戴玉忠：《刑事诉讼法》中鉴定制度修改完善若干问题研究

    内容提要：《刑事诉讼法》中有关司法鉴定制度的完善问题，已成为刑诉法修改的热议之点。刑诉法修改中涉及司法鉴定的主要问题，有鉴定模式的选择、鉴定制度在刑诉法中的科学定位、鉴定人的法律地位与法律责任、“鉴定结论”的修改、精神病鉴定等等。
    关键词：《刑事诉讼法》 司法鉴定 修改 完善
    《刑事诉讼法》再修改曾先后列入第十届、第十一届全国人大常委会立法计划，全国人大常委会有关工作部门正在积极进行修改研究论证工作，有望年内提请全国人大常委会审议。鉴定制度的修改完善是《刑事诉讼法》修改的热点问题之一，笔者试就其若干问题略陈管见。
    一、《刑事诉讼法》中鉴定制度修改完善的必要性
    在任何国家的刑事诉讼制度中，司法鉴定制度都是不可或缺的。《刑事诉讼法》中的鉴定制度是刑事诉讼证据制度和程序制度中一个特别重要的问题。正在进行的《刑事诉讼法》的修改，有必要对鉴定制度予以完善。
    （一）现行《刑事诉讼法》中的鉴定制度明显滞后
    现行《刑事诉讼法》中的鉴定制度基本内容是1979年《刑事诉讼法》确立的。1979年《刑事诉讼法》在侦查一章“鉴定”一节中用3个条文(第88至第90条)规定了鉴定的范围、鉴定人、鉴定的程序、鉴定结论的告知和对鉴定异议的提出等内容。1996年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》中的两条规定进行了补充，增加了关于精神病鉴定期间的规定，但并没有对1979年《刑事诉讼法》规定的鉴定制度予以全面的调整和补充。经过30多年国家经济建设和社会法治建设的发展，以及司法体制改革的不断深化和诉讼观念的更新，已使现行《刑事诉讼法》中鉴定制度明显滞后。
    （二）立法已对司法鉴定管理制度作出重大调整
    2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)明确规定侦查机关的鉴定机构“不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，司法行政部门主管“鉴定人和鉴定机构的管理工作”，并对司法鉴定管理的有关问题做出了规定，对司法鉴定管理制度做出重大调整。这些规定，有的与《刑事诉讼法》不一致、不协调，有的需要《刑事诉讼法》进一步予以明确。
    （三）司法实践需要完善《刑事诉讼法》中的鉴定制度
    自1996年《刑事诉讼法》修改以来和2005年2月全国人大常委会作出《决定》以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等中央机关制定了相关司法解释或规定，对于执行《刑事诉讼法》和全国人大常委会的《决定》发挥了积极作用。但有的具体规定之间不协调，有些司法解释和司法文件的规定需要立法予以明确，《决定》中有些问题需要立法作进一步规定。近年来，司法鉴定理论研究也取得不少成果，为进一步完善立法提供了理论支撑。实践中，司法鉴定还存在“委托乱、收费乱、标准乱”的现象，甚至存在受“利益驱动”不负责任地进行鉴定的情况，严重影响案件的认定和司法的公正性，需要通过对《刑事诉讼法》中鉴定制度予以进一步完善，做出更加科学的规定。
    二、刑事诉讼鉴定模式的比较与选择
    由于法律文化、政治制度、司法体制的不同，各国的刑事诉讼鉴定制度也各有特色，在鉴定的性质、鉴定人的法律地位、鉴定的法律效力等方面，存在很大差异。但由于刑事诉讼的公开公正原则的普遍性和证据制度的共性，在刑事诉讼鉴定制度的某些方面，也存在共同点。
    （一）英美法系中的控辩双方自主委托鉴定人
    在英美法系国家，刑事诉讼实行当事人主义制度，控方须在法庭上运用证据，证明被告人有罪，并达到排除合理怀疑的程度；辩方在法庭上，可以消极地对待控方的指控，使法庭对控方的证据产生怀疑，也可以积极地提出自己无罪的证据，为自己进行辩护；法官处于中立地位，居中裁决。在这种抗辩式的诉讼模式中，“司法鉴定人则是‘当事人的科学助手’，又被称之为‘专家证人’，往往通过自己在某一特殊领域逾越他人的技能或经验，对特定的事实进行判断分析，为法官和陪审团提供可供参考或选择的判断”[1]。所以，在英美法系国家，鉴定人属于专家证人，其所提出的鉴定意见是控辩双方证明自己诉讼主张的一种证据，与其他证人证据并无本质区别。所不同的是，一般证人是就自己所了解的，与案件有关的事实进行陈述，而专家证人是受委托并利用自己的专业知识和技术经验，对诉讼中的专门问题提出自己的意见。因此，委托什么样的专家、专家的水平如何，直接影响委托人的诉讼主张。法官一般不主动委托专家进行鉴定，控辩双方委托的鉴定人，都应当出庭，在法庭上的地位是平等的，都可以利用自己的专业知识向法庭证明自己的鉴定意见，并接受对方的交叉询问。
    （二）大陆法系中的法官委托鉴定人
    大陆法系国家的刑事诉讼鉴定制度尽管也有不同，但一般做法是，法官根据审判的需要，主动委托专家对审判中涉及的专业技术问题进行鉴定。法官委托的鉴定人具有一定的独立性和特殊的法律地位，不同于一般证人。由于大陆法系国家的鉴定人进行的鉴定，是对法官专业知识不足的弥补，“往往被称之为‘法官的科学辅助员’”[1]。由于大陆法系国家的刑事诉讼鉴定人不是控辩双方委托，在诉讼中处于独立于控辩双方的客观中立的立场，而不倾向于任何一方。这与英美法系国家把鉴定人作为证人对待明显不同。当然，在大陆法系国家，鉴定人与法官的职能存在本质差别，不能把鉴定人视为“技术法官”。
    （三）国际社会刑事诉讼中的“混合式”司法鉴定制度
    “国际刑事法院的鉴定人制度，对英美法系诉讼模式和大陆法系诉讼模式都有吸收，但又不尽相同。《罗马规约》中的司法鉴定人制度主要借鉴了英美法系国家的做法，鉴定人被列在专家证人范围之内。但是，对于鉴定人资格要求、权利义务定位、鉴定人保护等方面的规定，则明显借鉴了大陆法系国家鉴定制度的合理因素，形成一种混合式的司法鉴定人制度”[1]。“意大利作为具有大陆法系传统的国家在1988年意大利《刑事诉讼法典》的修改中在原有司法鉴定制度上创设了‘技术顾问’制度。这一制度被誉为大陆法系国家司法鉴定制度吸收英美法系国家专家证人的一次有益尝试”[2]。有的国家法律明确规定，法院指派的专家应被视为为法院工作，其证词具有独立性，不应被视为一般证据，是法官知识的延伸。
    （四）我国刑事诉讼结构模式与鉴定制度模式的选择
    受法系文化和刑事诉讼结构模式的影响，不同法系国家、不同诉讼结构模式下有不同的刑事司法鉴定制度。我国1996年《刑事诉讼法》虽然增加了一些控辩式诉讼特点，但并非英美法系国家的控辩式诉讼；虽仍有明显的大陆法系特点，但又不是大陆法系国家的职权式诉讼，包括司法鉴定的模式不是大陆法系国家的做法；新中国建国初期形成的刑事诉讼结构模式，有苏联国家司法体制的一些特点，但又不同于苏联和现在俄罗斯的诉讼结构模式；我国现行《刑事诉讼法》确定的诉讼结构模式，虽有一些传统法制文化的痕迹，但也不是中国传统法制文化的延续。有人说，中国刑事诉讼结构模式“四不像”：不像英美法系的，不像大陆法系的，不像前苏联的，不像中国传统的，应当说我国的诉讼结构模式是中国特色的诉讼结构模式。司法体制决定刑事司法鉴定模式，因此，我国的刑事司法鉴定模式也是中国特色的。在刑事诉讼鉴定制度模式的选择上，不能完全照搬西方哪一种模式，而应根据国情和国家法治发展的需要，在借鉴其他国家成功经验基础之上，探索适合我国的模式。
    三、《刑事诉讼法》中鉴定制度的科学定位
    对《刑事诉讼法》中鉴定制度的修改完善，关键是对鉴定制度的定位要科学。只有准确定位鉴定制度，才能对鉴定人的地位、鉴定活动的性质、鉴定的程序、鉴定意见的法律效力做出科学合理的安排，才有利于体现诉讼公正和对当事人合法权利的保障。
    （一）现行《刑事诉讼法》中鉴定制度的定位
    1996年《刑事诉讼法》沿袭1979年的《刑事诉讼法》，把“鉴定结论”作为证据形式的一种，在《刑事诉讼法》第二编侦查一章“鉴定”一节中规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。同时规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。尽管《刑事诉讼法》第158条和第159条规定了人民法院审理案件，可以对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行鉴定；当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定，但在刑事诉讼中，鉴定主要被作为侦查主体收集证据的一种形式。这种既不是英美法系国家的“专家证人”，也不是大陆法系国家的“技术法官”的定位，使鉴定主要成为侦查机关证明犯罪的手段，为侦查机关“自侦自鉴自证”提供法律根据。由于侦查与鉴定的“一体化”，导致当事人权利的保障和诉讼公正的实现遇到障碍，也致使部分错案发生。
    （二）《决定》没有根本改变《刑事诉讼法》中鉴定制度的定位
    《决定》明确规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事鉴定业务”，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，但并未改变《刑事诉讼法》中鉴定制度的定位问题。并且，常常出现侦查机关指派有专门知识的人做出的鉴定意见与检察机关审查起诉期间、法院审判期间做出的鉴定意见不一致，使案件无所适从；也常出现侦查期间的错误鉴定，在审查起诉、审判期间依然被采信；鉴定人受利益驱动，不实事求是地提出鉴定意见，以致造成错案的情况也时有发生。要解决这些问题，必须在《刑事诉讼法》中对鉴定制度进行科学定位。
    （三）修改《刑事诉讼法》中鉴定制度的定位
    一般认为，刑事诉讼中的鉴定应当具备科学性、法律性、中立性的特征。所谓科学性，是指鉴定本身是科学知识的价值体现，要由具有专门科学知识的人员进行科学的评断，这是科学技术高度发达的近代社会重视证据客观性的体现；所谓法律性，是指应当严格按照法律的规定，由具有法定资格的鉴定人依照法定权限和程序进行鉴定，形成具有一定的法律证明力的意见，同时承担一定的法定义务和法律责任，并受法律保护；所谓中立性，是指鉴定人要客观公正地进行鉴定，不站在任何诉讼主体和任何一方当事人的立场，不受所在单位及其领导人的影响，不徇私情，鉴定意见客观公正。按照此要求，应当在《刑事诉讼法》总则第一章“基本原则”中，对刑事诉讼鉴定活动的基本原则做出规定，并在总则“证据”一章中对鉴定制度作特别规定，在诉讼的不同环节对进行鉴定活动做出具体规定。
    （四）侦查机关鉴定活动的定位
    在《刑事诉讼法》中赋予侦查机关对案件技术性问题进行检验、检查、评估的职能，有利于准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。所以，在修改《刑事诉讼法》对鉴定制度重新定位的同时，仍然需要赋予案件侦查主管机关在案件侦查期间，对案件专门技术性问题，指派、聘请有专门知识的人进行技术评定的职能。但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，不再作为具有中立性特征的司法鉴定，而是作为“技术侦查行为”。也可以考虑把这种技术侦查行为划归勘验检查一类证据形式，因为，侦查机关自身进行的勘验检查与自身进行的鉴定，有许多共同点，都是指派、聘请有专门知识的人对与案件有关的专门性问题进行技术检验、检查。侦查机关根据案件侦查的需要，也可以聘请具有司法鉴定资格的外部人员对专门性问题进行鉴定，即侦查机关在案件侦查过程中，遇到本部门技术人员不能解决的专门性问题，或为了体现中立性、公正性，需要聘请外部鉴定人员进行鉴定的时候，也可以启动司法鉴定，请非本部门人员提出司法鉴定意见。
    四、完善《刑事诉讼法》中的鉴定人制度
    现行《刑事诉讼法》对鉴定人的资格、权利义务、法律责任和保护及鉴定人出庭等问题，虽有一些原则规定，但不够明确、完善。《决定》虽对鉴定人管理制度等有关问题作了规定，但也需要与《刑事诉讼法》衔接，对某些问题需要在《刑事诉讼法》中进一步明确。
    （一）关于鉴定人的资格
    司法鉴定是具有专门知识的人依照法定程序对专门性问题进行分析评断的活动，因此，要求鉴定人必需具有法定资格并依法登记、在一定的鉴定组织机构中从事鉴定业务的人员。对此，《决定》第3条、第4条、第5条作了比较明确的规定。在修改《刑事诉讼法》中的鉴定制度时，应当结合刑事诉讼的特点予以明确；同时，应当明确规定，
    刑事司法鉴定必须由具有鉴定人资格的自然人进行，不得以法人组织、机构等单位的名义进行；并应明确规定，以法人组织、机构等单位名义出具的鉴定意见，不能作为证据使用。
    （二）关于鉴定人的权利义务和法律责任及保护
    鉴定人是诉讼参与人，本身与案件没有直接的利害关系。鉴定人一旦出具了鉴定意见，就与案件有了利害关系，甚至涉及对当事人罪与非罪、重罪与轻罪的认定。因此，《刑事诉讼法》应当对鉴定人的权利和义务做出明确规定：鉴定人有权了解与鉴定有关的案件信息；有权要求鉴定委托人提供鉴定所必须的标本、材料；有权独立进行鉴定，案件当事人、诉讼参与人、有关单位的人员、办案单位等不得干预其鉴定活动和鉴定意见的形成；有权依法收取鉴定费用和法律规定的其他费用。
    按照权利义务对等原则，应当明确规定：鉴定人有义务保守案件的秘密和案件涉及的有关当事人的隐私及鉴定中知悉的其他信息；有义务进行科学地、客观负责地鉴定，实事求是地提出鉴定意见；有义务依法回避；有义务依法接受法庭的询问。同时，应当就鉴定人故意作虚假鉴定等违反法律规定的行为所承担的法律责任做出规定。把鉴定人作为特殊的刑事诉讼参与人，依法进行保护。对鉴定人及其家人的人身财产等安全予以规定；对殴打、威胁、侮辱或以其他方法对鉴定人进行打击报复，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
    （三）关于鉴定人出庭问题
    现行《刑事诉讼法》第156和157条规定，对于出庭的鉴定人，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以向鉴定人发问；审判人员可以询问鉴定人；没有出庭的鉴定人的鉴定意见，应当当庭宣读，这些规定比较原则。《决定》对鉴定人出庭问题作了进一步规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。并规定，“经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的”，依法给予一定的处罚。但《刑事诉讼法》对无正当理由拒绝出庭的鉴定人并未规定具体的法律责任，也未对无正当理由拒绝出庭的鉴定人的鉴定意见的法律效力做出规定。实践中，鉴定人出庭作证的比率很低。因此，有必要在修改《刑事诉讼法》中的鉴定制度时，对其不出庭的法律责任予以明确规定，使鉴定人有机会在法庭上对自己提出的鉴定意见进行必要的说明和解释，并接受法庭的询问和质证。这样，有利于法庭查明事实、正确判断和认定证据，保证当事人的合法权利，保证诉讼的公正性。
    五、关于《刑事诉讼法》中“鉴定结论”的修改问题
    关于对承载鉴定人鉴定结果的法律文本如何称谓，《刑事诉讼法》有明确规定，称“鉴定结论”；《决定》有新的表述，称“鉴定意见”。笔者认为，应当对《刑事诉讼法》中“鉴定结论”的称谓进行修改。
    （一）对鉴定结果的称谓要一致
    《刑事诉讼法》第42条规定，“鉴定结论”是七种证据形式之一，在《刑事诉讼法》侦查这一章关于“鉴定”这一节中明确规定，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”。“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。”《决定》把鉴定人的鉴定结果表述为“鉴定意见”。可见，两部法律的规定不一致。而两部法律的制定机关又不同，《刑事诉讼法》是全国人民代表大会制定的，《决定》是全国人大常委会制定的，是关于司法鉴定管理问题的决定，具有行政法律的特点，并非对《刑事诉讼法》的修改。因此，修改《刑事诉讼法》中的鉴定制度，应当对两部法律不一致的表述进行统一，做出新的规定。
    （二）“鉴定结论”的称谓应当修改
    有学者认为，鉴定并不是真理本身，鉴定受鉴定人本身学识水平、经验程度的限制，受获得检材的时间、检材状况，以及外界诸多因素的影响，形成的鉴定结果完全有可能存在误差。在美国，任何鉴定只是一种意见，不是结论，更不是司法机关的权威性结论，不能简单地将其作为定案的根据。在我国的刑事司法实践中，常常出现一个问题存在多个“鉴定结论”的情况。一个问题有多个鉴定结论，等于没有“结论”。“结论”在我国语言中，一般指对人或事物所做的最后的论断。“在中国，结论一词具有强烈的终局性和排他性，因此把鉴定报告作为具有终局性和排他性的‘结论’，作为这种特殊证据的名称，很不妥当，应当修改”[3]。
    （三）“鉴定意见”的称谓需要斟酌
    《决定》把鉴定人的鉴定结果称为“鉴定意见”。“在司法鉴定实践中，法医临床、法医病理、法医精神病、文书、痕迹等鉴定事项，主要是在专业判断的基础上，确定相对于通用要求的符合性，这类鉴定的文书称为‘鉴定意见’比较合适。但是，法医物证、法医毒物、微量、声像资料等鉴定事项，主要是在分析检测的基础上，出具具有证明作用的数据和结果，这类鉴定中，主观参与性较少，这类鉴定文书称为鉴定意见似乎又不太合适”[3]。“意见”一词在我国语言中是“看法、主张”的意思，主观性太强，有相当多的鉴定结果就是鉴定材料这一实物的客观反映，不是鉴定人的主观意见，把司法鉴定文书一律称为“鉴定意见”确需斟酌。“在刑诉法的修改中，有必要将‘鉴定结论’修改为‘鉴定报告’，才能更确切地反映司法鉴定的内涵，而鉴定意见不能涵盖鉴定报告”[3]。笔者也认为，将“鉴定结论”修改为“鉴定报告”比较合适。
    六、刑事诉讼中的精神病鉴定问题
    据有关资料介绍，我国重性精神病患者人数已超过1 600万，精神病发病率超过全世界平均水平的一倍多，并有增加趋势。每年因精神病引发的刑事案件达万起以上。频发的精神障碍者实施犯罪行为，造成严重危害后果的个案，在社会上引起强烈反响，成为热点问题。
    （一）修改《刑事诉讼法》中精神病鉴定制度的必要性
    1996年修改《刑事诉讼法》，在“鉴定”一节中，对1979年《刑事诉讼法》规定的关于鉴定的3条内容进行修改，增加了1条2款，都与司法精神病鉴定有关。但修改后的《刑事诉讼法》中对司法精神病鉴定的规定仍显得过于原则，在实践中仍有很多不明确的问题。对犯罪嫌疑人是否是精神病、如何启动司法鉴定、行为人是否有刑事责任能力、是否应当负刑事责任以及如何对犯罪的精神病人进行强制治疗等问题，都需要法律予以明确。司法精神病鉴定不仅涉及行为人的刑事责任能力和是否承担刑事责任问题，也涉及被害人的权利保障、涉及司法公正问题。自古以来，司法精神病鉴定就是一个为人们关注的热点问题，也是某些人为行为人开脱罪责的一个常用的方法。因此，在《刑事诉讼法》修改中，修改完善对实施了犯罪行为的精神病人进行司法鉴定的制度十分重要。
    （二）应当明确刑事诉讼中司法精神病鉴定的启动权
    实践中，司法精神病鉴定争议较大的问题之一是鉴定的启动权问题。现行《刑事诉讼法》规定的鉴定启动权在公安机关、人民检察院、人民法院。修改后的《刑事诉讼法》应赋予当事人精神病鉴定的启动权。当然，如果不加限制性规定，所有的案件当事人都可以启动司法精神病鉴定的话，不仅成本太高，事实上也无法进行。因此，应当在赋予当事人启动司法精神病鉴定权的同时，要求当事人提出被鉴定人有精神病史、或家族中有血缘关系的近亲属有精神病史、或者有其他证据证明其精神不正常的证据。这样，既对《刑事诉讼法》中精神病司法鉴定启动专有权进行了修改，也有利于防止精神病司法鉴定启动权的滥用。
    （三）应立法明确司法精神病鉴定的标准
    有文稿对精神疾病做出描述，“精神疾病”指思维、情绪、意志、知觉、定向或记忆障碍，使判断或行为受到的损害达到了重要程度。然而，目前由于文化、医学和法律背景的差异，世界各国对精神疾病缺乏精确的界定。并非所有国家法律对精神疾病的涵盖都包括了精神障碍、精神发育迟滞、人格障碍和物质依赖[4]。精神疾病的含义和认定标准不一致，是司法精神病鉴定意见不一致的主要原因之一。立法，包括专门的精神卫生立法，明确精神疾病的认定标准，是解决司法精神病鉴定难题的根本出路。否则，即使《刑事诉讼法》对鉴定程序规定得再明确具体，因鉴定标准不明确，也会产生很多歧义。
    （四）尽快制定有关精神病人强制治疗的法律
    在修改《刑事诉讼法》、研究鉴定制度改革工作中，有些同志提出对实施了犯罪行为的精神病人进行强制医疗的立法问题，并建议在《刑事诉讼法》中做出规定，以解决刑事诉讼中被鉴定为精神病的犯罪行为人的“出路”问题。这确实是一个应当通过立法予以解决的问题，但这不是《刑事诉讼法》调整的问题，而属于行政法律规定的范畴。在刑事诉讼中，行为人一旦被鉴定为精神病人，依照《刑法》规定不负刑事责任，诉讼即完结；对其实行强制治疗并非刑罚执行，不是刑事法调整的范畴。国家应当尽快制定精神卫生法，或者制定精神病人强制医疗条例，解决不负刑事责任的精神病人和其他需要强制医疗的精神病人的强制医疗问题。
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