宋华琳：宪法引导下的行政行为形式改革

    传统行政法学更为关注行政行为的合法性，侧重于从法院的角度观察行政权，更多强调法律对行政的控制，但随着行政法学发展和时代变迁，在恪守行政合法性的前提下，应以宪法为依归，去追求“正确性”的目标，探究如何改革行政行为形式，依法有效实现行政任务。
    宪法导引下的行政任务
    在行政法学的知识谱系中，更多聚焦于行政行为的合法性，而对于何为行政任务，如何实现行政任务，未能予以足够的观照，或将行政任务限于秩序行政的范围。但行政法的发展取决于行政任务，行政任务是依据法律规定的行政任务和行政权限，由行政主体完成的国家任务。何为“完成”任务，对此并无明确的界定，因为这包括各种实现行政任务的形式。其实，宪法设定了国家目标，指出依据宪法的意旨，国家应对这些政策领域予以特别的关注，这些规定超越了各具体领域的个别细节和相关法律界限，使得国家去思考其任务领域的长期行为及发展模式。因此，有必要结合宪法规范与宪法原理，探求不同行政任务的宪法基础，继而分析行政机关在履行该行政任务时所承担的法律角色。
    以秩序行政为例，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第15条第3款规定，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。《宪法》第28条规定，“国家维护社会秩序”。《宪法》第53条要求公民必须“遵守公共秩序”。在基本权利保护义务的观照下，行政需要对安全和自由秩序提供保护，来确保公民在与社会其他团体、个人的互动过程中，其利益不受其他主体侵犯。这凸显了秩序行政的必要性。秩序行政是最为传统、最为典型的行政类型，其目的在于维持社会秩序和国家安全，并排除对公民和社会的危害。行政主体可以通过处罚、强制等形式，采取可能限制公民自由权利行使的手段，来实现秩序行政的任务。
    以给付行政为例，《宪法》第14条第4款规定，国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。《宪法》第44条规定，退休人员的生活受国家和社会的保障。《宪法》第45条第1款第1句规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；第45条第1款第2句规定，国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。在这些目标导引下，行政应承担提供给付的责任，履行为公众提供生存照顾的任务。随着社会的高度发展，行政不仅仅是社会秩序的消极维持者，更应该为公民实现生存权提供积极的服务，承担这种服务功能的行政被称为给付行政。可以通过行政给付、行政合同、福利券等形式，来实现相应的行政任务。
    以发展行政为例，《宪法》序言提及“科学发展观”“发展社会主义市场经济”“贯彻新发展理念”。《宪法》第7条、第8条、第11条规定了国家发展国有经济、集体经济和非公有制经济的义务。《宪法》第14条第1款规定，国家“发展社会生产力”。党的十九大报告中也指出，“更加突出的问题是发展不平衡不充分，这已经成为满足人民日益增长的美好生活需要的主要制约因素”。行政可以在尊重当事人自主决策和满足其营利需求的前提下，采取发展措施促进当事人按照行政发展的意图，积极行使经济性民事自由权，以解决市场在实现政府发展方针上可能出现的有效性和低效率问题。所采取的形式可以是行政指导、拨款、补贴、公私合作等。
    行政任务变迁与行政行为形式改革
    传统讨论较多的行政处罚、行政强制、行政许可等行政行为形式，通过限制相对人权利或增加相对人义务的方式，实现防止危害发生或维护公共安全与社会秩序的行政任务。通过下令、禁止、许可保留或处罚威慑等手段，对受规范者产生一定影响。在我国《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》的制度设计中，更多体现了控权的思想，力图控制行政权的“滥”，防止行政权力的滥用，却相对忽略了如何防范行政权的“软”，如何有效行使行政权。传统行政法学侧重于从法院的角度观察行政权，更多强调法律对行政的控制，偏重行政机关与相对人产生的外部法律关系，已无法回应有效履行行政任务的挑战。
    传统行政法学的体系建构是围绕行政行为这个兼具行政诉讼法、行政程序法和行政实体法三重功能的精致概念展开的，但为了更好地实现行政任务，而今出现了许多相对新颖的行政行为形式，例如标准制定、违法事实公布、强制信息披露、特许契约、约谈等。如何对这些履行行政任务的基本模式展开分析，把握行政法基本原理在此间的适用和变化，是亟待直面的课题。作为行政法学的新发展，除了强调应用传统的法释义学方法之外，还要整合效果取向和结果考量的方法，让行政法成为“达成希望的效果，以及避免不希望结果”的工具，其学术品格不仅仅是法律适用，而且涉及关注立法政策选择，涉及行动实效。随着行政任务的变迁，不仅应考虑依法行政对行政行为的约束，还应考虑“作为调控科学的行政法学”，运用包括成本收益分析、比较衡量等政策评估工具，从政策面对既存的法律制度加以评判，从实现行政任务的角度对不同行政行为形式加以比较。
    应将行政行为形式视为有用的、不可或缺的调控手段。要考虑如何“合事理地履行行政任务”，在此关怀引导下，行政法学可以更为细致地分析行政机关各种履行行政任务的方式，在个别任务领域中各种行动者的动机、功能与责任分配，以及就此发展出的由行为形式、组织、程度所组成的整体规制模式。通过探讨不同调控主体、客体、媒介和手段的关系，可以进一步分析各种调控构想的优缺点，分析如何强化行政法的调控能力。
    行政过程论与行政行为形式选择
    传统行政法学更注重各种行为形式的最终法律效果，相对不注重各种行为形式之内在关联，每每对某种单一行政行为形式的法律性质进行探讨，即所谓局部性考察。但现实的行政通常是由多种行为形式复合或连锁构成，或有必要引入行政过程论的视角，以期对行政法现象形成系统的认识。传统行政法学往往更多关注行政法律行为，即关注行政主体针对具体事件行使行政权、单方面作出的对外直接产生法律效果的行为，但为了回应现实的需要，实践中引入了诸多新型行政行为形式。对这些新型行为形式展开研究，有助于拓展行政法学研究的领域。对于行政过程中的某一个具体制度而言，可能会涉及不同行政行为形式之间的选择，更有可能的，则是某一个具体制度是由不同的行政行为形式方式组合而成，各种行为形式之间有着密切的关联。
    第一，传统行政法学对行政许可、行政处罚、行政指导等诸多行政行为形式的研究，更多的是静态的各个击破式的割裂研究，却忽略了每一个现代行政过程都是由一连串节点组成的，都是为了实现某一特定政策目标所进行的环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合。要将其作为一个动态的行政过程，全面地把握整个事件和其间的法律现象。第二，为了实现特定的行政任务，在行政过程的每一个节点，都可以选择此种或者彼种行政活动方式。需要研究如何针对不同的行政领域、调控事项和产业结构，来选择不同的行政活动形式。分析选择时应考虑的相关因素，并努力做到行政行为的手段与目的相匹配，确保“不可用大炮打小鸟”。第三，行政任务不同，行政行为形式不同，行政组织架构和行政程序设计也不同。例如在给付行政领域，较多地使用了私法的行为形式，其行政组织架构中也会强调私法组织的作用，行政程序设计会更为关注合作治理和公众参与；在风险行政领域，较多采用了预防性规制措施，其行政组织架构中会更强调行政机构的专业性和权威性，行政程序设计更为关注对专家咨询程序的引入。如何把握“行政任务—行政行为形式—行政组织—行政程序”之间的关联，把握行政任务、行政行为形式、行政组织、行政程序这几个变量的相互作用与影响，更是颇具挑战性的课题。
    宪法不仅仅是宣言中的宪法，也是实践中的宪法。在探讨行政行为形式法治化时，对行政行为方式的设定和实施，不能与宪法规定相抵触。行政法还应积极实现宪法所确立的价值。对于宪法和法律所设定的行政任务，应积极规定相应的行政行为形式，以实现行政任务。行政机关对此有一定的行政行为形式选择自由。此外，在设定行政行为形式时，还应秉承法律保留原则。当行政行为形式对基本权利的干预或影响越深，对公众的影响越大，或相关事项在社会上容易引起更多争议时，应以立法机关规定为宜。这不仅是人民主权原则的要求，也是法律保留原则的体现。
    作者简介：宋华琳，南开大学法学院教授、副院长。
    文章来源：中国社会科学报2019年5月8日。