邓子滨：如何看待国家官员的超法规免责事由

    所谓“国家官员的超法规免责事由”，并非刑法理论上公认的“阻却事由”，而是专指国家官员实施了违法乃至犯罪行为，但基于国家宏大制度和宏观政策背景，在实践中得以减免其法律责任的情形，其基本逻辑为“目的证明手段正当”，陕西“强制引产”事件即为典型事例。世界各国虽然由严格禁止堕胎到逐渐允许有法定限制的堕胎，但不得任意处置胎儿乃是人性的底线，“胎儿值得法律保护”是最基本的共识。人的概念必须受制于“尊重个体生命”的道义命令，不应听命于不确定性的法律目的，从而使某些人失去法律规则的保护。灵活而多义的目的论解释会潜移默化地化解或者架空法律。一旦将某种目的深深地刻上“国家”或“高尚”二字，宣称“好的目的可以使坏的手段正当化”、“政府为了善的目的就可以违法”，目的便具备了无限的干预力，任何个人的牺牲以及各种形式的个人牺牲，就会轻而易举并且在所难免。必须给这种干预力以极大的限制，否则它会伤及自身。
    【关键词】国家官员；超法规；免责事由
    “强制引产”事件曝光后，陕西省计生委迅速派员实地调查并发出紧急通知，郑重重申坚决杜绝大月份引产。6月26日，安康市政府依据《行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例》等有关规定，对事件作出处理：副县长记大过，县计生局局长、镇党委副书记撤职，镇人大主席党内警告，县医院院长记大过，其他涉事人员也分别受到党内警告、记大过处分。[1]这样的处理结果基本上是“国家官员的超法规免责事由”的思路在作祟。
    一、何为国家官员的超法规免责事由
    刑法理论中有“超法规违法阻却事由”与“超法规责任阻却事由”的概念。前者是指纵使行为该当于构成要件，且不符合刑法上明文规定之违法性阻却事由，但若符合整体法秩序，亦可否定违法性之情事；后者是指虽有违法行为，但因另外具备刑法没有预定之特别事态而减轻或免除其刑罚。[2]根据这些定义，“超法规违法阻却事由”和“超法规责任阻却事由”的具体内容，因各国（地区）刑法的具体规定不同而有所不同。比如，台湾地区“刑法”第21条、第22条分别规定“依法令行为”与“业务上正当行为”不罚，而大陆《刑法》则仅规定丁正当防卫与紧急避险。比之台湾地区，我国大陆刑法理论上的超法规违法阻却事由就要宽泛一些。除依法令行为和正当业务行为外，“超法规违法阻却事由”还包括被害人同意、推定承诺、自救行为、自损行为、义务冲突，等等；[3]“超法规的责任阻却事由”则包括期待可能性、不可抗拒的强制、上级的违法命令、安乐死，等等。
    而所谓“国家官员的超法规免责事由”，不同于刑法理论上基本公认的上述各类“阻却事由”，[4]而是专指国家官员实施了违法乃至犯罪行为，但基于国家宏大制度和宏观政策背景，在实践中得以减免其法律责任的情形。其基本逻辑为“目的证明手段正当”，具体而言，就是以正当目的为不法手段正名，或者以宏大蓝图抹杀具体权利。这种“免责事由”的特征是：（1）行为人主要是国家官员或经其授权的人，也包括未经授权但日常听命甚至临时召集的为国家官员做事的人；（2）故意实施违法行为，甚至已经构成犯罪，且行为手段恶劣以至残忍；（3）行为皆有宏大制度背景或宏观政策根据，但无具体法律授权或者法律依据；（4）对行为人的处理结果，无一例外地大事化小，小事化无。
    “国家官员的超法规免责事由”之所以能够在实践中大行其道，与当前刑法学界，乃至整个法学界，对目的解释论的极度推崇不无关系。目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（本条）的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探究刑法目的。[5]如果刑法学可以算作一种技艺，那么，“每一种技艺要达到的目的是明确的，而手段的价值是由技艺的目的来决定的。比如说，怎么判定农耕中所使用的肥料的价值，人们永远也不会因它引起了过路人的不适来判定”。[6]这种以有用为善好的价值观，似乎已经得到普遍确认。卡多佐也认可“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂”的说法。[7]乃至于在刑法学界已经有极少数学者直接将“为了正当目的的相当的手段”视为“超法规的违法性阻却”，[8]这种说法已经为“国家官员的超法规免责事由”可能堂而皇之地植入刑法学提供了理论上的基板或支架。
    其实，“法有目的的想法有些难以解释，而且根据假定的法的目的得出的结论可能是危险的”。[9]尼采相信“人类至今还没有目的”，[10]我们不应粗暴地斥责他狂妄自大，而是应当认真对待他的警示。实际上，人类确实从未就共同的生活目的达成一致，否则这个世界不会如此动荡不安、乱象丛生。而金里卡也认为，近代人不再从目的论的角度去思考政治问题，因为近代人不再敢预设一个明确、客观、完美的目的状态。今天，人类事实上已经没有理智资源，去主张一套完美的目的状态；人类在利益、理想与认知上的多元化，也已经无可挽回。[11]
    不过，即便承认目的及其意义，我们对目的的追求也应当有所节制，“以目的论解释为最高准则”[12]的法学诠释方法也应当及时得到反省。理论上可以继续争辩，但实践中以高尚目的来纵容卑劣手段的事件一再发生。从老师强迫大学生吃扔到垃圾桶里的馒头，到警察向拒绝查扣电动车者喷辣椒水，等等，典型事例就是不久前发生的“强制引产”事件。
    二、涉嫌犯罪未受刑事追究背后撑腰的是国家官员的超法规免责事由
    “被计生部门强制引产，成了一些公民心中永远的痛。如此践踏公民权利、违背法治精神的做法，竟然能在大力推进道德文明建设的今天一再上演，实在是社会之耻。”这是网上转发最多的跟帖之一，它触及了此类事件的共同背景：平时有头有脸的官员，竟然组织一群人明目张胆地残害生灵；而医院、医生也肯助纣为虐。根本原因在于，他们是公家人，干的是合乎国家目的的公事。“目的”的大旗越举越高，就越有必要从理论上肃清唯目的论的流毒，及时补偏救弊。
    2001年，9届人大常委会第25次会议通过的《人口与计划生育法》的目的是什么？这并不是一个很好回答的问题。从该法第1条的表述看，“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育，维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步”应当是其立法目的。不过，今天看来，这样的表述大可商榷。首先，它难于测量和把握，因为人口与经济、社会、资源、环境是否协调发展，需要多部门、全方位、长时间的观察、统计、测算，事后总结评价尚且困难，用以作为事前的目的指引，几乎是不可能的。其次，它以协调一致、统一全面为理论预设，但没有指出，如果计划生育与“维护公民的合法权益，促进家庭幸福”有矛盾，应以谁为先？而生活实践中，这样的矛盾是经常发生的，甚至是一种常态。再次，一部具体的法律，一旦以促进“民族繁荣与社会进步”为诉求，那么，当公民个体的生育愿望和安排与“民族”、“社会”的繁荣、进步发生冲突时，个体只能让步。而在计划生育这个特殊语境中，个体的让步形式往往是未出生的“人”的生命的提前终结。最后，如果“个体”的牺牲累积到一定程度，或者以某种触动人性底线的方式作出牺牲，目的就会反过来吞噬自己。也就是，控制人口成为唯一目标，那些宏大高尚的目的反而被销蚀。
    还要追问的是，法所张扬的、明示的目的，一定是它力图实现的真实目的吗？事实上，立法者往往是一群人，不可能同时想到要立一部法律，推动立法提案的往往是某些人或者某个利益集团，他们为了说服立法者，一定会夸大立法的必要性。为什么要设立某个“禁停”标志？是为了防止事故，加大交通流量？还是为了便于罚款？火车票实名制究竟是为了遏制倒票，还是为了全面掌控每个人都去过哪里？非法吸收公众存款的罪名设立，是为了促进市场经济，维护金融秩序，还是为了维持现有的金融垄断？目的本身不仅极不可靠，而且实际的效果很可能背离最初的目的宣示。比如，合同诈骗罪的设立原本可能是弘扬契约精神，而事实上，这个罪名往往成为刑事追诉机关介入经济利益纠纷的依据。所以，“意欲为每一个法律规范安排一个具体的目的，可能天真了一点。存在着或近或远，或低或高的目的。目的的概念--是灵活和多义的”。[13]
    而一旦目的被宣示为双重或多重的，某些有资格谈论和运用目的的人，无论将其力量、重点放在哪个方面，都没有明显的不妥。权力得以游走于双重或多重的目的、任务和使命之间，根据自己的需要调整自己的位置。《人口与计划生育法》第2条第2款提出了“控制人口数量，提高人口素质”，而这两个目标其实并不完全兼容。如果人口控制主要是在某些人群中完成的，那么，控制人口数量就可能是以降低人口素质为代价的。不过，由于《人口与计划生育法》确立了多重的目的，各目的之间的矛盾往往不易被发现，某些长远的目标，比如该法第3条“增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合”的要求，会不由自主地让位于切近的“控制人口数量”的目的。因此，“目的性法律推理以及非形式的正义也给一般性理想带来了麻烦。政策取向的法律人坚持认为，解释一条规则部分地就是选择对于他赋予该规则的目的之达成最有效的手段。但是，由于判决所针对的社会环境变化了，判决制作者对于他能获得的手段的理解也变了，因而，解释规则的方法也必须变化。结果的不稳定性随着公认政策的摇摆，随着它要解决的特殊问题之可变性而增加了。”[14]
    无需讳言，目的不仅可以选择，而且目的支配着手段，手段则为目的服务，于是，手段的自由选择以及过限使用就是无可避免的。[15]就目的与法律的关系而言，“目的导向的法律推理以及对实质正义的关注逐渐占了上风，法律推理的风格就开始接近了政治和经济的共同的推论方式”，[16]所以，目的可以潜移默化地化解或者架空法律。只有目的而没有手段限制，本质上属于绝对主义的纲领或者独裁的指令。因此，要预先假定一种关于合法手段的范围，“除非对于手段的选择有非工具性的限制，否则，任何东西都可以在原则上被当作任何目的的手段。这样……就不可能存在稳定的社会秩序。……不论人们是否喜欢其结果，某些事必须做而其他事必须避免，可能是道德推理的一个根深蒂固的特征”。[17]
    在开展和推进人口与计划生育工作中，根据《人口与计划生育法》第2条第3款的规定，“依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度”似乎是国家必须做的事情；而根据第4条第1款的规定，违法行政，野蛮执法，侵犯公民合法权益，应当是各级人民政府及其工作人员必须避免的事情。而事实上，必须做的没有做，或者不知从何做起；必须避免的没有避免，或者根本无从避免。具体到“强制引产胎儿”事件，依照《人口与计划生育法》第39条的规定，镇政府工作人员构成“侵犯公民人身权”并且“滥用职权”。但耐人寻味的是，此番对涉案人员的处罚，主要依据的是《行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例》，没有涉及《人口与计划生育法》第6章有关“法律责任”的规定，更不可能追究涉案人员的刑事责任。涉嫌犯罪而不受刑事追究，背后撑腰的正是本文所谓“国家官员的超法规免责事由”。
    三、多谈守法，少谈目的，时刻当心目的及其反噬
    关于强制堕胎，不同国家有不同的伦理争议，进而形成不同的法律制度。“初始的问题在于，我们是否应当寻求一个单一的关于人的生命及其自然死亡的概念，并用以涵盖生死问题赖以产生的不同法律情境？”[18]人的概念，不应听命于法律的目的，从而使某些人失去法律规则的保护。如果我们接受“婴儿在被排出母体，露出一部分时就成为人。当然，其在母体外没有独立生存可能性时，不应当成为故意杀人罪的对象”，[19]那么，我们实际上轻易绕过了一个问题：排出母体后叫“婴儿”，是人；排出母体前半小时或者前一分钟叫“胎儿”，不是人。这样的人与非人的划分，是否仅仅为了满足我们计划生育的基本国策要求？进而，某个恶人在孕妇临产前十分钟击打她的肚子，依照“排出母体说”，如果胎儿因这一击打而生下来是残疾的，或者生下来以后因伤重不治而死，那么，恶人可能构成故意伤害罪，包括故意伤害致人死亡；而如果胎儿因这一伤害当即死亡，排出母体的是死胎，恶人反而可能无罪。[20]
    由于我国目前以计划生育为基本国策，法律的规则不得不为了满足控制人口的目的而对生命的概念采取工具主义立场，我国大陆刑法甚至不能规定堕胎罪。因此，在我国，
    一对夫妇如果只想要男孩，往往选择对胎儿进行性别鉴定，进而终止女性胎儿妊娠。根据全国人口普查统计结果，男性实际出生率高于自然状态，这被顺理成章地归因于人为的胎儿性别选择，国家人口计生委几次推动将“非法胎儿性别鉴定”和“非法的基于性别选择的堕胎”写入刑法修正案（简称“两非入刑”），但始终没有成功。原因在于，刑法学专家几乎一致认为，在“堕胎合法”的制度背景下，将选择性别的堕胎写入刑法是不合适的，司法实践中也是不可操作的，因为当事夫妻可以说“我们现在还无力抚育，不想要孩子”。
    世界各国在关于堕胎的问题上，基本上走了一条由严格禁止堕胎到逐渐允许有法定限制的堕胎。我国台湾的做法显然更具有参考性：“胎儿系生命体，为具有潜在人格之法益，怀胎妇女本人对于是否让胎儿留存其体内而生存之问题，并无所谓之自我决定权。……惟近年来，性观念与性行为之开放，以及伦理道德标准及社会价值观之改变，且在倡行节育之人口政策下，社会大众对于堕胎行为之非价判断与其非难性乃大幅度地下降，故有堕胎行为合法化之主张，1985年1月1日施行之《优生保健法》第9条所允许之六种人工流产，已将为数不少之堕胎行为合法化。”[21]不过，刑法的基本基调仍然是“堕胎非法，除非……”。[22]刑法越来越认可医疗性质的堕胎不同于恶意杀害胎儿，不过，涉及胎儿命运的治疗行为须符合比较严格的条件，方为业务上正当行为。这些条件主要包括：（1）医学相当性，即必须是对于保持及增进人的健康属必要且适合者；（2）医疗技术正当性，即必须以医学上承认之方法实施；（3）患者同意，否则属专断的治疗行为。[23]可见，不管具体的法律制度设计怎样改变，不得任意处置胎儿这一人性的底线没有改变。
    关于胎儿是不是人，美国的争论比较激烈，堕胎的反对者与支持者之间甚至剑拔弩张，但争论双方在“胎儿值得法律保护”这一点上有最基本的共识。[24]早在1947年，美国加利福尼亚州上诉法院确认，一旦生产过程开始，胎儿即成为人。[25]这是在援用普通法的一项原则：胎儿生下来必须是活着的，才能成为杀人罪的被害人。[26]1973年，美国最高法院判决要求，各州不得立法禁止怀孕12周内的自愿堕胎，从而通过认可怀孕12周以内的堕胎，间接认定怀孕12周之后的堕胎是违法的。[27]重要的是，我们关于胎儿的观念可以有所改变，或者说不得不与时俱进，但人的概念必须受制于“尊重生命，尤其尊重个体生命”的道义命令。因此，笔者不能同意以人数多寡来权衡生命价值的理论，[28]基于同一逻辑，也不能同意以月份大小来区分人与非人的实践。必须认为，自医学确认或妇女自己知道怀孕时始，人就存在了，胎儿也是人。不得杀人，所以不得堕胎。这应当是一项原则，基于胎儿畸形、妇女被强奸怀孕等而终止妊娠，必须作为例外情形存在，并且必须由法律确认这些例外情形。在生命处置这样重大的问题上，立法不应怕麻烦，学者不应屈从于所谓政策需要。
    更为重要的是，崇高的目的、宏伟的计划，往往是以人类的苦难和错误作基础的。[29]一旦将某种目的深深地刻上“高尚”二字，任何个人的牺牲以及各种形式的个人牺牲，就会轻而易举并且在所难免。“假如正是你自己，怀着最终使人幸福的目的来建造人类命运之大厦，给他们以最后的和平与满足；但是，这样做却绝对必须而且的确不可避免地要只是弄死一个小生命--那个用小拳捶打自己胸脯的小姑娘，要把这个大厦建立在她忍受痛苦的眼泪上--在这种情况下，你会同意做这样一个建筑师吗？”[30]笔者相信，一定会有人选择做这个建筑师，也一定会努力掩盖那个小女孩的存在。[31]上世纪70年代，美国的法院曾以“社会保护”的名义，支持俄勒冈州政府给一名有严重情绪紊乱病史的17女孩做绝育手术，具体理由是她没有能力抚育孩子，宏大的理由是州政府要将“对公民福祉的关怀扩展到未来的一代”。[32]而人一旦被迫接受这样一个思想，即最高的善和最高的目的是幸福，人就可能被控制在受奴役的地位。人的自由和尊严不允许把幸福和快乐当作生活的目的和最高的善，在自由和幸福之间存在着不可克服的冲突。陀思妥耶夫斯基笔下的“宗教大法官”就是建立在这个冲突的基础上的。“听我的，你就会幸福。”[33]
    一旦被上升到国家意志的高度，目的就带上了国家的名分，成为正义的化身，目的便具备了无限的干预力。必须给这种干预力以极大的限制，否则它会伤及自身。“政府是能力超拔、无所不在的师范，全体人民以它为好的榜样或者坏的参酌。政府犯罪具有毒化风气的作用，一旦政府成为违法者，就会滋生对法律的蔑视，诱使个人只奉自己为法律，导致无政府的动荡与混乱。宣称‘好的目的可以使坏的手段正当化’，宣称政府为了善的目的就可以违法，这样的宣称必将招致可怕的后果。”[34]所以，应当多谈守法，少谈目的，时刻当心目的及其反噬。
    邓子滨，单位为中国社会科学院法学研究所。
    【注释】
    [1]事件曝光后处理前还有一段小插曲：某些机构曾逆舆情而动，组织一些人到冯某家门前打出“痛打卖国贼，驱出曾家镇”的横幅，称其接受外国媒体采访是卖国贼行为。网上舆论开始分裂，有网民认为，计生部门已经认错，你还找国外的记者。要知道，外国记者最擅长的就是蒙蔽一小撮不明真相的群众，煽风点火，无限放大我们的过失，达到他们卑鄙的目的。所以，从这个意义上说，找外国记者，就等同于做汉奸。当然，也有网民尖锐提问：“国在谁的手里？一个小百姓有资格做卖国贼吗？”参见《陕西遭强制引产孕妇家被挂“卖国贼”横幅》，http：//news．163．com／12／062s／15／84RUJ94000011229．html，2012年7月30日访问。
    [2] 陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2008年增修版，第280页、第353页。
    [3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第211～220页。
    [4]必须强调指出，无论违法阻却事由还是责任阻却事由，既然是“超法规”的，各学者对其范围的界定自然有所不同。以期待可能性为例，其体系地位问题上，究属第三责任要素、构成要素，抑或责任阻却，理论见解不一。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第181～182页。
    [5]参见张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。
    [6][美]阿兰·布鲁姆：《巨人与侏儒》，秦露等译，华夏出版社2003年版，第68页。
    [7]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第63页。
    [8]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第173页。
    [9][英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第125页。
    [10][德]尼采：《苏鲁支语录》，徐梵澄译，商务出版社1992年版，第56页。
    [11]参见[加]威尔·金里卡：《当代政治哲学》（上），刘莘译，上海三联书店2004年版，“前言”第9页。
    [12]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，“代序”第11～12页。
    [13][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第92～93页。
    [14][美]布雷恩·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第106页。
    [15]“为了正当目的的相当的手段”，直接被一些学者视为“超法规的违法性阻却”。同前注⑻。
    [16][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994．年版，第186页。
    [17]同上注，第25页。
    [18][美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第273页。
    [19]同前注⑷，周光权书，第13页。
    [20]关于故意伤害胎儿的定性的讨论，同前注⑶，张明楷书，第763～764页。
    [21]林山田：《刑法各罪论》（上册），台北1999年增订2版，第83～84页、第91页。
    [22]日本刑法规定的堕胎罪比较细致，包括自行堕胎罪、同意堕胎罪、业务上的堕胎罪和未经同意的堕胎罪。参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董藩舆译，五南图书出版公司2000年版，第61～64页。
    [23]同前注⑵，陈子平书，第278页。
    [24]支持堕胎者承认胎儿是重要的值得法律认真保护的利益，但却强调孕妇对生育过程的自治，或者强调如果堕胎是拯救怀孕母亲的生命和健康所必须的，那么对堕胎施以刑罚就是违宪的。反对堕胎的理由则是生命来自上帝，生命至高无上，任何时候都不得杀人。基于这一理解，反对堕胎者心目中人的概念，自然包括胎儿在内。参见[美]彼得·德恩里科、邓子滨编：《法的门前》，北京大学出版社2012年版，第382～389页。
    [25]People v．Chavez，77 Cal．App．2d 624，176 P．2d 93（1947）．
    [26]3 Coke 50；1 Hale 433．
    [27]Roe v．Wade，410 U．S．113（1973）．
    [28]参见张明楷：《行为功利主义违法观》，《中国法学》2011年第5期。
    [29]参见[英]霍布豪斯：《形而上学的国家论》，汪淑钧译，商务印书馆1997年版，第131页。
    [30]刘小枫、陈少明：《康德与启蒙》，华夏出版社2004年版，第65页。
    [31]文过饰非的事例屡见不鲜。“强制引产”事件被广泛曝光后，镇坪县人口计生局官网曾有回应称：人民政府依据《陕西省人口与计划生育条例》，对冯某依法实施了终止政策外二胎妊娠术，并且否认采取过强制手段。我们还听到了似曾相识的告知：“目前，手术对象情绪稳定，身体状况良好，镇政府已派专人进行护理。希望记者体谅基层干部的苦衷。”有学者将公务人员的自我辩解概括为“4+1”处理模式。所谓“4”是指4个要素：一是领导重视；二是责任人幼稚，比如临时工、年轻、偷开公车，等等；三是行为偶然，比如不小心、冲动；四是严肃处理。所谓“1”是必须让领导无奈，强调工作的必要性和执法队伍的积极性，暗示领导不要过分追究从而打击士气。参见顾则徐：《南京城管的单口相声》，《南方都市报》2012年6月28日。
    [32]Cook v．State，495 P．2d 768 Or．（1972）．
    [33][俄]别尔嘉耶夫：《论人的使命》，张百春译，学林出版社2001年版，第135～136页。
    [34]Justice Louis D．Brandeis，Olmstead v．United States，277 US 438（1928）．