盛、风华正茂的小伙子变成了现在白发苍苍的老头，但是，大家会发现中国法治根本不是《法治论》里写的那样，大家对西方的法治理论掌握得越多，就越会发现这套理论应用于中国的诸多困难。写于近３０年前的《法治论》，其中的理论和中国的实践完全是两张皮，因此，我的第一个观点是，我们中国的法治理论是从中国的现实问题出发，而非从某个已有理论出发，是实践优先而非理论优先。中国法治理论是在中国现实问题倒逼下形成的，中国的执政党也是在此种形势下，做出了全面推进依法治国这个重大的严肃的决定。
    实践与理论哲学:中国法学家的使命
    现实情况给大家提出了一个非常严峻的问题:中国法学家的使命何在?中国法学家的使命应是什么?当下年轻学者外语水平都较高，若要移植、照搬西方法治理论颇为容易，但移植而来的理论如何才能在中国社会中成为一个行之有效的、有指导意义的理论范式?这是一个很重要的问题。作为一个有漫长历史的国家，中国有自己的文化传统，在中国社会推行一套具有现代性的法治制度，可能会遇到诸多问题，而这些问题是西方未曾遇到的。因此，我想强调一点，面对中国迅速展开的法治实践，中国学者最大的任务应是从中总结出一套与之相适应的思想体系或理论体系，我主张行动哲学、实践哲学，不主张理论哲学，这是我基本的价值观。
    中国法治问题的时间坐标
    我认为在中国，正如张志铭教授所说，还是要将法治问题放在中国一百多年的转型背景下看待。不知在座的各位是否都是进化主义的信奉者，如果按照世界通行的进化主义来讲，中国现在所处的坐标与欧美所处的坐标不同，我们都将中国归为“第三世界”或者发展中国家，这就表明中国处在一个发展阶段，而中国法治的发展也只不过３０多年时间。在３０多年前，我们还在为温饱而努力，在３０多年的法治实践中，要求官方首先提出一套行之有效的法治理论来指导实践，或者直接照搬西方法治理论来指导实践，都不现实。我的观点是，中国文化最大的特点就是边干边想、边干边总结，不管哪个国家都不可能给中国提供一个现成的样板。
    孙中山先生的共和革命是照搬谁的?孙先生一生致力于革命:失败再革命，革命再失败，最后留下的遗嘱是“革命尚未成功”，孙先生的英语比中文好，刚开始照搬美国，学美国，但后来他发现美国学不了。通过摸索，又转向学习苏俄，结果发现苏俄的理论也不适合中国。孙中山的三民主义不是西方的理论，三民主义的第一个，民主主义，不是卢梭的民主主义，而是中国人的民主主义。孙中山的民主主义，或者叫民权主义。再看孙先生的民族主义，不是西方的民族主义，也不是《想象的共同体》作者安德森理论里的民族主义。孙中山的民族主义解决的是五个族群的问题，也即五族共和。后来孙中山抛弃了五族共和，附应了梁启超，改称中华民族。孙中山的民生主义首先拒绝了列宁的社会主义，而是讲究平均地权。中国借用了西方的语词，借用了西方的概念，但含义已经中国化。这就是我一直强调的中国性问题。所以孙中山创建的中华民国，实际上和其他任何一个共和国都不像。为什么孙先生被称为“革命的先行者”?“先行者”在于“行”。孙中山与严复在伦敦有一场论谈，孙先生说:你是理论家，我是实践家，我等不得，若先开民智，再兴民德，再谋民利，然后再建立一个新国家，太过缓慢。正如毛泽东同志所说，一万年太久，只争朝夕。因为现代化、现代性的逼迫，中国的法治必须从整个一百多年的转型时间段来观察。
    至新中国成立，毛泽东同志领导的革命所构建的中华人民共和国，与哪个共和国相像?作为中国共产党指导思想的毛泽东思想从哪个思想发展而来?当然你可能会说，毛泽东思想从马克思主义、列宁主义发展而来，“发展”这个词过于宽泛，无论是马克思主义还是列宁主义，和毛泽东思想都存在很大差异，中国的国情民事和外国不完全相同，中国无法学苏俄，更无法学美国，晚清改革伊始，中国要学习日本，后来发现日本也无法学，中国就是中国。因此，西方理论只能是一个来源，不能构成中国现成的理论范式。即便毛泽东接受了马克思列宁主义，二者也存在差异，有多大的差别?毛泽东的研究者麦克法夸尔曾说，毛泽东思想很简单，就是扎根在手边的工作，毛泽东曾著《实践论》，并在书中表达其哲学思想，毛泽东为什么如此重视实践?他曾说，中国共产党人在中国的革命就是不断摸索的过程，没有一条现成的路，中国共产党最后成功了，建立了中华人民共和国。
    再讲邓小平理论，邓小平理论从何而来?邓小平同志说没有哪个国家能给中国提供现成的东西。苏联给中国提供的全是教训，欧美的理论，邓小平说可能不适用于中国，用邓小平自己的话来说，就是要“杀出一条血路”，邓小平把改革开放的过程称为:摸着石头过河，边干边摸索。建设特区的时候出现一个大的理论争论:到底这种做法是姓“资”还是姓“社”?邓小平说:如果这样讨论下去，这个事情就没完没了，没法儿干了，只能先干了再说。当然，也可以把这套理论归结为哈耶克的“试错”过程，但我认为“试错”这个概念无法完全概括中国人的实践。常说中国人特别适合搞试点，我认为试点这一概念有很大的价值和意义，在中国，试点这个概念管用，我们法学家为什么不研究这些问题?这个概念如何而来?中国地域广阔，九百六十万平方公里的土地，但发展很不平衡。中国法学家们看待中国问题的关键，在于选择何种视角。一个法学家站在上海看中国和站在黄土高坡看中国，看到的完全不同。当然一个全景式的观看角度最好，但是，中国的法学家做不到，中国的政治家也做不到，无法做到全景式的观望，就只能选择某一个视角、某一个立场，或者某一个切面来看问题、分析问题。我们还处于初级阶段，都不是全知全能式的人，我们任何的思考和研究皆非全景式、全知性的。
    因此，中国即使学习苏俄，也学不像。中国共产党一开始学习苏俄，但后来发现这种做法无法解决问题。１９７７年恢复高考后，西南政法大学使用的教材基本上都是苏联教材的翻版，当时所用的教科书都是《国家与法的理论》《国家与法的通史》等。中国当时没有法学，没有自己的教材，也没有法理学，当时的法理学被称为“国家与法的理论”，当时的中国法制史被称为“国家与法的历史”。《中国法制史》第一卷是由我的老师，也是中国法制史学科奠基人张晋藩先生写就的。这就是中国，承认也罢，不承认也罢，这就是事实。当然，陆宇峰教授也说，事实就是事实，不能从规范层面来理解。我说事实都如此了，为什么不可以把它上升到规范层面来分析、观看?总结起来，我认为中国的法学家有责任，在整个国家法治实践过程中，对中国法治的问题进行总结。但我想谁也提不出一个宏大的、完整的法治理论指导思想，大家都在边干边摸索，以中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国重大问题的决定》为例，部分法学学者认为一些重大的问题，决定没有回答，十八届四中全会提出，要全面推进依法治国，为什么要推进依法治国?要到达什么目标?十八届四中全会的决定并没有给出答案，因为这个目标不好设计。我的观点是，无论西方的法治理论如何成熟，应用到中国却是很困难的，原因在于，一百多年来中国的路就与西方的道路不同，这就是我特别喜欢鲁迅的原因。鲁迅说，人生最大的痛苦就是梦醒之后无路可走。另一句话他说得也很清楚，地上本没有路，走的人多了，也便成了路。对中国而言，没有一条现成的法治之路可供照搬，这是中国法治建设最大的一个特点，我把它称为“中国性”。
    中国法治的问题背景:“两个前所未有”
    中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国重大问题的决定》里面有一句话往往被人们所忽略，我认为中国法治的问题可以从这句话引出来，就是“两个前所未有”，哪两个“前所未有”?一个是决定里所说，改革、发展、稳定的任务之重前所未有，这超越了十八大以前的任何阶段，或者说改革、发展、稳定的任务本身就非常严峻，改革已经走到这一步，已经无法走回头路了。十八大早就做了决定，既不能走保守僵化的老路，也不能走邪路。胡锦涛说过:开弓没有回头箭，
    另外一个“前所未有”是:矛盾、风险、挑战之多前所未有。两个“前所未有”的提出很有道理。
    我们先讨论改革，改革走到哪一步了?邓小平说我们是摸着石头过河。正如我前面所讲，这是中国的实践哲学。摸着石头过河，从字面理解，这样的(摸着石头的)改革只能在浅水滩里进行。有人说现在改革要摸石头都摸不着，这就是习近平同志讲的，改革已经进入深水区，但改革又不能不进行，所以大家现在都感觉到中国改革的艰难。先不讨论政治改革，仅谈经济改革，目前中国经济形势严峻，如ＧＤＰ增长率，今年保七困难。但按照经济学理论，如果中国ＧＤＰ增长率低于６％，人口与就业压力剧增，可能会引起动荡。关于改革的任务之重，人们刚达到温饱时，改革容易，但随着人们生活水平的提高，改革再试图让人们的满意度达到刚实现温饱时的程度，就变得困难，对于发展问题也一样。改革和发展是密切相关的，常识告诉我们，中国不能再保持连续３０年的经济高速增长。还有一个问题是稳定，稳定具有重要价值。改革开放以来，国内产生很多矛盾，各个阶层之间存在诸多冲突，中国的法治必然要重视秩序价值，伴随着现代性的进展，中国社会淤积了诸如拆迁、腐败等问题，以腐败为例，前３０多年的发展过程中，中国共产党内部的腐败问题成为主要的风险因素，腐败问题如何解决?另一个问题则是社会共识碎裂化，在社会碎片化的前提下，中国的社会共识已经被撕裂，如何将其聚拢?这也是我们面临的重要挑战。我们现在提出要统一思想，怎么统一?即使在一个班级内部，要统一思想也很困难。我给本科生上中国宪法史课时发现，同学们在讨论重大事件、人物时都会有分歧。
    实际上，中国共产党面临一个非常重大的任务，就是四个全面中的第一个全面，即“全面建成小康社会”，比如扶贫，减少贫困人口就是一个巨大的压力，中国一方面要追求法治，另一方面也必须直面社会现实。邓小平一直讲“两手抓，两手都要硬”，中国要全面推进依法治国这一结论，是从实践和问题中发展而来的，是从两个“前所未有”衍生出来的。
    中国法治的问题
    为什么中国共产党要急迫地做这样重大的决定?我认为与上述两个前所未有的“前景”有关。中国法治的问题可以归结为如下两个主要方面:
    第一个是目前大家都关切的反腐问题，反腐败关系党和国家的生死存亡，这里我不再展开。３０多年的中国改革开放所取得的成就巨大，但也存在社会矛盾和贫富差距问题。正如前文所论，中国人解决温饱问题也才３０多年，中国作为第三世界的发展中国家，就处于这样的发展阶段。发展给每一个中国国民带来生活的便利和舒适，但也在某种程度上限制了我们的自由。我们为发展付出了诸多代价，受现实条件限制，鱼和熊掌不可兼得，只能在价值冲突中进行选择。
    这些都是现实问题，怎么解决?不推行法治能行吗?按照惯例，四中全会主要讨论党建问题，在一个以党建为核心议题的四中全会上做出“全面推进依法治国”的决定，主要原因在于，在现实面前，中国共产党作为执政党必须做一个选择:第一条路，就是往后走，这种声音在四中全会、三中全会以前还很大，但这条路肯定不能选；第二条路，就是往前走，也就是法治主义。既然选了第二条路，如何走?我认为这是法学家的责任，政治家当然也有责任，关键在于法学家怎么给政治家从实践中总结出具有指导性的观点。
    我有一个观点，就是无论如何设计理论范式、理论框架，有两个最基本的问题必须注意:第一，我们无法突破现行国体来思考法治问题，依照《中华人民共和国宪法》第１条，中国国体的核心是中国共产党领导，即使用其他语词表述，如工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政，中国国体的核心还是中国共产党领导，这是必须坚持的。第二，西方法治的经验或理论在中国有其价值，西方的法治对中国有价值，但这个价值在哪儿，我们并不知道。是西方法治总结的法治经验会成为人类普遍的共同经验，还是它的理论对我们有指导意义?我也没有答案。我认为法学家都应思考这个问题，西方的理论是自洽的，理论的发明者也很高明，这套理论也可能成为整个人类的经验，但目前肯定不是。那么西方法治的价值在哪?我确实不太清楚，我们法学界所讨论的是一个什么样的问题，我也不是太清楚。
    我暂且把上述问题称为“中国法治的问题”。
    中国法治的难点
    中国法治难点太多，我认为诸多难点中比较大的一点就是国家与社会的关系问题。西方分析法律问题、政治问题往往在二元论的框架下进行，什么框架?就是“政治国家—市民社会”的二元框架。当我们用西方的二元论视角和框架来看待中国问题时，却对不上号，为什么不契合?因为中国国家与社会的界限是模糊的、不清晰的，当然用西方的理论很好阐释，但怎么把这个理论运用于中国?如果按照西方的政治国家与市民社会来划分，我们可以按公和私的划分来对应，这就是把国家看作一个公共领域，把社会看作一个私人领域。但是，在中国古代，这个公共领域和私人领域的界限一直是很模糊的，相反，在日本的情况则不同。常说日本跟中国同门同宗，但我认为日本文化跟中国文化差别巨大，特别是在“私”领域，近代日本出现过“私小说”，而日本的“私小说”传到中国以后就变样儿了，成为另一种文体和流派，为什么?因为中国不固守“公”和“私”的界限。关于这个问题，沟口雄三先生讲得比较清楚，具体而言，我们经常把私人领域的伦理规则、伦理规范带入公共领域中，这就涉及庙堂和江湖的区分。在中国，二者的规则互相借用，这与西方的“政治国家与市民社会”二元论划分不同，中国人讲究的是什么?是一个关系思维，比如，官场中，按照西方的规则，官场须按照行政规则起作用，但是在中国，有时候国家规章未必行之有效，真正行之有效的是看不见摸不着的规则。我认为，这种规则就是处在国家和社会中间层面的东西，也就是费孝通先生所讲的“差序格局”。按照费先生的说法，乡土中国是社会层面的问题，但我并不这样认为。在中国，社会层面的差序格局可以被带入官场，我正在写作的一本书，其中一章就是以江湖视角看中国。按照西方的理解，权利和义务对法学而言是两个基本的逻辑起点，法治不是一个人情概念，也不是一个“差序格局”的概念，但我们中国人的日常生活，正如哈贝马斯所说的“日常生活世界”，并不完全是这样构造的。
    ３０多年来，中国的社会产生了很大的变化，包括国民的生活水准，但我们的思想意识，联结人与人之间关系的“差序格局”并没有被消解。费孝通先生是中国一流的思想家，他对中国问题认识得很透彻，《乡土中国》一书虽薄，但已再版多次，《新京报》推出的“中华书评”让我推荐三本书，我取的标题就叫“经典往往都是薄薄的小书”，费先生的《乡土中国》为什么长盛不衰?因为中国社会的变化并没有逃出费先生在《乡土中国》中所描述的。中国人聪明，在中国最复杂的就是人际关系，一面是法治另一面是人情，二者经常串门儿。法治的难点就在此:“法治中国”遇上了“江湖中国”，这个江湖为什么有这么大的能量?原因在于国家与社会界限不清。
    （本文摘自《师大法学》2017年第1辑，法律出版社2017年版。本文根据王人博教授在华东师范大学法学院“师大法学论坛”第一讲讲座录音整理而成。）