卞建林 田心则：我国刑事诉讼制度科学构建论要

    1978年至2008年这30年间，作为我国法学研究重要组成部分的刑事诉讼法学研究不仅取得了长足的进步与发展，而且也为促进我国刑事诉讼制度的改革完善作出了突出的贡献。笔者将通过对我国过去30年刑事诉讼法学研究的梳理与审视，凝练出对刑事诉讼制度科学构建具有重要影响的理论成果，并以此为基础探讨如何进一步发展和健全我国的刑事诉讼制度。
    一、端正刑事诉讼目的，确立人权保障意识
    刑事诉讼目的理论是刑事诉讼法学研究的一个重要命题，对刑事诉讼目的的完整理解和准确设定也是科学构建刑事诉讼制度的出发点和归宿。在1978年之前，受阶级斗争观念的直接影响，我国的刑事诉讼立法和司法奉行的是一切为了并服从于惩罚犯罪的一元目的观。在1978年之后，尤其是进入1990年代以来，人们权利意识的萌发促使刑事诉讼法学界开始对一元目的观进行反思，并逐渐在所形成的各种二元甚至多元的刑事诉讼目的观中确立起了“保障人权”的诉讼观念。[1]
    刑事诉讼目的的端正，保障人权观念的树立，开辟了刑事诉讼制度科学构建的新视角，提出了新要求。首先，科学的刑事诉讼制度应该包括严密的公权力制约机制与完善的诉讼参与人权利保障体系。刑事诉讼的最大特征就是以国家权力为主导，以国家强制力作后盾，因此在诉讼的过程中加强对公权力的规制和对个人权利的保障显得尤其重要。而单纯以“惩罚犯罪”为目的的刑事诉讼体现的是国家权力对公民个人尤其是被追诉人的单向度作用力，强调的是国家维护治安、恢复秩序的需要，公民个人缺乏对国家权力的防范能力。若要实现保障人权的刑事诉讼目的，就必须赋予刑事诉讼参与人广泛的诉讼权利，使其具有监督、规制权力的能力，切实有效地维护自身利益。其次，刑事诉讼中的人权保障应当以被追诉人为核心关切，这是因为被追诉人作为具有犯罪嫌疑、可能被定罪量刑的追究对象，受国家强制力的作用最为直接，影响最为严重。特别是在实行职权主义诉讼模式与长期受有罪推定思想影响的我国，如何改善被追诉人的诉讼地位，如何加强被追诉人的权利保障，是改革我国刑事诉讼制度最为急迫的任务之一。为此，必须确立无罪推定的原则，必须赋予被追诉人不受强迫自证其罪的权利，必须保障被追诉人以辩护权为核心的各项诉讼权利。第三，要充分意识到，“无救济则无权利”，如果法律赋予公民个人的权利得不到执法、司法机关的尊重，公民的合法权益受到侵害时得不到及时有效的救济，那么所谓权利就只能是空中楼阁，法律的规定也只能是一纸空文，保障人权的刑事诉讼目的观更是无法实现。因此，科学构建我国的刑事诉讼制度，必须加强诉讼参与人权利救济机制的健全与完善。从我国刑事诉讼的现状来看，强化诉讼参与人对办案机关程序违法行为的及时申诉和抗告、要求变更或解除、申请审查与救济等权利及保障，应当是构建诉讼中权利救济机制的重点。
    二、弘扬程序法治理念，健全程序制裁机制
    30年来，由于刑事诉讼法学界的大力弘扬，程序正义的理念正日益获得人们的接受和认同。一方面，人们对程序的目的性价值进行了重新认识，将其提高到与程序的手段性价值等量齐观甚至更高一筹的程度。另一方面，人们也对刑事诉讼中程序的功能进行了全新的解读，认识到在现代法治国家的刑事诉讼中，程序的作用在于通过将国家权力的行使纳入恰当的程序运转场景而保持其理性和适度的运作，使公民据此建立起对权力行使的合理预期和适当监督，以达致限制权力恣意、保障权利实现的最终目的。在此，法治原则与程序正义相得益彰，最终形成了刑事程序法治原则。
    刑事程序法治原则是科学构建刑事诉讼制度的基本指导方针。尊重程序法律规定，恪守刑事诉讼程序，乃是刑事程序法治的基本要求。但是长期以来，受程序无用和程序附庸等观点的影响，在我国的刑事司法实践中，程序的价值却未得到应有的尊重，程序性违法行为，例如非法取证甚至刑讯逼供，时常发生而且得不到有力的制止。因此，为了贯彻并实现刑事程序法治，就必须明确程序违法的法律后果，建立程序违法的制裁制度，通过对程序违法者不正当利益的剥夺促使其遵守法律所规定的诉讼程序，从而体现程序法的权威性、强制性和义务性。检讨我国现行刑事诉讼立法与实践，具有程序制裁性质的规定有一些，例如上诉审法院针对一审法院违反法定程序行为撤销原判、发回重审的做法，以及最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则，但总体而言，制裁的范围比较狭窄，制裁的手段比较单一，而且实际执行的力度不大。为此，应当扩大程序性制裁的范围，使其能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为，尤其要明确，侦查阶段的严重程序违法行为如超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师合法权利等，是程序制裁关注的重点。同时要丰富和增加程序性制裁的手段和方式，从其他国家的做法来看，程序性制裁的方式主要有撤销原判、排除非法证据、终止诉讼、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑六种。[2]在统一认识、坚定决心的基础上，我们要认真研究司法实践中程序违法的形式和原因，并借鉴国外有益的经验和做法，逐步建立起能够适应我国国情，能够适用于侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段，轻重有别、手段多样的程序性制裁系统。
    三、遵循诉讼运行规律，理顺控诉审判关系
    刑事诉讼制度的科学构建，应当以对诉讼客观规律及其内在运作机理的科学认知为基础。其中充分理解“诉”的现代性内涵，尊重和遵循“诉”自身的运行原理和要求，正确认识侦查与起诉、起诉与审判之间的应然关系，对于构建科学的刑事诉讼制度至关重要。刑事诉讼中存在两种基础关系，一种是国家与个人之间存在的具体的刑罚权关系；另一种就是“诉”，它是为确定具体的刑罚权而进行的诉讼关系，即裁判者与被裁判者的关系。现代诉讼在对犯罪案件的处理中，“诉”对程序的启动和发展均起着决定性的作用。从“诉”的视角来看，“刑事诉讼”作为一种追究犯罪的法律机制，静态地从空间向度上包含了“控诉、辩护、审判”三方诉讼主体及其相互间的关系，动态地从其作用方式上包含了“诉”之确定、提出、审理、消灭的完整流程。在满足惩治犯罪与保障人权这两项现代法治国家对刑事诉讼的基本要求方面，“诉”的理论对诉讼制度的民主性与科学性的弘扬均发挥了重大的作用。刑事程序中建立“诉”的机制，意味着作为可能被追究刑事责任对象的被告人成为了程序的主体，获得了“辩”的地位，可以与控诉一方相抗衡，从而与诉讼主体理论遥相呼应。刑事程序中建立“诉”的机制，将国家追诉权力易于膨胀和滥用的冲动巧妙地导入了一种程序的规制中，让其用法定的方式和谦抑的立场去表达和行使，使权力和权利之间的冲撞获得了一种理性的形态，这又与程序正义的理念不谋而合。
    但在实践中，由于刑事诉讼是一种公力救济制度，公诉机关和审判机关都是国家机关，公诉权力与审判权力均根源于国家权力，这种权力的同源性容易使上述理想的诉讼格局发生异化，破坏控审分离原则和不告不理原则的根基。这个问题在我国刑事诉讼的控审关系中表现的尤为明显，由于我国检察机关是国家的法律监督机关，检察机关与审判机关存在着法定的“互相配合、互相制约”的特殊关系，同时我国刑事诉讼法缺乏对起诉效力和审判范围的明确规定，从而容易导致起诉与审判的关系方面出现问题，或诉审之间的关系过于紧密，控审不分，或审判机关为实现国家刑罚权而主动追究，不告而理。因此，我们要在“诉”的理论主线的指引下，坚决贯彻控审分离，落实不告不理，理顺控诉与审判的关系，并通过相关制度的改革予以实施和保障。在规范和调整起诉效力与审判范围方面，有关程序的完善可以着重以下方面：第一，明确未经起诉的个人和事实法院不得径行审理并定罪科刑；第二，尽快建立撤销起诉、变更起诉与追加起诉制度；第三，变更或追加控诉应当即时通知被告人及其辩护律师，如果对被告人辩护权的行使有实质性影响，应当延期审理；第四，如果法院认为指控的罪名与指控事实不符，而检察机关不同意法院变更指控罪名的建议时，法院应当向控辩双方告知改变指控罪名的意图，在控辩双方进行必要的准备后，再行审理和判决。
    四、发展诉讼主体理论，完善刑事诉讼构造
    “在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响诉讼程序进程的刑事诉讼主体的变化，由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。”[3]这一论断实际上提供了一种通过保障被追诉人的诉讼权利来实现被追诉人的诉讼主体地位的基本思路。同时，被追诉人的诉讼主体地位又为其应受保障的诉讼权利开出了明确的清单。人的主体地位具有四个价值向度，即人格尊严、意志与选择自由、主体意义上的平等以及维权与反抗，相应的，被追诉人在刑事诉讼中拥有四项重要权利：无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权。这四项权利可以视为被追诉人权利构成体系中最低限度的、本原的、起始的权利，是被追诉人在不同的诉讼阶段拥有其他相应的程序生成性权利的基础。在刑事诉讼中，这些被追诉人作为诉讼主体所享有的元权利又分别生成开放出反对被迫自我归罪权、保释权、疑罪从无权、知悉权、质证权、辩解权等一系列程序生成性权利。
    所谓诉讼构造，就是指诉讼主体在进行或参与刑事诉讼过程中所处的地位以及相互间的关系。从本质上说，控诉方与被告人是诉讼的两造，是讼争的双方，他们之间是天然的对立关系。要想使国家追诉机关与被告人个人之间的争议在理性与秩序中解决，要想实现和保持控辩裁三方在诉讼中的理想格局，重要的是确认和维护被告人的诉讼主体地位。为此，现代诉讼有一系列的原则和制度予以保障，例如无罪推定和疑罪从无，不得被迫自证其罪，律师辩护和法律援助等等，以努力实现控辩双方的地位平等和力量平衡。需要指出的是，在我国，被告人为诉讼当事人因而成为诉讼主体，这一点在法律上毋庸置疑，早在1979年刑事诉讼法中就有明确规定，但在司法现实中却大有疑问。由于我国侦控机关的地位特殊和权力庞大，由于犯罪嫌疑人、被告人承担应当如实回答侦控人员讯问的义务，由于辩护律师在诉讼中的地位弱小作用受限，由于被告人权利救济保障机制的缺失或不力，由于侦查结论和公诉主张对法庭审判所具有的预决力，种种原因，使得被告人主体地位受到冲击和贬抑，出现客体化的趋势。而所谓被告人与控方地位平等，平等武装，平等对抗，这些理念在1996年修法时尚未被普遍接受。回顾1996年对刑事诉讼法的修改以及新法实施过程，尽管立法时对被告人、辩护人的地位有所提高，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障有所加强，律师介入诉讼的时间有所提前，律师发挥作用的空间有所拓展，但客观地说，被告人或辩护人还远未达到与侦控方“分庭抗礼”的地步，更遑论已有的许多法律规定在实践中尚未得到真正的贯彻执行。辩护律师的作用得不到尊重，犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障，权利受到侵害时得不到救济，实际上仍是被追究的对象，是定罪口供的证据载体。如何扭转与纠正被告人被客体化的现象，仍是我国刑事诉讼立法与司法面临的当务之急与重要使命。
    此外，发展诉讼主体理论，完善刑事诉讼构造，亦需正确处理刑事被害人的诉讼地位，建立起适当的被害人权利保障机制。我国刑事诉讼制度科学构建的基本方向之一是要在人权保障刑事诉讼目的观的指导下加强对被追诉人权利的保障，但是在这一过程中也不能忽视甚至损害被害人的利益，而如何在符合诉讼规律的前提下对被害人的权利予以保障更是一个亟待澄清的重大理论问题。1996年修改刑事诉讼法，赋予了被害人当事人的诉讼地位，并且扩大了自诉案件范围，创设了公诉转自诉机制。但这些规定是否符合诉讼发展的规律和诉讼构造的原理，这些措施在司法实践中是否取得了预期的功效，均需要人们去认真总结和思考。我们认为，对被害人权利的保障应当以尊重诉讼基本原理为前提，以提升被害人的人格尊严、修补被害人因犯罪而受损的权益为重点。在具体制度构建上，可以从以下几个方面着手：一是要保障被害人的知情权和参与权，知情权是被害人行使其他权利的基础，保证被害人能够及时了解案件的进程并适当参与是对被害人基本利益诉求的满足；二是要在诉讼过程中对被害人加强保护，尤其是对家庭暴力的犯罪、性侵害的犯罪，要采取一些特殊措施以防止被害人在诉讼过程中再次受到伤害；三是要建立被害人的国家救助与补偿制度，
    即对被害人在犯罪过程中所遭受的物质损失甚至精神损失由国家给予适当的救助与补偿。
    五、引入谦抑比例原则，规制追诉权力行使
    在刑事诉讼中引入谦抑原则和比例原则，对于规制国家追诉权力的正当行使具有重要意义。这两个原则均是公法上的重要概念，引入到刑事诉讼中可以作宏观与微观两种理解。宏观上的谦抑原则和比例原则表明了对刑事诉讼中国家权力运行方式的基本立场，要求合理确定国家权力行使的界限和尺度，要求诉讼中国家权力的行使总体应当是克制内敛的，而不是放纵桀骜的；应当是温和谦恭的，而不是专横跋扈的。微观上的谦抑原则可理解为必要性原则，是指刑事诉讼中对公民实施限制或剥夺其基本权利的强制行为，应当在用尽其他非剥夺公民权利的措施仍不能达致目标之后才宜采取；微观上的比例原则又称为适度性或相称性原则，是指刑事诉讼中公权力的行使在具备目的性和必要性的基础上仍要考虑是否会给相对人造成过度的侵害或过度的负担。例如，判断对犯罪嫌疑人、被告人是否需要采取强制措施以及决定采取何种强制措施，就要遵循谦抑和比例原则。
    在我国刑事诉讼中贯彻谦抑原则和比例原则，将会对制度的构建和程序的设置产生以下影响：首先，应当确立一事不再理、一罪不二罚原则，不允许对业经生效判决确定有罪或宣告无罪者就同一行为再予追诉与惩罚。这一原则鲜明地体现了国家刑罚权的有限性和自我控制的意图，即国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会，无论结果如何，该追诉权都告耗尽，此后，不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉和惩罚。据此，应当检讨我国现行的刑事再审制度，对提起不利于被追诉人的再审事由作出严格限制。其次，应当区分任意侦查与强制侦查，实行强制侦查法定原则。任意侦查是指侦查行为的采取以相对人自愿为前提，不对相对人的正常生活和基本权益强制性地造成损害。强制侦查则指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如人身羁押、住宅搜查、财产扣押等。为了防止国家侦查权的扩张使用而对人权造成侵害，各国宪法和法律普遍要求侦查行为应当尽可能不用或少用强制手段，而强制侦查仅在例外情况下根据法定程序并经司法审查批准方得进行。这正是对国家权力行使的谦抑性方面的要求。第三，在采取强制性侦查行为或强制措施时，要进行必要性与适度性方面的考量，将强制性侦查或强制措施控制在必要的限度内，切实纠正有罪必捕、以捕代侦等滥用强制措施的现象。
    六、贯彻宽严相济政策，探索新型诉讼程序
    党的十六届六中全会提出要实施“宽严相济的刑事司法政策”。这一刑事政策的出台改变了在我国已经实行了20多年“从重从严”的高压政策。在制度理念上，它既是我国刑事司法领域对构建和谐社会这一总体目标的呼应，也是在现代社会条件下对犯罪认识趋于理性化的反映，是对我国惩治犯罪传统经验的扬弃继承和对西方国家轻轻重重复合刑事政策的学习借鉴。可以预期的是，这一刑事政策会在相当长的时期内成为我国刑事司法领域的主导性政策并对我国刑事诉讼制度的科学构建产生深远影响。
    如何在刑事司法中贯彻宽严相济的刑事政策，是摆在刑事理论界与实务界面前的重大课题。当前有些部门已经开展了一些具体制度的改革探索与试点。我们认为，将来改革的重点可以围绕以下几个方面进行：其一，是要实行轻简、重繁的程序设计，即对轻微刑事案件尽可能适用简易化的程序，以提高诉讼效率，节省司法资源，并使当事人尽快摆脱讼累，减轻负担；对重罪案件尤其是可能判处死刑的案件的处理则应该严格程序，以充分发挥缜密的程序所具有的查明事实与保障权利机能，确保案件质量。其二，是要推进协商性司法与恢复性司法，努力探索新型案件解决方式，如刑事和解制度、暂缓起诉制度等，以实现程序分流，及时化解矛盾，终结诉讼。其三，是要充分认识检察机关在实施宽严相济刑事政策方面的重要作用，充分赋予检察机关起诉裁量权，在审查起诉过程中注意公诉权行使的目的性与谦抑性，同时要注意逮捕权运用的必要性与中立性，并在查处职务犯罪中认真贯彻宽严相济的刑事政策。
    注释:
    [1]樊崇义．刑事诉讼法修改专题研究报告[R]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．
    [2]陈永生．刑事诉讼的程序性制裁[J]．现代法学，2004．（1）．
    [3]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，1997．221．
    出处:《人民检察》2008年第19期