魏昌东：企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建

    【摘要】人类对贿赂犯罪的治理经历了以政治权力为中心的一元中心主义向以政治与经济为中心的二元中心主义的发展。英国2011年《贿赂法》关于商业组织预防贿赂失职罪的规定，有效弥补了以企业自我控制为核心的商业贿赂预防机制的缺陷，有利于提高商业贿赂的治理效果，对中国立法完善具有积极的借鉴意义。
    【关键词】英国贿赂法；商业组织预防贿赂失职罪；立法借鉴
    【写作年份】2011年
    【中图分类号】DF636
    【文献标识码】A
    【文献编号】1001-490X(2011)12-164-03
    近、现代社会以来，建构完备的法律体系以适应惩治贪污、贿赂犯罪的需要，是中西各国首选的腐败治理对策之一。[1]基于商业贿赂对市场秩序乃至政治秩序的消极影响，商业贿赂治理成为构建清廉社会的重要选择。21世纪以后，市场经济发达国家为促进经济健康发展，不断提高商业贿赂治理标准，形成了积极的立法成果。2011年7月生效的英国《贿赂法》( The Bribery Act 2010)通过增设商业组织预防贿赂失职罪( Failure of Com-mercial Organizations to Prevent Bribery)提升了商业行贿的刑法治理能力。英国乃至欧洲多国商业贿赂犯罪的立法发展，反映了国际社会贿赂犯罪治理的最新动向。经济转型以来，中国饱受商业贿赂的侵扰，长期奉行的严厉刑事政策未见根本性治理效果。探究英国商业贿赂刑法完善之背景，揭示立法的基本内容，对于修正中国商业贿赂治理策略具有重要的意义。
    一、英国商业贿赂刑法立法完善的背景
    政治国家应如何防范贿赂对公共权力的消极影响是困扰人类的历史性问题。古代社会以来，人类就与贿赂犯罪进行着坚决的斗一争，进入近代社会，当经济发展逐渐成为社会发展的焦点，发生于经济活动中的贿赂行为开始引起人类更多的关注。20世纪40年代，伴随美国“现代公共道德管理体系”的逐步成熟，治理公司贿赂行为受到联邦政府的重视《州际商业法案》、《联邦贸易委员会法案》、《反回扣法案》等成为了首批惩治商业贿赂的立法。1977年美国制定了全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法津一《反海外腐败法》("FCPA")开始全而启动商业贿赂犯罪的刑事治理。在美国的积极推动下，一系列区域性、全球性反腐败公约得以签署，商业贿赂治理被纳入整体的腐败犯罪治理框架之中。
    1996年国际商会(ICC)《商事交易中打击勒索和贿赂行为准则》提出，商业贿赂治理的新重点在于建立公司内部行为规范的强制机制。此后，力I I强企业自我控制(Self - regulation)成为国际商业贿赂治理的重要措施。企业自我控制是一项有价值的贿赂预防措施，公司最高权力机构对于建立必要的控制贿赂机制具有特定责任。[2]作为“FCPA”国际化的重要成果，1997年经合组织(OECD）《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》明确了建构有效会计制度以揭露行贿行为的责任。受《美洲国家组织反腐败公约》( IACAC1996)影响而制定、由刑法公约与民法公约共同组成的《欧洲理事会反腐败公约》(1999年1月)，首次明确腐败所致民事法律后果的追究机制，提出了建构以企业自我控制机制为核心防范商业贿赂的策略选择。2003年《联合国反腐败公约》第12条(“私营部门”)要求，缔约国制订各种旨在维护有关私营实体操守的标准和程式，确保私营企业根据其结构和规模实行有助于预防和发现腐败的充分内部审计控制。
    尽管国际社会不断推进以企业自我控制为核心的贿赂预防机制，但这种预防机制的运行效果却并不尽如人意，企业系统内部披露贿赂的稀缺性与国际企业贿赂丑闻的频发性之间形成巨大反差。透明国际(TI) 2008年10月到2009年2月之间调查了69个国家和地区73132人，发现与2004年相比，政党、立法、司法、传媒领域没有明显变化，但公众认为私营部门容易滋生腐败的比例比5年前却提高了8个百分点。[3]英国宇航系统公司贿赂沙特官员获得430亿美元军火交易合同案、德国西门子公司多国行贿受到16. 5亿元处罚等一批商业贿赂大案，严重质疑着企业自我控制的效果。各国立法开始集中关注如何将更为有效的刑法机制引入商业贿赂治理的问题，对此，最早做出积极反应的是意大利。2001年6月8日意大利颁布第231号法令，不仅开创性地规定法人刑事责任的一般模式，还在刑法中增设“结构性疏忽”的责任形式，为追究企业因其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为提供了重要的法律基础。[4]
    英国是世界上较早关注腐败治理的国家之一，17世纪末以后相继制定了多项针对公共政治权力腐败犯罪的法案，如，1889年《公共机构腐败行为法》( Public Bodies Corrupt Practices Act) ,1906年及1916年《腐败预防法》( Prevention of Corruption Act)。一直以来，对贿赂犯罪所奉行的“零容忍”政策，使之位居世界清廉国家的前列。对于商业贿赂犯罪的治理，英国立法委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保将一个高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。[5]为解决贿赂犯罪治理的难题，建立更为有效的犯罪责任机制，英国于2010年4月颁布《贿赂法》(2011年7月生效)取代此前所有特别法、普通法中关于贿赂罪的规定，该立法最鲜明的特色在于:一是将贿赂犯罪法定最高刑由7年提升至10年，并处无限制罚金，并可根据2002年刑事法案的规定没收财产，以及1986年公司董事不胜任法案剥夺公司董事资格。二是创设商业组织预防贿赂失职罪，将商业组织疏于构建行贿预防机制导致行贿产生的行为犯罪化。受英国调整商业贿赂立法的影响，瑞典也提出了与商业组织预防行贿失职罪类似的经济行贿过失罪( negli-gent financing of bribery)的刑法修正建议。[6]
    二、商业组织预防贿赂失职罪构成特征与立法理念
    英国《贿赂法》第7条[Bribery Act 2010,7一1 (2011)]商业组织预防贿赂失职罪是指，商业组织的“关联人员”为获取或保留该组织的业务，或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势，而向他人行贿的，除非该组织能够证明其已制定了充分程序以预防“关联人员”从事行贿行为。
    本罪的构成要素包括:1.主体要素。包括在英国注册的公司和合伙企业以及虽不在英国注册但全部或部分业务在英国的任何公司或合伙企业。如，一个美国公司在英国从事经营活动，而该公司在中国的代理人有行贿行为，则该公司也要受到英国《贿赂法》的约束。2.行为要素。商业组织未能构建预防行贿的“充分程序”，导致“关联人员”为商业组织利益向他人行贿“关联人员”是指为了或代表商业组织而提供服务的人员，该类人员需要根据具体情况子以确定，包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。因《贿赂法》并未明确充分程序的内涵，2011年3月由英国国务大巨颁布《指南》(The Bribery Act 2010 Guidance)确认了“充分程序”的六项原则:比例程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则。[7]由于不同类型的商业组织情况各异，不可能制订一个适用于所有商业组织的统一指导规则，上述原则仅具有指导性，而非强制性。在外部环境变化时，《指南》本身也会随之进行修正。3.对象要素“贿赂”仅指《贿赂法》第1条规定的行贿罪以及第6条规定的向外国公职人员行贿罪，不包括受贿罪，但行贿的范围较宽，包括小额“通融费”(Facilitation Payments)，如礼品赠送、娱乐招待等，这些费用往往是被其他国家反贿赂法（如美国《反海外贿赂法》）所排除的。4.责任类型。本罪为严格责任犯罪。商业机构组织预防失职行为客观上导致行贿行为发生的，商业机构即承担刑事责任。检察机关只要证明了关联人员具有为商业组织利益进行行贿的意图，无论是有意为之还是疏于为之，商业组织均要承担刑事责任，除非其能提出有效抗辩证明已制定充分程序预防行贿。5.刑罚要素。本罪被规定为转嫁制的刑事责任原则，仅处罚作为商业组织的企业，规定实行无限额罚金制。[8]
    英国以及欧洲多国商业贿赂犯罪立法的更新，是对理论界长期倡导的应将商业贿赂治理的重点由单纯的关注受贿前移至行贿的积极响应，也是维持企业自我控制机制的重要措施，其启发意义在于:
    (一)维护了企业自我控制贿赂预防机制的地位。正如《指南》引言所述“预防程序是否充分仅由法庭在根据具体事实或案情来解决，和指南所建议的程序不一致，并不一定就意味着商业组织没有充分的预防程序。”[9]作为“经济人”的行贿人比受贿人更精于利益计算，更知道如何使得自己利益最大化，这使得“积极”行贿的数量远远超出“消极”行贿。对商业贿赂的治理也就存在了一个评价基点选择的问题，刑法理论将行贿与受贿视为对向性行为，在大多数情况下，居于上游的行贿行为是引发贿赂的决定性因素。英国《贿赂法》坚持将商业组织预防贿赂失职罪仅针对行贿预防，不包括受贿预防，其罪名设置目的在于“威慑那些对其生意对象的受贿行为和文化起到自接或间接支持的企业”[10]，显然《贿赂法》维护了国际社会在商业贿赂治理中强调企业自我控制的基本立场，将商业组织预防贿赂失职罪设置为严格责任，并给子被告证明“充分程序”的空间，事实上使得企业自我控制体系的完备程度成为该罪名是否成立的决定性因素，使企业充分认识到应承担的社会责任，而不是鼓励公司耗费更多精力去阻比其雇员或代理人收受贿赂。
    (二)创设企业自我控制机制的外部责任。国际社会普遍认为，遏制商业行贿的主要途径在于加强企业的自我控制能力，但是，这一目标却到企业自利本性的严重制约。经济利益最大化是企业市场活动的指导规则，企业的生存与发展本身也要求必须按照预定的规划实现盈利，行贿无疑是企业在激烈的社会竞争中获取最优市场机会和资源的重要筹码，而对企业巨额利润与自我控制的激烈冲突，无论是企业的所有者抑或是其他关联人员，在缺乏外部制约机制的情况下，均会做出牺牲企业自我控制机制的选择，当商业行贿带来的个人利益与组织利益在最大范围内重合时，更淡化了行贿行为非法性感受，企业对于通过以自我控制方式遏制行贿，并不积极甚至有抵触情绪。在奢望通过企业自我控制来有效预防行贿无望的情况下《贿赂法》通过刑法立法强化了企业行贿预防责任，使预防责任不再仅仅是一种内部的自治责任，而具有了更为实质的外部约束力，由此有助于推进良好企业自治环境的形成，将严厉的刑罚自接触及“经济人”的敏感神经，能够有效遏制其自利本性并迫使其进行符合法律要求的选择。
    三、英国商业贿赂刑法立法完善对中国之借鉴
    英国创制商业组织预防贿赂失职罪的前提，在于其所长期奉行的贿赂犯罪“零容忍”政策，企业自治水平和社会责任意识较高，以及由此而形成的良好社会基础。相对而言，中国重视惩治与公职廉洁性相关的商业受贿，而对私营部门之间及与公职廉洁性相关的商业行贿却实行给子一定刑法容忍的策略，由此导致企业社会责任意识弱化，治理商业贿赂环境的缺失。英国商业贿赂刑法立法更新对中国刑事政策的选择具有积极的借鉴价值。
    (一)调整商业贿赂治理策略的基点。对具有对向性的行贿与受贿行为选择以何者作为治理的核心，据以建构完备的立法规制体系，决定于多元因素的影响与制约，而经济发展模式与阶段无疑具有更重要的影响作用。经济体制转型初期，由于“传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未彻底退潮，而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未真正确立”[11]，基于传统认识的惯性，中国在商业贿赂治理策略的选择中移置了公职贿赂的治理思路，立法不断强化对商业受贿行为的治理，在《刑法修正案(为)》、《刑法修正案(七)》中，分别修正和增加了非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪，但对商主体的行贿行为却存在着明显的选择性放任问题。这种政策导向，
    不仅无法引导商主体建构行贿行为的自我控制机制，反而强化了通过行贿攫取资源与市场利益的意识。2008年TI发布“行贿指数”( BPI)，对22个影响全球经济的国家进行了调查，处于经济体制转型期国家的行贿指数的得分较低，中国和俄罗斯分别排在最后两位。[12]商业行贿是职务受贿的温床，腐败的经济社会环境根本无法构建廉洁的政府。转型深化期以来，为确保国家经济安全乃至政治女全，国家确立了维护良好市场竞争秩序的目标，转变商业贿赂治理策略，强化对行贿行为的治理，应成为中国革新商业贿赂治理机制的首要内容。
    (二)引入具有预防行贿功能的企业自我控制体系。企业社会责任(CSR)是基于商业运作必须符合可持续发展的想法而产生，企业的营运方式达到或超越道德、法律及公众要求的标准，而进行商业活动时亦考虑到对各相关利益者造成的影响，除考虑自身的财政和经营状况外，也要加入其对社会和自然环境所造成影响的考量。企业社会责任的形式包括经济、法律、伦理和慈善责任。将企业社会责任的内容扩大至预防腐败，是近年来国际社会企业社会责任发展的新趋势，1999年《联合国全球契约》提出了企业社会责任的九项原则，2004年“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”被列入第十项原则。2010年国际经济合作发展组织《多国企业指导纲领》进一步提出，“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。英国乃至欧洲多国立法重视有效的企业自我控制体系构建，对企业履行社会责任施加法定义务。基于计划经济体制的制度基础而建立的中国绝大多数企业，忽视自我控制体系建设，尽管基于构建现代企业的需要，一些地方及行业组织也发布了企业社会责任的一般标准，但是，这些标准要么内容狭隘、规范层次不高，要么过于分散，如将社会责任限制于产品安全、环境保护、员工利益等，缺乏国家层而的社会责任标准，采用国际性社会责任评价体系的企业更是少之又少。根据商业贿赂国际治理实践，有必要确立以预防行贿为导向的企业自我控制体系，包括:一是制定《中国企业社会责任标准》，将构建有效的预防行贿机制作为评价企业社会责任的基本标准；二是颁布《中国企业预防行贿行动指南》，规定企业建立反商业贿赂风险评估与预防机制的一般要求，明确企业对易出现行贿现象的代理人和中介机构环节以及预防行贿最薄弱的财务记录和审计制度的具体规范；对企业制定包括企业伦理规范、政策及程序、管理过程、训练、指引及监督在内的规范提出明确要求。三是建立有效的社会责任评价机制。通过定期发布自评报告，由专门的社会审计机构评估企业报告的真实性和有效性，建立评价效果与市场准入机制之间的联系。
    (三)建立企业预防行贿外部责任的刑法机制。商业贿赂的国际治理实践揭示了单纯依靠以企业自我控制为主导的行贿预防机制所存在的天然障碍。一方而，在现代企业治理结构中，因权力分离而形成的企业实际控制权的要求，将经营与决策权集中于董事与经理手中，治理结构的内在缺陷阻碍行贿预防制度的构建。因客观上存在的企业利润最大化并不意味着管理层效用最大化现象的存在，对不利于自身利益的内部审计、会计、风险评估等预防行贿制度，管理层采取消极态度存在较大可能；另一方面，由于企业社会责任规则的指导性所决定，难以对企业形成强制性的规范作用。在企业自身动力不足的情况下，强化包括刑事责任在内的外部责任，推动企业履行其社会责任显得尤为重要。
    强化企业外部责任并非是简单地对企业怠于构建行贿预防制度的行为实行犯罪化，作为一种“制度性犯罪”，商业贿赂形成于社会控制制度的弊漏，犯罪的治理惟有通过完善制度，才能真正实现国家治理的目标。强化企业外部责任的重点应着力于强化前期预防制度，包括:一是制订统一的反商业贿赂法。国内诸多立法虽包含了打击商业贿赂的内容，但过于简单、分散，如《反不正当竞争法》仅将商业贿赂的范围限定于商品购销领域《公司法》仅规定了董事、监事和高级管理人员不得利用职权收受贿赂，主体范围狭隘《会计法》未规定发现和揭示商业贿赂的会计规则，难以形成打击商业贿赂的合力。统一立法可以全而规定商业贿赂行为，提高商业贿赂的治理标准，为长效治理提供必要的法律基础。其具体内容应包括:商业贿赂的禁止性规定；商业贿赂的范围；预防行贿的制度；会计与审计制度；企业政策和社会责任要求；举报制度；诉讼制度；法律责任，等等。二是加大行贿企业与个人的民事与行政责任。一方而，建立被害人起诉制度。受行贿行为损害的其他市场竞争者有权向法院提出民事赔偿之诉，明确损失计算方法。加大行政处罚力度。取消《反不正当竞争法》规定的最低1万元、最高20万元的数额限制，采用比例处罚方式；建立资格罚制度，取消行贿企业从事某种职业或业务的资格，将其清除出市场。另一方而，企业实际控制人或主要负责人具有构建企业行贿预防机制的重要责任，未尽其责的，应承担相应的民事和行政责任。三是重视刑法在企业预防行贿机制建设中的作用，在前置法律体系建设的基础上，增设企业预防行贿失职罪，将企业疏于监管的行为犯罪化，并在刑罚方式上采比例罚金刑，以及取消参与市场竞争的资格刑。
    魏昌东，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。
    【注释】
    [1]孙国祥、魏昌东:《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第16页。
    [2]Antonia Argandona, The 1996 ICC Report On Extortion And Bribery in International Business Transactions，16 Business Ethic.141 (1997).
    [3]2009 global corruption barometer ( GCB)，''Transparency Inter-national, Oct.ll，2009，p8.
    [4]范红旗《意人利法人犯罪制度及评析》，载赵秉志主编:《刑法论丛》第15卷，第297一299页。
    [5][[7][8][10]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:''the Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011.
    [6]Amanda Wassen, Anti一Corruption Regulation in Sweden and Abroad, Master thesis, Lund university, Aug 2010，p23.
    [9]The Bribery Act 2010 Guidance, Ministry of ,Justice, March 2011，p20一32.
    [11]刘远《商业贿赂犯罪的概念和立法》，载秦瑞基、胡常龙主编:《商业贿赂犯罪问题研究》，山东人学出版社2007年版，第2 -3页。
    [12]2008 Bribery Payers Index, Transparency International, Dec. 8，2008，p5.