张翔：国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心

    摘要:  形式主义的分权学说，以“保卫自由”为正当性基础，强调国家权力之间边界清晰地分立，反对权力混合。但在实践中却遭遇到挑战。德国战后发展出的“功能适当原则”，在关注个人自由保障的同时，同样重视国家权力行使的“正确性”，主张应将国家职能配置给在组织、结构、程序、人员上具有优势，从而最有可能做出最优决定的机关；同时也不再教条化地强调权力的分立和对抗，国家职能的最优化实现同样构成权力配置方案的正当性基础。功能适当原则修正了传统的分权学说，对于我国优化国家机构设置和职能配置的改革，也具有参考价值。
    关键词:  分权学说；权力混合；功能主义；国家任务
    近代以来，分权学说取代混合政体学说成为西方国家权力配置领域的统治性学说。分权学说以个人自由的维护作为其正当性基础，也因此有着很强的意识形态性。此种意识形态性使其往往被教条化地理解，形成了一种形式主义的分权观念：强调立法、行政、司法三权之间边界清晰的绝对分立，反对权力的混合交织。然而在实践中，这种理想模型却遭到不断的冲击。在国家权力运行的实践要求下，一种功能主义的国家权力配置学说开始出现，对传统的分权理论进行了反思、补充乃至重构。在这方面，德国战后发展出的“功能适当原则”具有代表性。本文意在梳理形式主义分权学说的正当性基础以及其所遭遇的困境，并在此基础上，评介德国“功能适当原则”的实务和理论发展。在我国，也存在对分权学说的形式主义的，甚至是教条化的认识。[1]因而希望在丰富和更新相关知识的基础上，为我国当下正在进行的国家治理体系和治理能力的现代化建设，特别是优化国家机构设置和职能配置的改革，提供可资参考的比较法资源。
    一、自由作为分权学说的正当性基础
    毫无疑问，分权学说在过去几百年统治了人类关于政治组织的思考。三权分立构成了一种理想模型或者基准模型。成为人们思考一切国家权力配置问题或者政治设计问题的基本标准。在近代的启蒙运动和资产阶级革命中，分权学说是自由主义学说的组成部分，是“自由”这一价值目标在政体问题上的自然推演。[2]对于自由（特别是消极自由）价值的高扬，使得西方政制思想的主流从历史久远的“混合政制”一变而为“三权分立”，并形成了延续至今的统治地位。自由构成了分权的正义准则。分权学说的论证逻辑，是从“分权可以保证自由”这一信念开始的。基于专制统治的历史经验，自由主义者们认为国家会妨碍自由，因此必须控制国家权力，让国家的权力行使不会反过来损害个人自由。如果国家权力集中于一个个人或者机构，就会导致暴政。在孟德斯鸠看来，“政制的直接目的就是政治自由”，因而必须分权，他做了这样的经典论证：“当立法权和行政权集中在同一个人或者同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[3]
    不难看出，分权的必要性，来自于限权的必要性，最终来自于自由这一正义目标。[4]此种以消极自由为目的的三权分立学说，在美国制宪中得以贯彻。在美国的殖民时代，“公民自由是许多政治学者关注的焦点，他们认为这是在新世界建立的共同体的本质特征。……好政府是有限政府（constrained government）这一观点却无处不在，而要实现有限政府，唯有把‘政府框架’建构成一种分立而又相互控制的机构的多元混合物”。[5]作为美国联邦宪法的最重要的宣传者和解释者，麦迪逊也从人性论的角度论证了分权的必要性，“倘若组成政府的人都是天使，对政府的外部控制和内部控制，也都成为多余”，[6]因此要防止权力集中，通过分权让野心对抗野心。在美国制宪会议和各州批准新宪法的辩论中，一个观点反复出现：“国家本质上是一种危险的社会机构，为了人民的福祉，它必须拥有强大的权力，但如果对这一权力不加控制和限制，公民的自由就会受到威胁。”[7]在当时，即使是对联邦宪法持反对意见的人，同样赞成通过分权来控制国家，“可以把革命原则总结成是有限政府原则。联邦党人和反联邦党人都同意，政府的适当目标应当是追求保障个人权利这一有限目的”。[8]他们对新宪法的典型批评是：“其中的分权不是太多了，而是太少了；其中的制衡也不是太多了，而是太少了。”[9]他们所担心的正是分权的对立面：权力的混合，他们认为新宪法存在三种权力的严重混合，而没有彻底的权力分立，就无人承担责任，“如何能有自由”。[10]正是基于对“国家损害自由”的警惕，对权力混合的担忧，分权学说被美国宪法所接受，并对整个西方世界产生了深远影响。“仅仅二十余年的辩论，美利坚人就摧毁了古老的混合政府理论，为他们在1776年创建的政体找到了新的诠释”，[11]美国人将分权看作良好政府的首要原则，并实践了一分为三的权力划分，这“扩展了自由主义的分权理论，更将它们提高到宪法理论的最前沿”。[12]
    欧洲的情况也类似，同样是用自由来论证分权。1789年法国《人权宣言》第16条“凡人权无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”成为了坚强的信条。康德在1797年出版的《法的形而上学原理》中也认为：“每个国家包含三种权力，人民的普遍联合意志，在一种政治的‘三合体’中人格化。它们就是立法权、行政权和司法权。”[13]对此，康德信念甚笃，他在为人类构想“永久和平”时，认为“永久和平的第一项正式条款”就是“共和体制”，这首先是根据社会成员作为人的自由原则（自由作为目的），而“共和主义乃是行政权力（政府）与立法权力相分离的国家原则；专制主义则是国家独断地实行它为自身所指定的法律的那种国家原则”。[14]如果没有分权，就是专制暴政。卡尔·施米特认为，康德等哲人的论说显然都受到了《人权宣言》的影响。按照施米特的概括，公民自由的观念引出了法治国的两个基本原则：一个是“分配原则”，也就是个人自由被预设为先于国家的、原则上不受限制的东西；另一个原则是“组织原则”，内容是“（原则上受到限制的）国家权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中”。[15]这里，自由是目的，而分权是手段。卡尔·施米特甚至不无遗憾地说：“就连黑格尔也坚持这一区分。”[16]我们知道，黑格尔持“国家有机体说”，认为有机体的本性决定了“如果所有部分不趋于同一，如果其中一部分闹独立，全部必致崩溃”，但他仍然赞同“各种不同的权力及其职能”的划分，认为这是“普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己”。[17]可以讲，基于自由的分权正当性论证是一种被普遍信奉的自由主义的意识形态。“权力分立已经成为权力制衡的前提，并成为自由法治国思想的重要因素。”[18]
    没有必要做更多援引来说明分权学说在近代西方宪法政治的制度和理论中的统治地位，以及其与反对专制维护自由的政治理想之间的密切关系了。近代以来，分权与否甚至被很多人看作判断政治统治是否具有正当性的标准，或者自由社会与非自由社会的制度结构区分。然而，基于自由理想而对分权体制的正当性论述，却从一开始就遭受质疑，而国家机构的组织与运作的实践更是在不断打破三权分立的基本逻辑。可以说，三权分立在现代已被相当程度地祛魅了。
    二、形式主义分权学说的祛魅
    近代以来关于国家权力配置的争论中，隐含着一个理想化的分权学说。这个“理想型”是形式主义的，在分权上泾渭分明，简洁、清晰、漂亮，易于理解和记忆。英国学者维尔这样概括人们心中关于分权的“纯粹学说”：“政治自由的建立和维护的关键是：政府被划分为立法、行政和司法三个分支或三个部分。三个分支的每一都有相应的、可识别的功能：立法、行政和司法的职能。每个分支都必须被限定于行使自己的职能，而不被允蚕食其他分支的职能。进而，组成这三个分支的人员一定要保持分离和区分，不允许任何个人同时是一个以上分支的成员。这样每个分支将制衡其他分支，并且没有任何一群人能够控制整个国家机器。”[19]然而这种理想化的、形式主义的分权学说，在实践中却遭到了强烈的质疑，而其基于“保卫自由”的正当性基础，也在相当程度上被祛魅了。对于形式主义分权学说的反思与批判，主要有如下几方面。
    （一）分权不足以保卫自由
    首先的质疑是：三权是否能够真正彻底分立，并且还能如其承诺的那样保证自由？这一质疑伴随着三权分立体制的诞生。在美国制宪时的反联邦党人看来，美国的新宪法违背了自由原则，因为新宪法的分权并没有做到彻底的分权。[20]而在麦迪逊看来，这种看法是不明智的。麦迪逊认为反联邦党人误解了孟德斯鸠，孟德斯鸠并不反对“部分职能交叉”和“彼此控制”。[21]而且，从历史经验看，殖民地时代的各州也都存在三权的混合，“各个部门完全彻底分开的做法，却连一个孤证也找不到”，[22]新宪法对三权的适度混合是正确而且必要的：“三权分开这个政治格言，并不要求把立法、行政、司法三个部门彼此彻底隔开。……若不像现在这样彼此联系和交织，使每个部门对另外两个部门有一份以宪法为依据的控制权，这条政治格言所要求的一定程度的分开，作为自由政府的基础，在实践中永远无法正式坚持。”[23]麦迪逊当然赞同三权分立，但他却反对那种教条化的理解，明白绝对的权力分立的不可能。为了自由这个目标，权力需要适度的混合。极端的分权会使得国家变得虚弱，而虚弱的国家不足以保卫自由。在《联邦论》的第一篇，麦迪逊就指出：“为保障公民权利，政府必须有权有效”，而对“希望政府有权有效，本是理性苛求，却被辱骂为爱好专制，敌视公民权利”颇感无奈。[24]
    实际上，形式主义的分权学说只是一种“浪漫的自由主义承诺”，[25]根本无法付诸实践，也得不到实证经验上的证明。极端分权使得国家无法被建构，即使勉强建构，也将虚弱得一事无成。维尔认为，对这种取向于消极自由观的分权学说最有力的批判在于，“聚焦于防止政府侵蚀个人自由导致了一些弱化政府的措施，以至政府无法行动来为社会经济生活提供必需品，而这是个体恰当发挥才能的关键所在”。[26]自由主义毕竟不是无政府主义，自由主义的分权学说的主张者们也认为政治自由需要不可或缺的、最低限度的“强有力政府”，分权学说的衰落是与承认政府需要集体行动的认识相关。也就是说，相互分立的国家权力，必须相互协调，相互配合，才能为个人自由和发展提供必要环境。阿克曼教授将麦迪逊所设想的不同权力分支之间讨价还价、相互说服并最终相互和解的状态称作“麦迪逊期望”，[27]正是对国家治理能力的美好期待。按照自由主义的分权学说，自由是目标，分权是手段。然而，因为权力的分立与平衡而被弱化的国家，却可能无力保卫自由，手段无法达到目标。[28]分权学说必须与人类传统中的“混合政体”结合起来，才能真正得到实施。
    德国学者赫费在分析“政治的正义性”时指出，现代的政治设计是由两种基本经验激发起来的：一是共同体的极端危机的经验，即法和国家制度的动摇；二是政治关系的极端批判的经验，即受剥削和压迫的经验。拒绝承认基本人权，构成了压迫的极点。[29]也就是说，出于自由被侵犯的历史经验，人们设想通过分权来限制国家权力。然而，人类社会并不从根本上反对国家统治，“为了保障和平，为了人类有可能继续生存下去，并获得自由和幸福，法和国家是必要的”。[30]因此，任何负责任的、理性的政制建构，都不可能采用极端的、形式主义的分权模式，而是必然要保留相当的权力混合。麦迪逊所讲的“政府有权有效，公民享受权利，二者可兼而得之”，
        
    [31]就是此种理性的体现。在这位“宪法工程师”看来，那些表面上主张人权自由并以此讨好百姓的人，实际上走的是专制之路。[32]任何取向于国家有治理能力的政制设计，都必然是权力分立与权力混合的结合。
    （二）三权分立下的权力混合
    如果说“分权学说并不足以保证其所承诺的自由”只是理论祛魅的话，那么，基于实践经验的祛魅就来得更为有力。三权分立是一个规范理论，但是各国宪制的具体实践，却往往不支持这一理论。美国学者皮尔斯在对行政权的研究中指出，反对权力混合的三权分立学说经常被用来支持下列论断：“行政机关不能裁决重大的政治争议，发布具有拘束力的行为规则，裁决涉及私人权利的纠纷，或者裁决私人个体之间的纠纷。”[33]然而，现实却是“行政机关作出大多数重大的政策决定”，“行政机关制定绝大多数的规则”，“行政机关裁决绝大多数的纠纷”，“各种职能经常混合在一家行政机关……”[34]在美国联邦宪法明确规定立法权属于国会的情况下，美国的第一届国会就授出了立法权，而其对行政机关授出的制定约束公民的行为规则、做出重大决策的范围非常广泛，而授权的标准却极为空洞并且混乱。[35]英国学者马歇尔也观察到了此种“立法—行政权分立的萎缩”，[36]凯尔森讲得更直接：“立法职能——同一职能，而不是两个不同职能——也是分配给几个机关的，不过只给与了其中之一以‘立法’机关的名义。”[37]凯尔森还明确指出，美国的司法审查制将立法置于法院的控制之下，法院可以依据宪法对法律进行合宪性的审查，这“和分权原则是不相容的”。[38]在凯尔森看来，宪法法院去审查法律违宪与否，就是在参与立法，尽管是在“与法律创设相对应的反向作用”上，作为“消极立法者”。[39]可以说，在三权分立假想下，立法、行政、司法之间存在各种复杂混乱、标准模糊的权力混合。[40]
    （三）新的权力分支的出现
    除此以外，更难为理想化的“三权分立”学说容纳的，是各种“第四权力”乃至更多新的权力分支的出现。所谓“第四权力”或者“第四分支”（the fourth branch）是指美国的各类独立规制机构。美国联邦层级的独立规制机构肇始于1887年的州际贸易委员会，在罗斯福新政时代大量出现，直到现在还在被不断创设着。“美国独立规制机构是美国政治生活中不可或缺的一部分。它将不同的见解、专业知识和背景汇集起来,来处理法律上棘手、技术上复杂、政治上敏感的诸多问题，以应对复杂的经济和社会事务。”[41]这些独立规制机构在成员、决策程序和管辖范围上都表现出独立性和特定性，[42]被称为“没有顶头上司的第四分支”，[43]并行使着混杂了立法、行政、司法的各种职权。尽管一直伴随着是否抵触三权分立的合宪性争议，但独立规制机构却一直延续下来，从反面证明了分权原则在实践上的困境。图什内特认为：“承认第四分支的存在有助于解决理论家们在用三权分立模式解释行政国家的情况时所遇到的一些困难。”[44]此外，中央银行、反腐机构、选举争端解决机构“新的分支”甚至“第五分支”的出现，[45]也在不断颠覆或者至少在修正着三权分立模式。
    在维尔看来，尽管还没有出现替代性理论，但“在20世纪的最初几十年，18世纪那种漂亮简约的关于政府职能的观点已经被碾压粉碎了”。[46]形式主义的分权学说的可信性已经被削弱，这是因为，政制理论必须要得到经验证据的证实，才是科学的、正确的。然而，美国宪法和其他被理解和想象为三权分立的体制，在实践中并没有充分表现出那些理论设想中的特征，也未能证明其真的足以保卫自由。“在几个世纪里，分权教义是主要的宪法理论，它声称能够区分自由社会和非自由社会的制度架构。它绝非一种价值无涉或中立的政治理论，但却宣称是基于可证明的经验证据。然而，在20世纪这一教义大体被否定了。”[47]施米特指出：“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织形式，它不过是一个理论模式而已。”[48]汉森甚至偏激地认为，现代的自由代议民主制“不存在什么三权分立、各司其职”，而是同一职能被几个机构共担的“混合宪制”。[49]尽管西方的政制理论没有出现新的充分融贯的替代性体系，但分权学说无疑已经被祛魅了。“三权分立”只是那些并不进行深刻思考的人们容易接受和记忆的的教条，任何严肃的理论思考都应该避免“自由—限权—三权分立”的简单的意识形态化的思考。凯尔森从经验可能性出发，认为“不是权力的分立，而是权力的分配而已”。[50]认为“分权的历史含义恰好在于：它与其说致力于赞成分权，倒不如说反对集权”。[51]
    美国当代学者阿克曼也反对把权力分立作为教条，尤其是反对把美国模式当作教条：“对美国人来说，努力将其分权制衡的体制发展到最好是一回事，高举美国模式，将其作为全世界自由民主的指路明灯则是另一回事。”[52]在阿克曼看来，在美国式的三权分立制下，“对立的分支会运用宪法赋予它们各自的权力工具，互相找麻烦：国会不停地攻击行政机关，而总统则不放过任何可以摆脱束缚、单方面行动的机会”，并把这种状况称为“治理能力的危机”，[53]这使得“分权制下的政府看起来不是很有吸引力”。[54]
    三、国家权力配置的新诠释：从“核心领域”到“功能适当”
    针对形式主义的分权学说在理论与实践上的困难，当代的西方国家权力配置理论也开启了新的思考。在美国的理论与实务中就出现了一种区别于形式主义分权原理的功能主义进路（functional approach）。[55]按照约翰·曼宁的概括，关于权力分立原则，美国最高法院和宪法学界业已形成形式主义（formalism）和功能主义（functionalism）两种基本进路。二者的区别在于，功能主义强调标准（standards）、宪法目的（constitutional purposes），而形式主义强调规则（rules）、宪法文本与原初理解（constitutional text and original understanding）。具体到权力分立理论，功能主义更看重各机构之间的“制衡”（balance），而形式主义更看重各机构之间的“严格分立”（strict separation）。[56]形式主义的分权进路强调三权之间的“分立”，强调三权之间的清晰界限，反对不同权力间的混合；而功能主义的进路则倾向于在维护立法、行政、司法三权的核心领域的前提下，接受三权之间的混合。功能主义的进路不再将“保卫消极自由”作为分权的唯一正当性基础，而是强调权力配置的专业性和功能性，[57]也就是强调妥当配置后的权力应该更加有效，其行为更加正确。杰里米·沃尔德伦则认为：分权体制的重要性在于它提供了一种清晰分明的治理方式，其核心在于国家权力得到更优化的行使。[58]尼克·巴伯也认为：权力分立的核心不在于自由，而在于效率，在于形式与功能的吻合，在于将职能分配给最适合承担它的机关。[59]在这种功能主义进路下，国家权力的配置不再只是为了保卫个人自由而进行的分权，而同时也是要让国家的运作更有效率，更能妥当地实现国家的各项任务。
    在功能主义的国家权力配置学说上，战后德国的实务与理论多有发展和创新，其理论较之英美分权学说的功能主义进路，还表现得更为体系化。下面就以德国法国家教义学上发展出的“功能适当”原理为主，阐释说明此种功能主义的权力配置学说。
    （一）权力交织与“核心领域”
    战后初期，德国的学理与实践都还秉承传统自由主义的理解，将“限制国家，保障自由”作为权力分立原则的精髓。但对于权力必然会混合交织这一规律，德国联邦宪法法院已有清晰认识。在1953年关于“男女平权”的判决中，宪法法院做了经典论述：“权力分立当然是基本法确立的组织原则。它的含义在于政治权力的分立、三权的相互啮合并由此抑制国家的统治权。但是这个原则从来没有彻底纯粹地实现过。即使在接受权力分立的国家秩序中，一定程度的功能重合，一个权力对另一权力的行使产生影响，都是司空见惯的。”[60]
    尽管承认权力的重叠交织，宪法法院还是在尽可能维护权力分立原则：“权力分立并不意味着国家权力的功能的清晰区分，而是要让立法、行政和司法相互控制与限制，唯此国家权力才能温和节制，个人自由才能得到保障。”[61]但也因为认识到权力难免交织混合，宪法法院对于何谓违反分权原则掌握得非常宽松：“并非议会任何影响行政权的举措就直接意味着违反分权原则”，“只有当议会侵入行政权的核心领域，才是违反分权原则”。[62]“核心领域（Kernbereich）不得侵入”成为一个经典教义。这意味着，在相当程度上接受权力的混合交叠。那么，如何界定“核心领域”？德国联邦宪法法院的以下这一段论证具有代表性：“宪法关于三权之间权重分量（Gewicht）的划分必须被维护，任何权力都不能拥有超越其他权力之上的优越地位（Uebergewicht），也不允许剥夺某权力为履行宪法赋予其的任务所必不可少的职权。”[63]
    这一判断可以从两个层面去理解：首先，权力划分是由宪法确定的，不允许任何权力借由其运作而僭越于其他宪定权力之上。即使是具有最强民主正当性的立法机关，也不被允许拥有“无所不包的优先地位”（allumfassenden Vorrang）；[64]其次，从消极面讲，各个机关都被宪法赋予了特定的国家任务，并配备了相应的职权。尽管此职权的行使或许难免受到其他机关的影响，但各个机关的“典型任务”（typische Aufgabe）绝不允许被剥夺。由此，各个权力的“核心领域”就得到了维护。此种维护各项权力的“核心领域”的教义，与麦迪逊的观念非常接近，麦迪逊在认识到权力的混合重叠不可避免的前提下，认为只有“一个部门的全部权力，被拥有另一部门全权的同一批人行使”，[65]自由宪法的基本原则才被破坏。因此，“核心领域”这一教义，还未突破传统的分权学说。
    （二）针对权限争议的“功能适当”理论
    真正的突破来自1984年的“核导弹部署案”，在该案判决中，宪法法院首次提出了“功能适当”理论。该案的基本案情是：在冷战对抗加剧的背景下，北约开始商议在德国部署潘II型核导弹，同时尝试与苏联就控制军备问题进行协商（即所谓NATO-Doppelbeschluß）。随着谈判的失败，1983年11月21日，德国政府宣布决定在德国部署核导弹，联邦议院以决议（Entschließung）的形式对此表示了同意。部署核武器的决定引发了巨大争议。当时刚刚进入联邦议院的绿党党团向联邦宪法法院提起机关争议程序诉讼，其依据是《联邦德国基本法》第59条第2款第1句的规定，即“凡调整联邦政治关系或涉及联邦立法事项的条约，均应以联邦法律的形式，取得有关联邦立法主管机关之同意或参与”。绿党党团据此认为，联邦政府部署核导弹的决议，因缺乏联邦议院以法律形式的明确授权而侵犯了议会的权限，因此向联邦宪法法院提起机关争议程序诉讼。
    宪法法院在判决中，首先提出：尽管基本法第59条第2款第1句以及其他条款赋予了联邦议院在外交领域的参与权，但这些权限是很有限的（在对象上仅限于条约，在内容上仅限于以法律形式授权/表示同意）；换言之，在外交领域，议会不享有任何“启动、形成或者控制性的权能”。进而，宪法法院指出，对立法机关在外交领域的权限的严格限制，是权力分立原则的要求。基本法中的权力分立原则，不仅要求对政治权力的分配以及对权力主体的控制，它还指向了一套功能适当的机关结构（funktionsgerechte Organstruktur），在此处，宪法法院提出了这段此后被多次引用的判词：[66]“作为一个原则的权力在组织和功能上的分立，
        
    有助于政治权力和责任的分配以及对掌权者的监督；但其目的也在于，让国家能作出尽可能正确的决策，也就是，由具有最优前提条件的机关按照它们的组织、组成、功能和程序作出决策。这也是为了谋求国家权力的适度和节制。”[67]
    具体到本案，宪法法院认为，传统上将外交权分配给行政机关，是因为从机构、人员、组织、事项上来看，行政都具有功能优势，能够针对变幻不定的外交事务，迅速且合理地做出反应，能够最好地完成国家的外交职能：“在国家行政权的职权范围内，外交事务的基本分配是以如下假设为基础：通常只有政府能够长期并充分掌握和支配人员、事务和机构，以迅速、恰当地应对国际环境的变化，最好地履行外交领域的国家任务。”[68]宪法法院的基本思路是：权力分立原则要求，国家权力与机关配置应符合功能最适原则，对于外交事务，行政机关具有功能优势，因此外交权应该分配给联邦政府，而联邦议院在此的权力是有限的。“外交权归属行政”是一种基于功能适当考量的恰当结论。之后，尽管“外交权归属行政”这个结论，在“境外出兵案”[69]等的判决中有所调整，但大体上，联邦政府在外交事务上的优先性是一直被宪法法院确认的。[70]在2001年，宪法法院进一步确认，不仅议会，法院在外交领域的权限同样受到限制。[71]除了在外交权分配上的应用，宪法法院在其他权限争议中也继续适用“功能适当原则”。例如，在2015年6月“耶和华见证人”教派向不莱梅州申请授予其“宗教公法团体地位”的案件中，宪法法院认定授予宗教团体公法团体地位的决定的行为，在性质上是典型的适用、执行法律的行为，是被法律所拘束的；而行政机关对于此类职能的履行，具备必要的行政组织和专门知识，所以其在功能上应归属于行政机关。[72]
    四、“功能适当”的学理阐释
    德国的司法实践与法学研究在教义学层面有着良好的互动，在功能适当原则的学理建构中，黑塞和欧森布尔也有着重要的作用，他们的理论对实务也产生了重要影响。黑塞在其《联邦德国宪法纲要》中指出，权力分立“只是一个历史性的原则”，“不能脱离具体的与历史性的国家秩序及其前提条件而独立存在”。[73]也就是说，不能把权力分立当作超越实证法的、超越时空的普世教条，而是只能在各个国家的实证宪法之下进行规范建构。更重要的是，不能像传统理论那样只是把权力分立当作保护个人自由的工具，权力分立并不是在国家权力已然存在之后去限制它，而是要从整个国家共同体建构的角度，去积极形塑人类社会的合作秩序。他说：“作为宪法基本原则的权力分立的任务，并非作为一种消极的事后限制而存在。权力分立的对象毋宁是一种人类共同生活的积极秩序，此秩序建构了各种国家权力，决定并且限制他们的权限，让他们共同行动，并以这种方式形成（受限制的）国家权力的统一整体。”[74]为了实现这一目标，就不止要建构对国家权力的抑制与平衡，更要关注国家职能、机关以及实际政治力量的“合乎事务本质的确认和配置”。[75]
    以此认识为基础，黑塞革新了权力分立理论，他的逻辑链条是“任务—功能—机构”。首先，“任务—功能”。共同体的存续为国家设定了一些基本任务：共同生活的规范、公共安全、国内秩序和和平、社会救济，等等。为了完成这些任务，需要创制法律规范、贯彻实施并解决出现的争端，于是就形成了国家立法、行政和司法的三项基本功能。其次，“功能—机构”，特定的功能要由以特定方式组织起来的机构承担。议会由人民选出来的议员组成，适合协调各种利益、制定抽象规范，而不适合完成行政的细节性任务；受行政命令约束的行政官员，适合执行法律，却无法胜任裁判；具备独立性的法官适合裁判争议，但无法考量社会的多元利益而完成立法任务，等等。“为了让各项任务得到符合其特质的良好的落实，不同机构的结构、组成和人员就应该是功能适当的。”[76]从相反的角度讲，“当功能和机关的组织结构实际上相互关联，那么就意味着一个功能承担和分配上的禁令：禁止机关的结构与其承担的基础功能不匹配”。[77]此种“不适配的禁止”是功能适当原则的精髓。例如：法官不能是议会或者政府的成员，因为这会妨碍其独立性；总统不能同时担任医生或者内阁成员，因为这会影响一个虚位总统的政治超脱性；联邦议会的议员不能同时担任联邦参议院议员，因为这会妨碍参议院补充和审查联邦议会立法的功能。黑塞针对应设置哪些国家机构、各机构应该有何种组织方式、由何种资格的人充当成员、各机构以何种方式行为等议题的规则构想，是以国家的任务和相应的功能分殊为标准的。这种进路指向国家权力的理性化、高效能和稳定化，因而区别于传统的以限制国家、保障自由为目的的分权学说。
    关于功能适当学说，另外一个被经常引用的文献是弗里茨·欧森布尔 1980年发表的《权力分立的当前问题》。[78]欧森布尔试图以新的视角来重新构建赋予权力分立理论新的内涵，由此重建这一原则的规范性和可操作性。他用了四个关键词来概括他的理论：“机关结构的功能适当性”、“决定的合法化”、“职责”、“决定的效能”，其中“机关结构的功能适当性”提出了与权力分立理论不同的新要求：“合乎宪法的分权体系要求，国家功能的分配以及国家任务的分担和决策的做出，必须遵循如下要求：各个机关依据其内部结构、组成人员、工作方式和必须遵守的决定程序，能够合法且有准备地做出有效率的决定。”[79]
    根据功能适当理论，欧森布尔针对“核能案”（卡尔卡判决）[80]分析了立法与行政、行政与司法之间的权限划分问题。欧森布尔赞同联邦宪法法院对于核能利用领域的权力分配主张。核能规制的确属于应有立法机关通过法律来规定的“重大性”事项，但是立法机关难以预见核能发展的可能性和风险，所以立法机关只能提供一些基本的指引和原则。而针对风险的具体规制，更适合由拥有更多专业人员并且决策迅捷的行政机关来作出。欧森布尔进一步论证说，司法机关对核能利用问题只能进行“范围和程序上的控制”，而不能介入实质性的规制活动，因为后者并非司法的功能优势所在。[81]这意味着，针对新出现的国家任务，应当从功能适当的视角，在符合民主、法治等原则的前提下考察不同机关在其中各有什么功能优势，各自适合承担何种责任，以及相互之间应该达致怎样的相互控制和权力均衡。“国家任务最优化”是核心考量。
    五、功能适当原则的规范内涵
    功能适当理论在国家的组织方式问题上涉及两个关键转变：（1）从消极到积极的转变，即权力分立原则的目标不再是单纯消极地限制、缓和国家权力，还要积极地决定国家权力的形成与配置。（2）从事后到事前的转变，也就是将构建国家机构的视角向前提，对权力进行分工不再是对先于宪法存在之权力的事后限制，而是从一开始就要关注国家权力、功能和机关的形成与配置问题。正是在这个意义上，国家权力的“建构和配置”的问题成为了权力分立的核心问题。第一个转变，意味着不再仅仅把国家看作自由所必须警惕的威胁，而是认为国家是能够促进和帮助自由实现的积极力量，[82]从而应该做好国家权力的配置，使其更加富有成效。第二个转变意味着，不再是在国家权力一分为三的前提下的事后思考权力如何平衡的问题，而是预先地、总体性地思考国家权力应该怎样划分。而当出现了新的国家任务时，要去思考哪个机关最适合来承担这项任务，或者根本上就应该创制新的分支。[83]
    功能适当理论也是一种规范性理论，也就是，其可以为国家权力的配置提供规范指引，因此也就可以被称作是“功能适当原则”。功能适当原则，一方面意味着，当某项国家任务需要分配时，要比较分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势，最有可能做出正确决定，因此是在功能最适合的机关；另一方面意味着，如果宪法将某个国家职能配置给了某个机关，那么就应该对这个机关的组织、结构、程序、人员进行相应调整，以使其能够达到落实这项国家任务所需要的功能要求，也就是成为针对该项职能的功能最适的机关。此外，相互分工的机关仍然要相互控制和平衡，但也不应该是相互削弱，而是要取向于国家功能的最优化实现。这种进路，可以回溯至麦迪逊基于国家效能而对权力混合的辩护，但又远远超越了立宪主义早期的模糊理论。功能适当理论的内涵更加丰富和清晰，也具备相当的规范性，因而对于僵化的、形式主义的权力配置观具有修正乃至替代的作用。
    六、反思与借鉴
    德国的功能适当理论，从1949年开始出现“功能适当的机关机构”[84]概念开始，至今已形成了一种不同于传统形式主义分权学说的新的权力配置观。[85]功能适当理论与传统的权力分立理论最大的区别在于，不再执着于“自由—限权—分权”的教条，也不再固执于形式主义的权力三分法以及权力之间边界的清晰性。在功能适当理论下，既能够保证限制国家权力这一传统目的的落实，又能够从国家任务和相应的任务分殊角度出发做出新的思考，以实现一些新的价值，包括国家决定的透明性与责任的明确性，国家职责的能力和效率，促进国家统治的理性化，等等。[86]但是，对于功能适当理论，也不无批评。在德国，批评者认为，功能适当理论还不够清楚具体，甚至只是提出了问题，而并没有给出答案。功能适当理论预设了正确性、功能性这些基准，但对这些基准缺乏细致的阐释。[87]相比分权学说的具体方案和体系性，功能适当原则的具体内容还显得比较贫乏，也就是说，其规范性还不够，其对规范指引意义还比较空乏。比如，要求将国家职能分配给“功能最适”的机关，但判断功能最适的标准到底是什么，却并不清楚。如果将这一标准的建构，完全交给个案去逐步发展和积累，又会导致作为宪法司法者的宪法法院拥有过大的裁量权。[88]
    但无论如何，功能适当原则对于解决形式主义分权所带来的问题、保证权力配置的灵活和高效上，具有实际的意义。而功能主义也已成为了当代国家权力配置所无法回避的重要进路。如学者所言，美国最高法院“对于‘权力分立’原则之阐释始终是在所谓‘形式或形式主义者路径’与所谓‘功能或功能主义者路径’之间随机摆荡着”。[89]功能适当原则所强调的国家权力行使的“正确”和“高效”，也一直是我国国家权力配置的重要取向。在我国，若干重要的国家权力，比如立法权、法律的解释权、司法判决的执行权，究竟应如何配置，仍然是充满争议。而被赋予了某项国家权力的机构，其在组织、程序、人员上应该如何调整才能最好地适应该项职能的落实，也是值得思考的问题，比如，行政复议机关是否应该因应其裁判职能需要而做出司法化的改造，等等。在笔者看来，这些权力配置问题的解决，我国国家机关设置和职能配置的优化，都可以从功能适当的原理中获得启发与参考。
    注释:
    [1]著名历史学家唐德刚先生对分权问题的理解就是一个有趣的例子。他一方面批评食洋不化的教条主义：“不幸的是，这个生吞活剥了的‘美国模式’在中国实行起来却完全走了样。何以故呢？……归根究底一句话，便是中国并不是美国。它没有英美传统中必要条件。东施效颦，就必然走样。”然而，针对孙中山颇具独创性的五权宪法学说，他却又批评说“三权已足，五权不够”，仍然教条化地视美国模式为圭臬。参见唐德刚：《晚清七十年（五）》，远流出版专业股份有限公司2012年版，第135-136，221-222页。
    [2]现代政治思想的发展是从意大利城市共和国的“自由的理想”开始的。参见［英］昆廷·斯金纳：《现代政治思想的基础（上卷）：文艺复兴》，奚瑞森、亚方译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2011年版，第3页。
    [3] ［法］孟德斯鸠，《论法的精神》（上册），张雁深译，
        
    商务印书馆1961年版，第156页。
    [4] 参见王建勋：《驯化利维坦——有限政府的一般理论》，东方出版社2017年版，第65页。
    [5] ［美］斯科特·戈登：《控制国家》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第290页。
    [6] ［美］亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，凤凰传媒出版集团、译林出版社2010年版，第354页。
    [7]同注5引书，第301页。
    [8] ［美］赫伯特·J.斯托林：《反联邦党人赞成什么》，汪庆华译，北京大学出版社2006年版，第100页。
    [9]同注8引书，第103页。
    [10]姜峰、毕竞悦编译：《联邦党人与反联邦党人——在宪法批准中的辩论（1787-1788）》，中国政法大学出版社2012年版，第50页以下。
    [11] ［美］高登·S.伍德：《美利坚共和国的缔造：1776-1787》，朱妍兰译，译林出版社2016年版，第554页。
    [12]同注11引书，第554-555页。
    [13] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页。
    [14] ［德］康德：《永久和平论》，何兆武译，上海人民出版社2005年版，第17页。
    [15] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., 1993, S. 126.
    [16] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., 1993, S. 127.
    [17] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第268页。
    [18] ［德］齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第372页。
    [19] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 14 (2d ed., Liberty Fund 1998).
    [20]参见注10引书，第48页以下。
    [21]同注6引书，第330页。
    [22]同注6引书，第330页。
    [23]同注6引书，第336页。
    [24]同注6引书，第3-4页。
    [25] Louis Henkin, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs 7 (Columbia University Press 1990).
    [26] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 15 (2d ed., Liberty Fund 1998).
    [27] ［美］布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第15-16页。
    [28]这方面，拉美国家高举孟德斯鸠和美国模式教条导致的混乱局面很有代表性，美国学者林茨对此作了分析，被学界称为“林茨噩梦”。参见刘晗：《美国宪法的内在特性:制度结构、法律教义与宪法文化》，载《比较法研究》2014年第5期，第22页。
    [29]参见［德］奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第11页。
    [30]同注29引书，第11页。
    [31]同注6引书，第3页。
    [32]同注6引书，第3页。
    [33] ［美］理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第五版）（第一卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第39页。
    [34]同注33引书，第42页以下。
    [35]同注33引书，第82页以下。
    [36] ［美］杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第134页。
    [37] ［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第303页。
    [38]同注37引书，第312页。
    [39] ［奥］汉斯·凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者》，张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，第262页。参见王银宏：《通过宪法法院的宪法审查：凯尔森的理论与实践》，载《政法论坛》2015年第4期，第187页。
    [40]限于篇幅，这里无意对各国宪制实践中违背分权原则的各种情形进行详细的梳理，并且，这种梳理是非常充分的，参见前述马歇尔、维尔、皮尔斯、凯尔森的著作。
    [41]宋华琳：《美国行政法上的独立规制机构》，载《清华法学》2010年第6期，第53页。
    [42]同注41引文，68页。
    [43] ［美］理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第一卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第62页。
    [44] Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law 95 (Edward Elgar Publishing. Inc. 2014).
    [45] See Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law 95 (Edward Elgar Publishing. Inc. 2014). 同注27引书，第83页以下。
    [46] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 6 (2d ed., Liberty Fund 1998).
    [47] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 9-10 (2d ed., Liberty Fund 1998).
    [48] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., 1993, S. 198.
    [49]莫恩斯·赫尔曼·汉森：《混合宪制与三权分立：现代民主的君主制与贵族制特征》，欧树军译，载《经济社会体制比较》2012 年第2期，第112页。
    [50]同注37引书，第303页。
    [51]同注37引书，第312页。
    [52]同注27引书，第11页。
    [53]同注27引书，第18页。
    [54]同注27引书，第42页。
    [55]参见汤德宗：《权力分立新论（卷一）：宪法结构与动态平衡》，元照出版有限公司2005年版，第396页以下。
    [56] John F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation, 124 Harvard Law Review 1939 (2011).
    [57]同注27引书，第8页以下。
    [58] Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 54 Boston College Law Review 433, 434-435 (2013).
    [59] N.W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59 (2001).
    [60] BVerfGE 3, 225, 247.
    [61] BVerfGE 9, 268, 279.
    [62] BVerfGE 9, 268, 280.
    [63] BVerfGE 9, 268, 279 f.
    [64] BVerfGE 49, 89, 124.
    [65]同注6引书，第330页。
    [66]这段判词首次出现在1984年的BVerfGE 68, 1, 8，此后被1996年的BVerfGE 95, 1, 15，1998年的BVerfGE 98, 218, 252.，以及2015年的BVerfG, Beschluss des ZweitenSenatsvom 30. Juni 2015-2 BvR 1282/11 ( Rn. 125) 等多个裁判援引。
    [67] BVerfGE 68, 1, 86.
    [68] BVerfGE 68, 1, 87.
    [69] BVerfGE 90, 286 - AWACS/ Out-of-Area-Eins?tze, 12. 07. 1994.
    [70]美国宪法下的外交权的变迁也遵循了这一逻辑。美国总统和国会的权力，特别是外交权和战争权的划分，一直处在“半阴影区”（twilight zone）。由于外交工作是日常的、持续的和（经常是）非正式的，议会只能正式活动、依据法律或决议活动，而总统总能灵敏、非正式甚至秘密地活动，因而总统的外交权就被大大扩展了。See Louis Henkin, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs 27-28 (Columbia University Press 1990).
    [71] BVerfGE 104, 151, 207.
    [72] BVerfGE 139, 321, 366.
    [73] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., S. 209.
    [74] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., S. 209.
    [75] ebenda.
    [76] Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
        
     20. Aufl., S. 211.
    [77] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., S. 211 f.
    [78] Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S. 545-553.
    [79] Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S. 549.
    [80] BVerfGE 49, 89. 对于该案的中文介绍，参见伏创宇：《核能规制与行政法体系的变革》，北京大学出版社2016年版，第74页以下。
    [81] Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S. 551 ff.
    [82]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第26页。
    [83]阿克曼提出可以考虑设置“廉政”“规制”等新的分支。参见注27引书，第83页以下。
    [84] Otto Küster, Das Gewaltenproblem im modernen Staat, A?R 75 (1949), S. 402, 404.
    [85]关于功能适当原则的全面梳理，可参见Thomas von Danwitz, Der Grundsatz funktionsgerechter Organstruktur-Verfassungsvorgaben für staatliche Entscheidungsstrukturen und ihre gerichtliche Kontrolle, Der Staat 35 (1996), S. 329-350.
    [86] Vgl. Werner Heun, Das Konzept der Gewaltenteilung in seiner verfassungsgeschichtlichen Entwicklung, in: ders, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, Mohr Siebeck, 2014, S. 71-76.
    [87] Vgl. Christoph M?llers, Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung, A?R 132 (2007), S. 498.
    [88]参见黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向（funktionell-rechtlicher Ansatz）之问题与解套》，载黄舒芃：《民主国家的宪法及其守护者》，台湾元照出版公司2009年版。
    [89]参见注55引书，第396页。
    张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授。
    来源：《比较法研究》，2018年第3期。