苏杰：太祖之问、刑罚的局限性与刑法社会防卫理论的作用

    读中国古代法制史，历朝开国之初莫不严厉惩处贪腐以正吏治，《明史·刑法志》记载：“太祖开国之初，惩元季贪冒，重绳赃吏。”《大明律》规定：“受人财物而曲法科断者，一贯以下杖七十，八十贯者，绞”。明太祖朱元璋还法外立规、法外用刑，亲自编纂颁布特别法《大诰》以惩贪腐：“……赃至六十两（如按照现代白银价格换算不足人民币二万元）以上者，枭首示众，仍剥皮实草。……凌迟、枭首、族诛者无滤千百，弃市以下万数。” 明太祖屡屡抛开司法机构和监察制度，直接以厂卫特务手段随心所欲的侦缉案件、操纵刑狱、刑囚官吏。《明史·刑法志》：“刑法有创之自明（朝），不衷古制者，廷杖、东西厂、锦衣卫、镇抚司狱是已。是者，杀人至惨，而不丽于法。” 然而，征诸史实，明季贪腐风气之烈却为前朝所未有，官员贪腐涉案银两动辄以万计，吏治更为腐败且贪腐亦愈普遍。如此低的刑事起刑标准和启用剥皮、凌迟、枭首等如此残酷的刑罚手段，动用无所不在的特务手段进行案件侦缉，都无法遏制贪腐犯罪的大范围发生。明太祖在世时就已痛心疾首：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯？” 雄才大略的开国之君明太祖朱元璋无奈的提出一个“太祖之问”，即是以严刑峻法和厂卫特务手段来严厉惩处贪腐官吏，为何仍是出现一个贪腐犯罪愈演愈烈、朝杀而暮犯的局面？
    明末学者顾炎武对晚明士大夫贪腐奢逸的行为深痛恶绝，其著作《日知录》写道：“今之贪纵者，大抵皆才吏也。” 他以为，有明一代，官吏多为科举制度正途出身，大都是读儒学圣贤书成长、接受几十年道德教育的才能出众者。据此，分析贪腐犯罪官吏的犯罪原因，不能仅从个人道德修养和才学不足的方面进行追究了。在明代的财政制度上，官吏的俸禄（正式工资）极低，史学者吴思先生考据，明代省部级官员每年名义正式工资是五百七十六石大米（折成现在人民币约一万二千元），司局级官员每年名义正式工资是一百九十二石大米（折成现在人民币约四千元）。而官员的俸禄除养家外还包括其支付雇佣幕僚、书吏的费用。一官员除朝廷俸禄外无“灰色收入”甚至贪腐收入，是无法正常生存的。以《明史?海瑞传》记载为例，“瑞无子。卒时，佥都御使王用汲入视，葛帏敝籝，有寒士所不堪者，因泣下，醵金为敛。”以耿直廉洁出名的海瑞身为二品省部级官员，严守明太祖定下的法度纲纪，坚守除朝廷俸禄外几乎“一介不取”。海瑞死后无钱下葬，监察部副部长王用汲等官员士绅才凑钱替他收殓。明朝的正式制度在经济待遇上就是如此“惩罚”此类真正廉洁的官员。而在大明官场不成文非正式制度上，官员又具有向民间收取“火耗、常例（即规定税赋外抽取的附加税费）”的权力，可以接受下级官员的“冰敬、炭敬（礼金贡品）”等似合法非合法的收入，君主和中央政府听之任之而又不公开承认。而后者非正式制度的收入往往是十倍、百倍于前者的朝廷俸禄，且又漫无标准。这些非正式制度的收入可用于官员雇佣幕僚、书吏和维持官僚机构运作的经费，更多是揣入私人腰包和用于进贡具有人事任免权的上级官员。在官吏的权力来自于君主恩赐而非法律授予的人治政治制度下，灰色收入与贪腐犯罪的界限又如何能区分、靠谁来区分？这正如史学者黄仁宇先生在《万历十五年》中写道：“这种局面不打破，文官的双重性格发展得越来越明显，这也是精神与物质的分离。一方面，这些熟读经史的人以仁义道德相标榜，以发挥治国平天下的抱负为国家服务，以自我牺牲自许；一方面，体制上又存在那么多的罅隙，给这些人以那么强烈的引诱。”而对于不愿意遵守此类“潜规则”的官员，其本身就难于维持辖区官僚机构运作甚至根本无法立足官场，更何谈应对上级考核和正常升迁？此情势下，使得官员是否具有廉洁操守已变得毫无意义了，法律规定是否严密、刑罚惩处是否严厉也是毫无意义了。
    没有受到制衡的权力趋向于腐败，一姓朋党政权下的权力因缺乏公共性更是“政以贿成、贪腐横行”，这是每一专制朝代都躲不过的一种历史宿命。历经晚明贪腐横行和亡国之痛的明末学者黄宗羲在其著作《明夷待访录》中批判明代的专制集权制度“……（君主）以我之大私为天下之大公。……视天下为莫大之产业，……屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业，……敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然，……然则为天下之大害者，君而已矣。”谁不知道“君私于上、吏奸于下”的道理？君主专制集权私据天下就必然产生官吏体制性的贪腐泛滥。对于“太祖之问”，从政治制度方面分析，只能回答：悲夫！明太祖不知，其意欲消除者（贪腐横行），正是其竭力维护之僵化的专制集权制度之必然产物，贪腐横行并不是单纯靠法律和刑罚可以惩处和预防的。
    中国古代法家思想及执行其理念的历代君主权臣（明太祖朱元璋就是一典型）从报复和功利角度出发，得出重刑主义的结论，“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂（《盐铁论·刑德》）”，以法制民、以刑止刑，“出五刑酷法以治之，欲民畏而不犯（《大明律·序》）”，直接以严酷刑罚杀戮来保证法度施行，枭首、剥皮、凌迟、株连等刑罚之酷烈与繁复贯穿于上古到清末。治狱之吏又趋求上意，导致酷刑冤狱迭出，社会畸形。史实证明，酷刑无法预防和减少贪腐犯罪，社会也无法走出治乱循环的怪圈。对于“太祖之问”，从现代刑法学理论的角度出发，可给予直接简明的回答：刑罚只可以惩处犯罪的后果，而不能够消除犯罪的原因。
    与中国古代法家思想不同，近代以来，意大利法学者贝卡利亚撰写的《论犯罪与刑罚》（转引自法学者黄风先生的译本）在刑罚与犯罪预防问题上提出以下理论：“从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。……即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已，……严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。”也就是说，刑罚具有威慑犯罪人的作用，但刑罚的最主要目的应在于预防犯罪人再次犯罪；而严酷的刑罚在惩处犯罪后果的同时也会使刑罚的效果发生贬值，在预防犯罪方面作用是极为有限的，而且是违背法律的公正性原则。《论犯罪与刑罚》提出反对严酷刑罚的观点已经成为现代文明国家刑事法律的基本原则，国际公约和各国刑事法律立法都规定坚决杜绝以酷刑或过重的刑罚来惩处犯罪人。如《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”同时，法律和有关刑事司法解释规定对有悔改、立功的罪犯可以依法予以减刑、假释，使罪犯主动接受教育改造，减低再犯可能性，对犯罪行为起到特别预防作用。
    翻读《中华人民共和国刑法》，此部法律对公职人员贪污贿赂渎职犯罪的惩处规定不可谓不严厉，也可视为一“重典”，如第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十三条规定对犯贪污罪的处罚：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。按照刑法条文规定，国家工作人员贪污贿赂犯罪涉案定罪金额十万元就是属于“情节严重”的情形，应被判处十年以上有期徒刑的刑事处罚，刑罚惩处不可谓不严厉。而对照近年来见诸报端的诸多反腐“成功案例”，诸如某某中央部委官员、省级党政领导等官员涉案定罪金额动辄千万、数亿以上，权力腐蚀下沉沦的人性令人震惊，读此刑法条文似有恍若隔世之感觉。难道这是随着经济增长，现行的贪腐犯罪刑事起刑标准和量刑标准太低了，还是社会改革严重滞后导致贪腐犯罪泛滥不可收？笔者以为，在事实上存在贪腐犯罪案件查发概率极低和公权力运行未能得到严密监管、社会环境未能改善的情况下，简单的以法论法意义已是不大，当前严厉的刑事立法和刑罚惩处并不能对预防贪腐犯罪起到直接有效的作用。
    对于回答“太祖之问”，如何实现一般预防作用、最大程度遏制和预防贪腐犯罪发生？笔者以为，意大利法学者菲利提出的刑法社会防卫理论（转引自法学者陈兴良先生的《刑罚的启蒙》一书）是应对当前形势的最佳答案和最可行措施，具有重要的现实指导意义。二十世纪初，以菲利为代表的刑事社会学把预防犯罪的重心从刑事法律条文的制定、执行转移到与刑事犯罪有关的社会政治经济政策、矫正制度和教育制度的实施。刑事社会学理论以为，刑罚通过对人的意志的威慑而阻止犯罪行为发生的实际作用并无想像的那么大，犯罪行为发生是由犯罪人生理、地理和社会等因素决定的，而社会经济因素是最重要的决定作用。所以，除了对犯罪人进行矫正即刑罚预防以外，更为重要的是社会预防，即实施社会改革，着力改变产生犯罪的社会制度因素。菲利提出的刑罚替代措施包括：制定简洁易懂的法律、经济自由贸易、政治开明协调、提高公民受教育的广泛度等。如果说菲利之前的刑事法律学说注重于通过立法、司法运用刑罚惩处、消除犯罪行为的“毒树恶果”，那么菲利提出的刑法社会防卫理论更侧重于法学者根据法学理论和面临的犯罪发案形势参与制定社会公共政策，以改变生长“毒树恶果”的土壤，更重视刑法对犯罪行为的一般预防作用。在当代社会，菲利提出的社会预防的犯罪控制理论在多数文明国家得到肯定和实行，刑事立法-刑罚惩处-矫正教育-完善社会公共政策的刑事一体化模式得到诸多国家的普遍认同，对犯罪行为的一般预防作用的效果非常明显。如连续十年进入透明国际（组织）公布的“全球清廉指数”排名前十名的新加坡，就是严格执行反腐败社会防卫制度---官员财产终身申报制度，对重要官员的财产申报强制在媒体上公布，官员不申报或作虚假申报都视为犯罪。
    在当前，根据刑法社会防卫理论，最有效的犯罪预防措施就是提高案件查发概率，犯罪成本包括实施犯罪过程中的时间、行为等直接成本，还包括执行刑罚和案件查发概率等机会成本。而通过实施一系列社会公共政策提高贪腐案件查发概率，案件查发概率越高，对遏制贪腐犯罪作用越是事半功倍，提高案件查发概率比加重刑罚惩处更加有效。而提高权力产生和运作的透明度、减少权力对微观经济领域的干预、实现公民言论自由以加强舆论监督、实行官员财产公开公示制度等就是提高贪腐案件查发概率的最有效的社会公共政策。菲力在阐释其刑法社会防卫理论写道：“通过改变社会环境，立法者可以改变自然环境及人的生理和心理状态的影响，控制很大一部分犯罪，并减少相当一部分犯罪。我们深信，一个真正文明的立法者，可以不过多地依赖刑法典，而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患。最先进的国家依靠在有效的社会改良基础上的刑事立法的有益的、预防性的影响来减少犯罪的经验都肯定了这一点。”据此，我们可以认为，没有配套实施提高贪腐案件查发概率的社会公共政策的所有严厉刑罚或厂卫特务方式的“霹雳”惩处手段，不过扬汤止沸、抱薪救火的虚假措施罢了。在严守罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提下，只有改良公权力运行的社会环境，监督和制衡公权力的运作，提高刑罚的确定性和降低刑罚的严酷性，改变生长“毒树恶果”的土壤，才是回答“太祖之问”，最大程度遏制和预防贪腐犯罪发生，从而避免贪腐犯罪“朝杀而暮犯”局面的真正有效的措施。
    苏杰写于2014年7月下旬