聂庆：宽严相济视野中的被害人过错研究

    在当代意义上，刑事政策是指国家和社会基于当时所处环境和相关科学资料所形成的反犯罪现象的基本观念和所选择的对策体系。[1]2004年12月22日党中央政法委书记罗干在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”在这之后，司法实务界和理论界掀起了一股从不同侧面讨论宽严相济刑事政策的热潮，至今为止，对这个论题的讨论仍然甚嚣尘上。“观今宜见古，无古不成今”，考量我国刑罚史的演进，经历了一个从古人的宽猛相济、刑罚世轻世重到新中国的惩办与宽大相结合，乃至目前的宽严相济的嬗变，在这个漫长的过程中，统治者对采取怎样的刑事政策的抉择无一不是建立在对当时的社会治安状况及社会经济条件的判断的基础上。毋庸置言，宽严相济的刑事政策与之前的刑事政策在内涵上具有一脉相承的特性。但是在当今党和政府提出构建和谐社会的终极目标的口号以及最高审判机关一贯强调“少杀、慎杀”的审判理念并且果断采取将死刑核准权收回自有的具体措施的大背景下，宽严相济的刑事政策的解读是否仍然一如既往地遵循之前的传统程式？宽严相济的刑事政策是否赋予了刑事立法、司法新的时代意义？更进一步来讲，作为审判机关，能否或者怎样在宽严相济刑事政策的指导下为构建和谐社会有所作为？
    现今一般学者对宽严相济的刑事政策作如下理解：宽中有严，严中有宽，宽严相济，实现两者的良性互动和平衡；严不能严厉到顶，宽不能宽大无边；抑或是轻其轻者，重其重者。以上是对宽严相济的法哲学展开，符合我国历来的中庸思想，不偏不倚。但是对于我们在实质上理解宽严相济的内涵，以上表述未免具有浮于表面的嫌疑。笔者认为，正确解读宽严相济的刑事政策至少要从以下几个方面来把握。（一）宽严相济作为一项基本的刑事政策，对刑法具有指导作用，反过来，刑事政策也要受到刑法的制约，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。[2]换言之，我们在司法实践活动中推行宽严相济的刑事政策的同时，一定要牢记罪刑法定的基本原则，这是我们固守的司法活动的底线。在依法治国的今天，绝不允许滥用宽严相济的口号来肆意践踏我们遵循罪刑法定原则从而带来的法治成果。宽严相济与罪刑法定是内在统一的关系，绝非相互倾轧、彼此冲突。（二）宽严相济并不是简单的轻其轻者，重其重者。这种观点占有很大的市场，认为对严重犯罪的处罚要立足于惩办，朝着“较原本的重罚更重”的方向改进，对偶犯、初犯、过失犯、轻微犯罪则要向“比原本的刑罚更轻”的目标趋近。这种对宽严相济的理解其实有失偏颇，并且有违反罪刑法定原则的嫌疑和可能。我们倡导的宽严相济刑事政策，应能及于我们审理的每一个刑事案件，不能搞两级分化，使科刑结果背离决策者的初衷。（三）也许这是最重要的一点，在强调刑罚人道主义和刑罚轻缓化的当代，惩罚犯罪和保障人权的程序价值观已经深入人心，更进一步，宽严相济的刑事政策实质上体现了宽主严辅、严以济宽的刑罚思想，刑罚宽缓化理应成为宽严相济的主题之意。
    刑罚宽缓化是我们国家刑罚改革的必经之路，也是我们接轨国际的切入点。但是刑罚宽缓化的实现必须从刑事立法、司法、执行等方面入手。而作为审判机关，在审理刑事案件特别是重大刑事案件过程中正确运用手中的审判权，对于宽严相济刑事政策的落实，具有举足轻重的意义。在很多案件中，对于重大刑事案件被告人的刑事责任的认定，被害人过错的准确厘定成为当前刑事审判中贯彻宽严相济刑事政策的一个非常重要的路径选择。
    二
    被害人过错是目前学界讨论比较热烈的一个论题，很多学者对之见仁见智以致于司法工作者在面临这个问题时往往无所适从，结果导致了司法不统一，破坏了司法和谐。之所以造成这个局面，本文认为，理论上缺乏依据当然是形成百花盛开的原因，更深层次的缘由在于这个问题的复杂性。被害人过错的定义、类型以及在刑罚裁量上的作用等方面都没有达成相当程度上的共识，其在审判实务上更是始终没有占据其应有的一席之地，法官在刑罚裁量上对被害人过错经常作出比较模糊的认定，没有在真正意义上体现出被害人过错的作用。以上原因是本文对这个问题进行研究的动力所在，也是其在贯彻宽严相济刑事政策和构建和谐社会中的固有的学术职能的凸显。
    最高人民法院《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”以上准司法解释是我们可查询得到的认定被害人过错的较早的依据。当下，在最高院最近下发的相关涉及死刑案件处理的意见以及人民法院量刑规范指导意见等文件中，被害人过错的提法经常跃然纸上。被害人过错虽是事实问题，但其内涵却非常复杂，它是一种存在社会评价的规范性概念。对于规范性概念，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。[3]而赖以遵循的规范判断标准，总是基于社会习俗、生活经验、文化价值、主流的世界观等。据此，我们大体上可以得出被害人过错的内涵，即被害方实施的对于犯罪的引发和事态的激化负有一定责任的行为。《纪要》相当抽象地对被害人过错存在的范围以及性质作了限定，给我们的审判工作提供了一个可供遵循的指导。但是，《纪要》对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾的概念并没有作出解释，给我们的审判实践带来很大的迷茫和混乱。其次，《纪要》没有说明为什么对于涉及婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重。结合司法实践，无非是被害人、加害人双方均存在一定的过错甚或过错难以区分在此类案件中所在多有。因此，《纪要》特别指出，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。可以断言，在最高审判机关那里，一般过错与明显过错的区分具有非常重大的意义。《纪要》关于被害人过错对于刑罚裁量的影响的规定从当时的法治背景来看，可以说是我们国家的法治文明前进了一大步。但是随着社会的发展，案件类型呈出不穷，特别是构建和谐社会目标的提出，这个规定在现今司法中的适用已经显得捉襟见肘。形势要求我们对在认定被害人过错过程中出现的新问题及一些久未解决的旧问题作出解释，使之更加有利于指导审判工作。
    （一）在双方进行的违法活动中发生的犯罪案件，是否存在被害人过错
    实践中，这个问题颇有争议。很多同志认为在这种情形下，被害人过错没有存在的空间。本文认为，对于这个问题，一概进行否定显然不符合实际情况，虽然对这个问题进行理论研究并在实践中加以运用存在一定的风险。诚然，此类案件不属于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发，但是否就一定不具备讨论被害人过错的余地呢？笔者认为，是否认定被害人有过错与被害人、加害人双方所处的情景没有必然的联系，不能单纯地以双方共存的情景性质的非法性来否定被害人过错。例如，案例一：被告人张某与王某、金某等人聚众赌博，张某识破被告人金某“出老千”，并当众指出，金某恼羞成怒，出手殴打被告人张某，被告人张某遂拿出随身携带的尖刀将金某刺死。案例二：被告人王某与李某、洪某等人聚众赌博，被告人王某识破洪某“出老千”，非常气愤，遂持尖刀将洪某刺死。对比以上两个案例，犯罪行为均发生在非法活动过程中。那么，是否都不存在被害人过错呢？仔细分析，案例一中的被告人张某的杀人行为主要是因为金某的事先殴打行为引起，双方的赌博行为以及金某“出老千”的行为与被告人张某的犯罪行为之间并不存在法律上的因果关系。在这个案例中，本文认为，认定金某具有被害人过错并以此为由对被告人张某从轻处罚具有积极的量刑意义，也符合宽严相济的刑事政策。在案例二中，被告人王某的杀人行为缘于被害人洪某的骗赌。笔者认为，“出老千”系赌博中的常态，双方当事人对此均应有预见，规矩参赌在赌博活动中往往不具有期待可能性。在这种情况下，行为人参与赌博的行为应视为行为人放弃了国家法律对其财产权的保护。故被告人王某即使因为被害人洪某的骗赌行为丧失了财产，洪某的行为也不构成被害人过错，更不能因此对被告人王某从轻处罚。
    关于这个问题，值得注意的是，在犯罪过程中发生的其他犯罪行为，是否存在被害人过错？笔者认为，鉴于案情的复杂性和多样性，笔者仍然不能做出绝对划一的回答，要结合前面提供的思维方法来综合判断。
    （二）被害人过错中的“危险共同体”理论
    据以研究的案例：案例一：张某与被告人王某的妻子朱某有不正当男女关系，王某知悉后，找到张某，要求张某停止与朱某来往，被张某拒绝。后王某多次找到张某的母亲俞某，俞某表示其没有能力管张某的事情。案发当晚，被告人王某携带榔头来到俞某家，再次要求俞某管好自己的儿子，双方发生争执，王某乘俞某转身不备之机，持榔头猛敲俞某的头部三下，导致俞某死亡。案例二：被告人金某在与唐某、范某等人赌博过程中，发现唐某出老千，并当众指出，唐某很生气，对金某拳脚相加。金某自感吃亏，纠集被告人李某等人携带砍刀等工具找到唐某等人，双方展开斗殴。其间，被告人李某将范某砍死。法院均对以上两案例当中的被告人张某、李某判处死缓刑，可见实务界对此类案件的态度是非常鲜明的。感性告诉我们，这样的判决是符合情理的，暗合了宽严相济刑事政策的精髓。但是法律是最大的理性，类似的司法操作在理论上有何依据呢？在这里，被害人过错理论是否仍然具有指导意义？截至目前，学界对于这个问题鲜有研究。一眼观之，在这两个案例当中，被害人不存在任何过错（即使是在第二个案例中，虽然范某参与赌博以及被纠集参与斗殴，但不能认定其具有明显过错）。但是，过错仍然是存在的，只不过归属的主体不同。案例一中的张某与被告人王某的妻子朱某通奸，显然具有过错，至少应承担道德上的责难；案例二中的唐某赌博出老千，被揭破后还要殴打他人，其行为也应受谴责。若果张某、唐某成为被害人，考虑被害人过错的因素从而对行为人从轻处罚是当然的法律后果。但是法院的最终判决结果似乎也考虑到以上具体情况，将本不应该发挥效用或者说产生法律上即刑罚裁量上利益的张某、唐某的过错进行法律评价，并将此种利益归于被告人。原因何在？也许，“危险共同体”理论的引入有助于我们解决以上难题。危险共同体理论由德国学者首创，意指处于危险状态的共同体成员之间具有互相救助的义务，用来解决不作为犯的义务来源问题。之后，此理论的内涵不断扩展，诸如夫妻之间这种生活共同体也同样适用。共同体成员有过错，其他成员因此而受到加害，不能将责任全部归咎于加害人，这是危险共同体理论的法理底蕴。结合以上案例，我们可以发现案例一中的被害人俞某与张某是母子关系，案例二中的被害人范某与唐某是同伙关系，而正是因为他们处于这样一种危险共同体，故因其他成员的过错而招致的危险，无论是施加于哪个成员，加害人都因先前成员的过错获得从轻处罚的根据。
    （三）被害人过错的刑法判定
    被害人首先是一个犯罪学上的概念，本文也是在这个语境下来探讨问题的。相比而言，现代犯罪学与传统犯罪学的区别在于现代犯罪学引入了两个非常重要的概念：犯罪黑数和被害人学，而被害人学的研究核心在于被害人与加害人之间的互动关系。单纯研究被害人一方对于问题的解决裨益不大，同时也是司法实践中对于何种情况下才能将事实的被害人过错评判为刑法意义上的被害人过错感到困惑的症结所在。只有将被害人置于双方的互动关系中进行综合考量，才能得出正确结论。下面仍旧加以例举分析：案例一：张某系美容店员工，案发当天傍晚，被害人王某到美容店消费，点名要张某给其提供性服务，被张某拒绝。张某向美容店老板提出要早点下班，老板答应后，王某随即在背后讲“提早下班要扣工资的”等言语，恰逢张某的男友被告人李某来美容店接张某下班，听到后十分气愤，与王某发生争执，王某就对李某讲“你在这里等着，我叫你好看”，并走出美容店。被告人李某跟上王某，并掏出随身携带的匕首将王某刺死。案例二：被害人田某与被告人沈某系某酒吧员工，沈某系酒吧厨师。案发当天中午，众员工排队打饭菜，轮到田某打饭菜时，田某认为沈某给其分量较少，
    让沈某多加点，沈某不同意，双方顿起争执，田某便将已盛好的饭菜连同饭碗砸向沈某面部，双方发生斗殴，被旁人劝开。后沈某自感吃亏，从厨房拿起尖刀，待田某走出酒吧门口时，朝田某胸部猛刺数刀，致田某死亡。
    法院对以上案例中的被告人李某、沈某均以故意杀人罪分别判处死刑和死缓刑。在被害人过错的认定上，案例一中的被害人王某的行为并没有受到刑法的否定评价。在主审法宫的心目中，被害人王某事先的非法要求及挑衅语言虽然存在一定过错，但仍不能被评判为具有刑罚裁量意义的被害人过错，并不必然导致被告人李某产生杀人动机从而实施杀人行为。而案例二中的被害人田某将盛满饭菜倒向被告人的面部，从一般民众的情绪角度而言，田某的行为极大地侮辱了被告人的人格，因此被告人虽然做出了杀人的过激反应，但并非罪不可赦，法院的判决显得合理合法。综合来看，被害人过错的认定非常复杂，受到过错大小、过错持续时间长短、伦理、情感等各方面的影响及制约，甚或主审法官的价值观、社会阅历等方面的因素也在评判过程中发挥作用。
    结语
    在提倡宽严相济刑事政策的现阶段，被害人过错是个无法回避的话题。细细观察，我们会发现，在“本院认为”部分涉及是否认定被害人过错的刑事判决书或裁定书俯拾即是。可见，被害人过错理论的研究对于宽严相济刑事政策的落实具有非常的现实意义。不可否认的是，现阶段的刑事审判实践在大胆认定被害人过错问题上并没有很大的突破，其一主要是在暴力犯罪中去认定被害人过错的问题，在侵财型等非暴力犯罪中往往不作认定。其二，即使法院实质上已经认定了被害人具有过错，但通常在判决书中也没有点破，除去很多说不清、道不明的因素以外，原因之一在于被害人过错的理论并没有统一的标准。很多情况下，被害人过错的认定出于法律实用性和功利性的需要，这是个无奈的现实。值得研究的是，被害人过错固然是个可以考虑从轻处罚的理由，但并不是绝对的影响刑罚裁量的要素。法院对很多类似案件例如“大义灭亲”或者“打小偷”事件的被告人均作了从轻处罚，虽然上述事件中的被害人存在明显过错或者严重过错，但法院并非基于此点下判，而是基于相关的刑事政策、舆论导向、民愤等方面的考虑。有鉴于此，我们在对待被害人过错认定问题上一定要慎之又慎。
    聂庆，单位为浙江省中级人民法院。
    【注释】
    [1]张远煌：“论刑事政策的概念”，载赵秉志主编：《刑事政策专题探讨》，中国人民公安大学出版社，第40页。
    [2][日]庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，载《国外法学》1979年第4期。
    [3]张明楷：“规范的构成要件要素”，载《法学研究》2007年第6期。