刘敬东：繁荣“一带一路”法治研究 构建“一带一路”法治理论体系

    习近平总书记在党的十九大报告中指出:“中国坚持对外开放的基本国策，坚持打开国门搞建设，积极促进‘一带一路’国际合作，努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通，打造国际合作新平台，增添共同发展新动力。”自2013年中国提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的“一带一路”倡议4年多来，“一带一路”建设在全球范围取得重大进展。无论是从发展规模和覆盖范围、还是从国际影响力来评价，“一带一路”已成为当前全球经济发展的主要推动力。在“一带一路”建设过程中，法治不可或缺，如何构建既顺应全球经济治理发展潮流、又符合“一带一路”特点的法治化体系，是当前我国法学界面临的一项重大课题。
    以规则为导向、开放包容、民主透明的法治化路径，不仅是建立新型国际关系的现实需求，更是国际关系保持稳定和可持续发展的必要保证。只有构建一套法治化体系，选择一条法治化的发展路径，实现国内法治与国际法治的良性互动，“一带一路”才能确保长期、稳定、健康发展。
    近些年来，中国国际法学界不辱使命，勇于担当重任，在“一带一路”法治化及相关问题研究方面取得重大进展，产生的许多成果对“一带一路”建设顺利推进发挥了积极作用。综合看来，我国法学界研究的重点问题或取得的重要成果主要集中于以下几方面:
    第一，研究“一带一路”倡议所具有的国际法意义和国际法进路。
    在分析“一带一路”国际法意义及进路方面，中国学者作了不少研究和探讨。例如，吉林大学法学院教授何志鹏认为，“一带一路”是中国在国际法治领域提出的新思维、开创的新道路、作出的新探索，它代表着中国在国际法律制度领域已经改变了传统的被动式的应对思维，初步形成了主动式的推进思维，指出“‘一带一路’倡议是中国实际贡献于国际制度的重要契机，其拓展治理主体、转变治理目标和强化文化传承的特色均有可能成为中国改进与完善国际制度的重要因素。”北京大学法学院副院长李鸣认为，“一带一路”建设必然与国际法发生密切关系，并指出了从国际法研读研究“一带一路”的路径、四个目的和六个重点。
    另外，一些学者意识到，“一带一路”建设能够为改变中国国际话语权软弱局面提供一个良好机遇，指出“一带一路”建设为国际法治提供了新的发展机遇，同时，国际法治的要求也给“一带一路”建设带来了新课题。而在国际法创新路径方面，一些学者提出，“一带一路”倡议下国际经济规则的创新需要通过沿线国家国内经贸规则与制度的完善来推进，中国应该充分发挥自贸区的作用。
    第二，研究“一带一路”法治化体系的构建方案。
    在这方面，中国学者着力于“一带一路”体系的系统建设，并为其法治化体系的构建出谋划策。例如，中国社会科学院国际法研究所教授刘敬东提出:“平等互利原则、规则化导向原则、可持续发展原则是构建‘一带一路’法治化体系应遵循的指导原则。这一体系应包括国际法和国内法两大内涵:在国际法方面，依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制，融入国际金融法、投资法和贸易法发展的最新成果，创新国际经贸规则，构建一个代表21世纪国际经济法发展成果的国际条约体系。在国内法方面，在对外经贸法律制度建设方面，中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题，改革、完善现有涉外民商事法律制度及司法运用，降低‘一带一路’建设中的法律风险，平等保护中外当事人的利益，为此，应推动沿线国家之间的司法合作，解决司法管辖冲突、国际平行诉讼和司法判决、仲裁裁决的承认与执行等问题。”
    中国对外经济贸易大学教授、上海大学法学院院长沈四宝等学者认为，“一带一路”倡议的落实需要一个长期的过程，也面临着诸多障碍，实现“一带一路”倡议的软着陆应该选择条约化、制度化的路径。青海民族大学法学院教授王刚认为，运用法治方式和法治思维推进“一带一路”建设是实施“一带一路”倡议的重要方法。广东外语外贸大学副教授韩永红则提出，考虑到“一带一路”国际合作中的不确定性，应该通过构建和实施软法机制为“一带一路”国际合作提供渐进的、可行的路径。中国人民大学法学院教授韩立余则提出，“一带一路建设既要强化国际法的保护，又要强化国家间的合作”。
    第三，集中重点研究“一带一路”的争端解决机制。
    争端解决机制是“一带一路”法治化体系极为重要的内容和组成部分，许多学者对此开展针对性的重点研究，并提出许多有益的建设方案，对构建符合“一带一路”特点的争端解决机制颇具理论和实践价值。
    总体上看，在这方面，学者们提出三种不同的路径和方法。一是着眼于国际与国内的互动联通，来构建立体的“一带一路”争端解决体系。刘敬东认为，构建“一带一路”争端解决机制，既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制，推动“一带一路”沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制，又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制，形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。二是聚焦现有国际争端解决机制，推动沿线各国之间的密切合作。中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生张超和山东政法学院法学院讲师张晓明提出，应该积极推动沿线国家加入全球性国际争端解决体系，通过实体性的双多边合作协议推动沿线区域争端解决机制的发展，探讨设计符合沿线地域特点的区域争端解决机制规则，依附亚投行建立“一带一路”争端解决协调机制。三是不少学者提出，应当建立专门的“一带一路”国际争端解决机制。浙江大学文科资深教授王贵国提出，应建立一个同时涵盖贸易与投资争议的机制，认为国内法院不适合解决跨国争议，欧美发达国家的商事仲裁机构掌握或垄断了大案要案的审理，WTO争端解决机制存在裁决执行难、受发达国家影响较大和企业、个人无法得到赔偿的问题，国际投资争端解决机制改革势在必行，因而，有必要为“一带一路”量身定制一套争端解决机制。浙江大学光华法学院博士后吴灏文也认为，现有争端解决机制的话语权掌握在西方国家手中，且普通法色彩浓厚，恐不利于“一带一路”建设。在贸易领域，华东政法大学国际法专业博士研究生蒋圣力认为，“一带一路”建设具有包容性、开放性和实质公平的价值取向，现有的贸易争端解决机制中，无论是具有强权色彩的WTO争端解决机制，还是具有小圈子性质的区域性贸易争端解决机制均无法实现其目标。佛山科学技术学院经济管理与法学院黄韵认为，“一带一路”背景下的国际贸易具有涉及区域经济集团多样化、经济社会发展水平参差不齐、受政治因素影响较大的新特点，因此，不能直接照搬已有的国际贸易争端解决机制。在国际投资领域，西南政法大学国际法学院院长张晓君和博士生陈喆认为，现有的争端解决机制存在涵盖范围较小、侧重维护投资者利益、东道国财务负担过重等问题，不符合“一带一路”建设实际需求，不利于自由化投资规则的实施。另外，还有学者通过实证研究发现，“一带一路”沿线国家在签订的双边投资条约中主要选择ICSID为国际投资争端解决机构，导致沿线国家作为被申请人的案件主要由“一带一路”区域外国家的国民处理，为了优化区域内投资争端解决现状、应对区域内不断增长的投资争端、利于地缘性投资保护并推进中国参与乃至引领国际投资规则再构建，有必要创建“一带一路”国际投资争端解决机构。
    第四，研究“一带一路”建设面临的法律文化冲突及融合路径。
    在这方面，许多学者着力于中国与“一带一路”沿线国家之间的法律制度及其文化方面的冲突，并试图寻求适当的融合方法和路径。
    例如，贵州师范大学法学院副教授包运成认为，规范“一带一路”建设的法律应包括全球性法律、区域性法律、双边法律以及相关国家的国内法律，但是这些法律可能发生冲突，解决这些冲突，既应遵循强行法优先、利益平等原则，也需根据实际情况设置合理的规则予以解决。武汉大学国际法研究所教授、博士生导师李雪平认为，“一带一路”建设面临宗教法与世俗法的冲突、沿线国家政权更迭和领土争端的不利影响，应重视运用万能市场与政府干预相结合的新区域主义，着力制定包含国际法“红线”的原则、规则和制度。
    王刚指出，当前“一带一路”建设中所面临的法律问题主要是法律冲突问题、区域经济合作问题、生态及环境保护问题、民间组织参与“一带一路”建设之法律地位问题以及国内相关立法之衔接与修改问题。为此，一方面，应通过制定相关行动计划、建立协商谈判和决策协调机制、确立共同行为规则等来解决“一带一路”建设中的宏观问题;另一方面，以解决相应微观问题为目的，从“一带一路”建设中的法律冲突协调机制、区域经济合作中的法治保障机制、生态及环境保护中的法治合作机制、民间组织参与“一带一路”建设法律地位之确立、推进国内相关立法的完善修改等方面予以法治化建构。
    上海财经大学法学院副教授何佳馨认为，由于“一带一路”国家涉及三大法系、七大法源，推进彼此之间的法律合作十分艰难和复杂，可以从加强立法，填补法律漏洞;加强执法，完善双边和多边条约和协定体系;重视犯罪治理与司法协助;加强法律文化的交流和沟通;推动“一带一路”沿线国家的法律学术研究等五个路径推进“一带一路”国家间的法律交流与合作。
    中国人民大学法学院教授丁相顺等学者指出，“一带一路”倡议的提出重新刻画了面向中国法学的世界法律版图，由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异，应全面、准确认识构建“一带一路”法律版图的艰巨性。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及“一带一路”的地缘面向，需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元，推动法学范式转型，促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展，为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。
    第五，研究“一带一路”建设中企业面临的法律风险及其防范机制。
    针对“一带一路”建设中中国企业“走出去”可能面临的法律风险，学者们进行了认真分析和研究，并提出了相关防范机制建议。
    例如，西北师范大学中亚研究院李玉壁和王兰认为，“一带一路”沿线国家隶属法系不同，对外开放程度、法治状况和市场化水平、贸易保护政策差异较大，中国企业在参与共建“一带一路”中可能会遭遇因投资贸易、市场准入、知识产权保护、金融交易、劳工问题、环境保护等引发的法律风险。面对诸多法律风险，政府可通过与投资伙伴国签署投资保护协议，建立海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度，有针对性地开展风险管控专项培训，优化创新海外投资保险制度等措施加以应对。企业应学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的相关法律，严格依法经营，遵守国际贸易规则，重视争端解决机制，善于利用中介机构进行尽职调查，提高自身风险防范意识。
    复旦大学法学院教授、博士生导师、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华认为，国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与“一带一路”经贸活动。中国涉及国际制裁的法律和实践中一些法律问题需要解决，如制裁的域外效力与应对问题，制裁是否为合同法上的不可抗力问题等。中国政府或企业应通过国际经贸多元化和国际法律诉讼来应对滥用国际制裁。
    中国社会科学院西亚非洲研究所研究员、教授、博士生导师朱伟东认为，中国和“一带一路”国家间现有的民商事争议解决机制还存在许多不足，主要表现在诉讼解决方面双边途径还不畅通，多边机制尚不健全，沿线国家国内法律制度复杂多样，不便于当事人了解。中国应鼓励当事人通过仲裁解决此类争议，并逐步通过完善国内涉外民商事争议解决制度、推动与沿线国家签订更多双边条约、以及主动提议创建多边机制的方式，为“一带一路”倡议的顺利推进创造良好的法律环境。
    第六，研究“一带一路”建设中涉及的具体法律问题并提出建议。
        
    在“一带一路”建设可能涉及的一些具体法律问题上，许多学者开展了深入研究，并提出了很有价值的解决建议。
    例如，安徽师范大学讲师余筱兰认为，《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度，产生于海上运输电子商务大背景之下，对于中国发展“一带一路”电子商务有很好的借鉴意义。我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。另外，我国海商法第四章应作相应修改，采纳电子运输记录制度的相关规定。西北大学教授曾加等则提出，应在“一带一路”倡议下逐步完善意思自治原则的相关规定，建议意思自治条款的效力由准据法的内容决定，明确约定涉外合同关系中的法律适用，适当限制意思自治原则在涉外合同领域中的适用，从而避免上述法律冲突的产生。
    湖南师范大学法学院讲师朱雅妮认为，随着可持续发展观念的深入，国际投资实务中出现因环境问题导致投资失败的实例，国际投资法也呈现出借助多边贸易和投资体系应对环境问题的趋势。中国—东盟自贸区应采用符合实际情况的环境附属协定模式，在实体内容上，环境附属协定应包括环境保护水平、环境监督措施等典型条款;在程序问题上，环境附属协定应引入专门的环境争端解决机制。
    北京外国语大学法学院的傅宏宇和张秀认为，“一带一路”国家国有企业在国民经济和社会发展中发挥着重要作用，现有国企国际法律规范是基于传统国企理论构建，不能完整反映“一带一路”国家国企制度现状和发展需求。应基于沿线国家共识，坚持所有制中立、强调国企社会责任、促进包容性增长和可持续发展，是构建与完善“一带一路”国家国企法律制度的重要原则。北京师范大学法学院副教授邢刚提出，中国企业以政府和社会资本合作 (PPP) 模式参与“一带一路”建设时，应给予政府单方变更合同条款充分的重视。
    华东政法大学马克思主义学院讲师花勇认为，海外劳工权益是海外利益的重要组成部分。伴随着“一带一路”建设的持续推进，海外劳工的数量不断增大，遭遇的风险和危机不断上升。现有领事保护已不堪重负，必须制定海外劳工权益保护专门法律，加快与“一带一路”沿线国家签订劳工保护双边条约，加快劳工权益国际立法和执法。中国劳动关系学院法学院公法教研室主任李文沛认为，针对“一带一路”对保护境外劳动者权益带来的机遇与挑战，我国应完善劳务立法、加强劳务管理、优化司法水平，双边以中俄为例，需要双方通过合作协议、法律协调机制和法律教育等手段实现权益保护。区域以中国与中亚地区为例，要求加强政府间协商，同时完善本国立法和法律服务;全球视角下，需要结合劳务合作国际性特点，加快合作协议签署和国际平台搭建进程。
    此外，苏州大学王健法学院教授上官丕亮认为，“一带一路”建设中的公共财产保护应引起高度重视，它是一个宪法问题，应平衡各种关系，切实贯彻宪法精神。“一带一路”建设中的国内外中国公民的人身自由、财产权、言论自由、批评建议权等基本权利的保护问题同样应充分关注。建议制定《“一带一路”建设促进与监督管理法》，并建议国务院每年向全国人大及其常委会报告“一带一路”建设的情况。西南政法大学国际法学院教授张晓君和博士生魏彬彬认为，投资保险机制作为重要的国际投资保护工具，应针对“一带一路”沿线国家的发展水平，充分利用亚洲基础设施投资银行这一国际性平台，借鉴相关国际机制，通过签署条约，创建“一带一路”区域投资担保机构 (R IGA) ，提供投资“一带一路”沿线发展中国家的法律保障。
    针对“一带一路”国家之间的贸易摩擦，商务部调查局干部、中国人民大学法学院比较法学博士研究生白明认为，治理贸易摩擦和谨慎合理运用贸易救济规则，对于“一带一路”倡议的实施具有重要意义。要树立贸易摩擦的法律治理理念，将业界合作作为治理“一带一路”沿线国家贸易摩擦的前置条件，合理设置自由贸易协定中的救济条款，并且着力打造“一带一路”商事纠纷解决平台。
    上海对外经贸大学法学院教授宋锡祥和硕士研究生朱柏燃认为，外国法查明是我国建设“一带一路”进程中准确审理涉外民商事案件的基础，也是正确适用外国法的前提条件。在“一带一路”倡议大背景下，我国应理所当然地对外国法查明制度的立法进行适当的整合和协调，进一步细化外国法查明的责任主体，对于当事人和民间专业机构查明的外国法是否准确有赖于法官适用时行使自由裁量权，而不必对其真实性或合法性承担责任，积极拓展外国法的查明途径，双边司法协助协定中增列专门针对外国法查明的规范，适时增加更多的查明中心，在立法上肯定查明途径无需穷尽、明确查明期限并对于无法查明外国法作出灵活的处理等，从多个方面采取改进措施以提升我国司法的国际影响力和公信力。此外，结合当前“一带一路”之倡议背景及现行立法与司法保障的现状，我国应优化完善相关司法制度，树立大国司法理念，主动淡化司法主权观念，缩小专属管辖范围等;同时，借鉴吸收国内外的先进做法，树立开放性思维和全球性战略。
    中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为，临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。“一带一路”沿线国家分属不同的法系，所涉事项适用的法律类型多样，因此，“一带一路”视角下的临时性救济制度也具有特殊性，应从多层面构建。
    在“一带一路”建设安全环境建设方面，中国政法大学副教授李卫海认为，海上航运的安全，在“一带一路”倡议中占有重要地位。近年来，海盗、海上武装劫持、海上恐怖袭击等海上暴恐事件频繁发生，对国际和中国海运利益构成极大威胁，对实施海上丝路战略构成严重挑战。以防范索马里海盗为例，聘请专业安保公司实施驻船武装护卫，是确保海运安全的有效模式，不仅符合国际法，也为许多发达国家和地区法律所允许，在夯实中国海洋总体安全上具有战略意义。应在新型国家安全法律观的统合下，加强法律保障，与军舰 (机) 护航齐力协作，共同型构中国海运安全的最佳模式，确保中国海上核心利益的实现。
    此外，一些学者从比较法角度研究了“一带一路”面临的法律问题。例如，清华大学法学院助理教授鲁楠分析了美国20世纪先后两次开展的“法律与发展运动”的经验和教训，提出在“一带一路”的法律移植中，我国应避免线性法律与发展观，法律工具主义观，隐性殖民主义观，“中国模式”完美论和万能论及法律移植的意识形态观五个观念陷阱。
    通过梳理、分析中国学者对“一带一路”法治体系及其相关问题的论文及报告，本文归纳总结出中国学者取得的以上六大方面的研究成果。当然，此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部，但应当能揭示当前中国法学界“一带一路”法治体系及其相关问题研究的基本面貌，并从中得到相应的结论和启示。
    从总体上看，中国法学界特别是国际法学界对“一带一路”法治体系及其相关问题研究高度重视，积极作为，宏观领域及微观领域的学术研究正方兴未艾，这对于“一带一路”建设的长期稳定、健康发展大有裨益。应当看到，随着“一带一路”建设的深入推进，其法治化发展路径面临的各种法律问题将越来越多、越来越复杂，自美国特朗普当局上台以来，以美国为代表的逆全球化及贸易投资保护势力抬头，“一带一路”法治体系建设无疑将遇到巨大挑战，急需更多的、更有针对性的成果以应对各种风险和挑战。虽然已经取得大量研究成果，但与变化多端的国际形势及“一带一路”深入发展的势头相比，法学界的相关研究仍尚显不足，特别是在“一带一路”法治体系构建研究方面、在与全球治理的发展动向之间的关系研究方面、在“一带一路”涉及的国际商事仲裁、投资仲裁制度研究方面、在中国涉外民商事审判制度研究及中国与沿线国家之间司法合作等方面，目前还缺乏有建设性的研究成果，此外，尚未将“一带一路”法治研究成果向世界广泛传播，与国际上的交流明显不足，研究成果向实践转化方面也亟待加强。
    尽管面临许多困难和挑战，但有理由相信，中国法学界将不辱使命，勇于承担起历史赋予的重任，继续奋发而为，为“一带一路”建设贡献更多的法律智慧和力量。
    2015年3月28日，国家发展改革委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。
    作者简介：刘敬东 中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任，研究员，研究生院教授。中国法学会WTO法研究会副会长，最高人民法院第四届特约咨询员，最高人民法院民四庭副庭长(挂职)，兼任对外经贸大学博士生导师。国际法学博士，美国哥伦比亚大学、瑞士苏黎世大学访问学者。曾获中国国际法学会2012年度“航天科工”论文奖、2014年中国法学会第七届WTO法与中国论坛优秀论文二等奖、2015年中国法学会第八届WTO法与中国论坛优秀论文一等奖。
    来源：《人民法治》2018年第2期