邓君韬：顺应的“苛严”：“巨额财产来源不明罪”修正案草案解读

    【摘要】巨额财产来源不明罪的实质应为“拒不说明财产来源”，其并非举证责任“倒置”或“转移”，也不是“有罪”推定。《刑法修正案（七）》（草案）加重了本罪刑罚幅度，有扩大其作为“兜底”、“补漏”条款适用之虞；而本罪获得修正、重视，进一步呼唤国家工作人员财产申报制度等相关“阳光法案”的出台。
    【关键词】巨额财产来源不明；罪名辨析；刑罚解读；财产申报制度
    一、罪名辨析：“巨额财产来源不明罪”抑或“拒不说明财产来源罪”
    1988年1月21日全国人大常委会公布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”该条款本身具有完整的罪状和法定刑，在适用过程中除应受刑法典总则的制约外，完全可以不受其他条文的影响而独立适用。换言之，该条款规定的行为具备独立成罪的构成要件；1997年10月1日，经过全面修订的新刑法在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的基础上，对巨额财产来源不明罪作了修改，并将其纳入新刑法的“贪污贿赂罪”一章中：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”而最近的《刑法修正案（七）》（草案）将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
    本罪的打击重点曾引发广泛争议：刑法设置此款，究竟意欲规制怎样的行为？有学者认为“本罪客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收入的巨额财产来源合法的行为，即该罪的本质特征在于行为人不能说明来源合法这一行为。而这一客观要件应具备两方面内容：首先是国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入且差额巨大，然后是本人不能说明其财产来源的合法性行为”。[1]还有学者认为，“巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为”。[2]换言之，前者认为巨额财产来源不明罪系一种“不作为”犯罪，而后者将其视为与作为、不作为相并列的“持有型”犯罪。[3]
    笔者认为，罪状描述中的“不能说明”的行为只是财产取得行为（包括非法所得行为）的伴随状态（可以视为情节之一），在无法确认财产来源的前提下，便只能特别强调事后对财产状况的“不能说明”这一特征。而“非法所得”只是一种法律推定，其不一定符合客观真实情况（事实上存在“差额”为合法所得的可能性）。质言之，只要能够说明，不管来源是非法还是合法，均不能以本罪论处。在实践中，可能出现如下情形：其一，行为人拥有巨额财产，但不能说明合法来源，此时，应认定为本罪。其二，行为人拥有巨额财产，本人也说明了其合法来源，显然并不符合本罪。第三，行为人拥有巨额财产，本人说明了其非法来源，并经查证属实的，则应按其（获取财产）行为性质认定为其他犯罪（盗窃、贪污、受贿等等），不能认定为本罪。[4]
    根据我国刑法理论中对罪名的通常认识，确定某一具体犯罪的罪名应考虑：其一，罪名必须与罪状密切相联，即体现某一犯罪构成的特征；其二，罪名必须是某一犯罪的本质属性及特征的高度概括。[5]因此，本罪罪名理应体现“不能说明”的特征，而“不能说明”的实质是“拒不说明”或“虚假说明”，行为人对自己拥有的巨大差额财产一般都不存在因遗忘或疏忽而不能说明的情形，故在罪名上便应涵括“拒不说明”的特征；从罪状看，拒不说明的是实际拥有的财产（包括支出）同合法收入之间的“差额”的来源，由于“差额”也属犯罪人实际财产的一部分，故在罪名上可用“财产来源”代替“差额来源”。这样既容易理解，也同我国未来势必推行的国家工作人员普遍申报财产的系列制度相协调。综上，本罪罪名可完整概括为“拒不说明财产来源罪”。亦有学者表述了与此相同的见解：“相比之下，‘拥有来源不明的巨额财产罪’或者‘拒不说明巨额财产来源罪’的罪名，更为合理地反映了本罪的基本特征。罪名应当反映出犯罪是一种行为，而不是一种状态，‘巨额财产来源不明罪’的罪名则未能做到这一点。”[6]
    二、本罪中的“举证”与“推定”
    学界有观点将“巨额财产来源不明罪”作为“举证责任倒置”的适例，认为被告人在巨额财产来源不明案件中应当承担证明责任，这是一种证明责任的倒置，它是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是对我国传统证明理论的一个突破。[7]这种看法与本罪的立法模式不无关联：巨额财产来源不明罪系一种推定犯罪，当犯罪主体拥有的财产或者支出明显超过其合法收入时，可责令其说明来源，本人不能说明其来源合法，差额巨大的，即推定其触犯了巨额财产来源不明罪。[8]也有学者认为这是由于“功利主义立法”使然，其结果是刑法上出现了盖然的犯罪：“根据我国刑法学关于犯罪特征的传统理论，社会危害性是犯罪的本质特征，刑法所规定的犯罪必然具有相当程度的社会危害性。但在巨额财产来源不明罪中，社会危害性的根据是推定巨额财产‘显然来自非法途径’。这种推定本身说明，其社会危害性并不是确定的，尽管具有高度盖然性。也即在立法上，国家工作人员巨额财产来源不明，尽管在较低的概率上可能不是来自非法途径，却一概被规定为犯罪。”[9]
    上述论点在笔者看来并不精准。如前所述，从刑法解释学的角度而言，行为人之所以构成此罪，并非由于其财产来源系非法所得，而是由于其不履行法定的“说明”义务。进言之，本罪可罚性的根基在于特定身份的行为人拒不履行说明义务（而非获取财产的先前行为）。当特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源时，行为人的作为义务便由此产生（其义务内容为说明其财产来源为合法）。由于我国目前还没有建立起普遍的国家工作人员财产申报制度，因而也就不存在国家工作人员基于该制度的要求申报自己财产的义务。换言之，现行法律框架下尚不存在基于行政法律特别规定的作为义务。而从本罪之罪状描述可以推知，行为人作为义务是源自特定机关的“责令”，由于该义务是刑法所特别规定的，因而可视其为刑法特别规定之作为义务。值得注意的是，罪状描述中“可以责令说明来源”中的“可以”是“有权”之意，也即通过该刑法条款赋予了特定机关享有特别权力。[10]
    从证据、证明的角度而言，本罪的证明对象主要包括：行为人的身份为国家工作人员；行为人的合法收入状况；行为人现有财产或支出数额；行为人现有财产、支出财产、支出数额与合法数额之间存在巨大差额；[11]行为人拒绝或不能说明财产来源。本罪的推定事实则为巨大差额财产为“非法所得”。其中，基础事实由追诉机关承担证明责任，在基础事实得到严格确证后，行为人便可能面临承担刑事责任。而行为人所承担的‘说明财产来源合法’责任实质上系行使抗辩权的一种表现，并非追诉机关转移了举证责任。司法机关在被告人提出抗辩的基础上，还需进一步承担举证责任（证伪），即必须证明行为人的抗辩不能成立才能够以本罪定罪。[12]若被告人未提出抗辩，司法机关证明前述五大基础事实即为已足，无需进一步举证。
    从实体法上的犯罪构成设置与诉讼法上的证明责任关系而言，日本刑法学家小野清一郎先生认为“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辩明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件达到确实的认识为目标”；“这种（举证责任）分配中要以犯罪构成要件概念为标准”。他认为“对于犯罪事实和可成为法律上规定的加重处罚事由的事实，检察官有举证责任，而对于构成法律上的妨碍成立犯罪的事实，被告人一方有举证责任。”[13]这个论断也从侧面印证了行为人“说明财产来源合法”（其作用为阻却犯罪性）乃行使辩护权的题中应有之义。
    有学者认为“巨额财产来源不明罪犯罪构成的特殊性，是与刑法第395条第1款事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的”。[14]此种认识其实源自对本罪作一种“持有型”犯罪之理解：在“持有说”看来，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务，进而将控诉机关证明有罪的责任转嫁给被告人来证明无罪。而推动立法者设置这些持有型犯罪构成的立法动机与政策考量在于：“非法持有这些物品或财产往往是更为严重的先行犯罪的结果状态（如巨额财产来源不明罪之持有可能就是贪污受贿等犯罪的结果状态）……只是由于各种原因又无法收集足够完成证明要求的有效证据证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪，无法证明特定物品或财产的来源或去向，因而无法认定其行为构成更为严重、危害更大的先行犯罪或者续接犯罪。但是，如果不认定犯罪追究刑事责任，则可能放纵重大犯罪嫌疑人、威胁重大法益安全。为了防止狡猾的犯罪分子逃脱法网，阻止重大犯罪的发生，保护重大法益安全，刑事立法乃将非法持有可能用于犯罪的物品或者可能是犯罪的所得的财产的不法状态犯罪化，设置持有型犯罪的独立犯罪构成。”[15]
    笔者认为，若对本罪挣“不作为说”，问题自然迎刃而解：即便行为人的财产和支出明显超过合法收入且差额巨大，也只是刑法上为特定行为人设定说明义务之前提，而非予以追究刑事责任的前提。并且，司法机关并不认为此时行为人即为有罪或者推定其有罪——只有当行为人没有根据特定机关的责令说明其巨大（差额）财产来源“合法”时，这才因为其违背说明义务之要求而成立本罪。[16]因此，“不作为说，可以较好地解决本罪与无罪推定原则的关系，也进一步验证了该罪在立法上的正当性。
    三、刑罚幅度提升之解读
    从世界范围来看，类似国家工作人员巨额财产来源不明的现象不唯中国独有，在惩处措施（包括刑事和民事）上，其他国家和地区也不尽相同。
    在美国刑法中，类似本罪的刑法规定散见于不同的法律之中：1978年美国颁布了《政府官员行为道德法》（1989年修订后改名《道德改革法》），其主要规范了政府雇员财产申报制度。（除在国家安全部门工作或其他不宜暴露身份的官员外）各受理申报的机关均须将财产申报资料公开，供大众查阅复印，以便接受社会监督。对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，各单位可对当事人直接进行处罚。[17]司法部也可对当事人提出民事诉讼，法院将酌情判处1万美元以下的罚款。对故意提供虚假信息的人，司法部可提出刑事诉讼，判处最高25万美元的罚款或5年监禁（其处罚力度和中国刑法类似，上限为5年监禁）。新加坡则以《没收贪污贿赂利益法》和《防止贪污法》两部法律作为刑法、刑事诉讼法之补充，突出了国家重点打击贪污贿赂的刑事政策，将政府官员们的财产来源不明直接拟定为”贪污罪“：一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意之解释时，其财产应视为贪污，《防止贪污法》规定构成此罪最重处有期徒刑7年，可并处罚金。文莱《防止贿赂法》、印度《防止腐败法》对官员财产来源不明的情形称为”拥有无法作出合理解释之财产“，以”贿赂罪“处罚。菲律宾《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国《韩国公职人员道德法》、我国台湾地区”公职人员财产申报法“则以”拒不申报或虚假申报财产罪“处罚。我国香港地区《防止贿赂条例》第12条规定，构成政府雇员有不能解释之财产罪‘经公诉程序认定的，可判处50万港元罚金和10年监禁；经简易程序认定的，可判处10万港元罚金和3年监禁”。
    可见，世界上很多国家和地区都将应当履行说明或者申报财产来源的相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为予以惩处，有所不同的是，我国刑法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法第395条，而大多数国家或地区的处罚依据则是财产申报方面的相关（单行）法律法规。有学者将规制此类问题的处置方式归结为三种模式：第一种模式即“财产申报制度＋巨额财产来源不明罪”。
    在这种模式里，财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的“前置”制度存在，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径（如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式）。第二种模式即“财产申报制度＋自身附带的刑事惩罚”。在这种模式里，财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果（如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、我国台湾地区）。我国则是第三种模式，即只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪，在这种立法模式下，虽然也可以对国家工作人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚，起到遏制腐败的目的，但由于缺乏相应的“前置”制度，其刑事追究程序的启动常带有偶然性或者偶发性，[18]不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐功效也会大打折扣。[19]
    经济犯罪侦查中，贪污、贿赂犯罪的侦查难度往往最大，巨额财产来源不明罪的侦查难度通常较小。在“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刚性制约下，司法者一旦通过其他途径发现行为人的财产或支出超过了合法收入，此时证明行为人犯有巨额财产来源不明罪往往较之查证行为人获取这些巨额财产的先行行为（贪污、受贿等等）更为容易。在此番刑法修正案（草案）出台之前，本罪的法定最高刑仅5年，其与关联犯罪（贪污、受贿等等）的法定刑存在巨大落差。正是这一落差促使许多被追究刑事责任的贪官污吏纷纷患上了“健忘症”，拒绝说明财产来源或者无法说清财产来源，以至司法实践中出现了贪污受贿10万以上被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，而持有说不清来源的数百万甚至数千万元的巨额财产却至多只能被判处5年有期徒刑的现象，刑期的巨大差异使得本罪常被诟病为贪官的“避风港”、“免死牌”。[20]
    或源于此，全国人大常委提出“鉴于这类犯罪社会影响恶劣，为适应反腐败斗争的需要，对其加重刑罚是必要的，建议将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。这样修改，加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。司法实践中，对涉嫌贪污贿赂犯罪的，司法机关应当依法尽力查证犯罪事实，依照贪污贿赂犯罪的规定严惩”。[21]换言之，对明显超过合法收入或支出的巨额财产，如果能够查清是贪污、受贿、挪用公款所得，就应直接适用贪污、受贿、挪用公款等罪名；在司法机关不能查清行为人究竟采取何种具体非法方式获取巨额财产且行为人拒不说明其合法来源的情况下，则适用刑法第395条定罪处罚。尽管有不少学者专家认为巨额财产来源不明罪理应“重刑化”、“下猛药”，[22]但也有观点认为“巨额财产来源不明罪增加5年于反腐没有任何实质意义”。[23]笔者认为，对比其他立法例（美国规定处5年以下监禁、印度规定处1年以上7年以下有期徒刑、新加坡和文莱规定处7年监禁、按我国香港地区法律则可能判处10年监禁等），草案中的刑期设置，实际上是参照了国际上的最高标准（10年有期徒刑）；而如前文所论证的，这种调整并非由于有学者所认为的是“由于举证形式倒置，所以法定刑不宜太高”[24]，而是因为本罪的打击重点在于被查证持有巨大差额财产后的“拒不说明”行为（而不是此笔财产的实际取得行为）。[25]草案将刑期作有限的提升（从5年延长至10年）——如本文第四部分即将展开分析的——在国家工作人员财产申报制度等相关配套“阳光法案”尚未出台之前，试图凭借刑法典个罪条文“重刑化”倾向以独挑反腐重任，未必合乎法治原则，其后效也较为可疑。
    纵观我国司法案例，自全国人大常委会于20年前将国家工作人员“巨额财产来源不明”入罪后，此罪几乎就没有单独适用过——“巨额财产来源不明罪”多依附于贪污、受贿等主罪，其实体法价值或许仅在于严密法网、堵塞漏洞（所谓的“堵漏”条款）。有学者将此罪的功效设置称之为“堵截犯罪构成”，即“刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网功能的构成要件”以进一步严密刑事法网、严格刑事责任，发挥其强化法益保护、防止狡猾的罪犯逃避刑事追究的堵截犯罪之功能。[26]修正草案加重了其处罚力度，进一步凸显了这种作用，但是由于前述侦查难度、证明责任较轻等原因存在，也有使此罪作为“兜底”、“补漏”条款适用扩大化之虞。
    概言之，笔者认为：本罪此次得以修正（刑罚幅度的提升）在一定程度上可视为一种顺应民意的体现，同时，在坚持罪刑法定、兼顾罪责刑相适应原则、维持个罪差异性和满足入罪必须“犯罪事实清楚，证据确实充分”之刚性约束的前提下，《刑法修正案（七）》（草案）尝试寻求某种平衡。
    四、呼唤相关配套法规出台
    无论对本罪挣“不作为犯罪”还是“持有型犯罪”理解，从法治国语境出发、在更为宏观的层面上，都应当注意到：寄希望以刑法第395条之规定性（“……差额巨大的，可以责令说明来源”）和较重法定刑（最高可处10年刑期）达致所谓反腐“利剑”功效，[27]不无虞虑。
    首先，从“不作为犯”的角度出发，在我国尚未普遍建立国家工作人员财产申报制度的前提下，在没有任何民法、行政法乃至纪律条令规定国家工作人员一般性的“财产来源不明”违法并附带惩罚后果的背景下，径直以“后盾法”作出规定——详言之，由刑法分则的个罪条文直接基于特定人员的身份（国家工作人员）而设置特定义务（巨大差额财产来源的说明义务）——在法理上不无缺陷。尽管也可以将其视为一种顺应时代呼声、“从严治吏”的权宜之计，但是，正如有学者所指出的“从我国现行法律体系分析，刑法单独地规定了特定行为人的作为义务，这一立法模式本身也无不可，当然这里有个法律体系是否完备的问题。”[28]
    其次，从“持有犯”的角度而言，对国家工作人员持有来源不明的巨额财产予以入罪必须具有正当性：只有在不追究其刑事责任又显然会放纵犯罪分子之迫不得已情况下，才可以考虑例外地适用“持有型”犯罪构成，“只有在刑事司法政策上坚持适用持有型犯罪构成的最后手段性，才能真正发挥堵截犯罪的刑事政策。”[29]司法实践中常出现的状况是，涉嫌该罪而予以追究通常表现为群众举报、被盗露底、搜查查获等形式，[30]而当司法机关责令行为人说明财产来源并由此使行为人承担说明义务时，便已事实上处于一个具体的刑事诉讼之中。显然，这种义务的确定和承担是个别的；而如果事先由行政性法律或法规确定了国家工作人员申报财产的义务，那么该项义务对于所有国家工作人员均为有效，且是普遍的。建立国家工作人员普遍的财产申报制度，对其财产状况不仅可以更好地及时、全面监控，同时也有利于本罪之适用，“避免犯罪成立于刑事诉讼中这样的尴尬局面”。[31]
    笔者注意到，1990年第八届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》指出：规定公职人员全面公布个人情况或定期提供简要情况或公布应予报告的事项，这是很有价值的反腐败手段。[32]而早在1988年，我国人大《国家行政工作人员报告财产和收入的规定草案》便已出台（从此开始国家工作人员财产申报制的漫长酝酿过程）；[33]1994年，第八届全国人大常委会将《财产申报法》正式列入立法规划（但《官员财产申报法》却由于技术手段等原因而没有进行下去）；1995年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，首次明确：县（处）级以上领导干部都必须申报自己的收入；2000年12月，中纪委第五次会议决定：要进一步规范党员领导干部的从政行为，加强领导干部廉洁自律工作，要在省部级现职领导干部中首先实行家庭财产报告制度；2001年6月15日，中纪委、中组部又联合发布《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定》，进一步要求官员申报家庭财产（但由于缺乏信息公开的具体操作程式，此项财产申报制度并未落实）；2005年，《公务员法》出台，遗憾的是官员财产申报制度未能纳入其中；2007年8月底颁布的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》对党员干部财产申报进行了明确的规范；2007年9月13日，国家预防腐败局成立，相关官员表示，中纪委、监察部一直在抓紧研究官员财产公开申报制度，在适当时候将建立官员财产公开申报制度。新疆阿勒泰地区也进行了大胆尝试：2008年5月25日，新疆阿勒泰地区纪委、监察局和预防腐败办公室出台了《关于县（处）级领导干部财产申报的规定（试行）》（以下简称《规定》），规定从2009年1月1日开始，该地区将在全国率先实行官员财产申报制度。此规定将过去通行的党政官员“收入申报”扩大为“财产申报”。[34]《规定》更是细化了领导干部财产申报的分类（分为初任申报、年度申报和离任申报三大类。其中，离任申报的时限被延续到退休后三年期满为止）。而近年来，随着金融体制、审计结算体制等系列改革措施（储蓄存款实名制、股市交易实名制等等）不断推行，年收入超过12万元的纳税人进行纳税申报的制度也已基本确立，凡此种种，均为国家工作人员财产申报制度施行奠定了基础。
    财产申报制度的意义不仅止于反腐倡廉，其还能够促进社会监管，有助于管理机构效率提升，有利于节省制度监管成本和经济运行成本，能够不断型塑整个社会道德观、价值观。据总部设在德国的全球腐败监督机构“透明国际”（Transparency International）公布的2008年度清廉指数排行榜显示，在被涵盖的180个国家和地区中，中国排名第72位。“透明国际”负责南亚和东亚事务主任指出：“中国已经是第三年连续进步了，就是每年0.1这样进步。中国今年的得分和1995年我们第一次发表清廉指数的时候相比，中国的得分进步了1.4分。这个进步在整个亚太地区具有实质性的意义。”[35]
    此次《刑法修正案（七）》（草案）对“巨额财产来源不明罪”提升了法定刑，使其再度成为公众热议话题；而以此为契机，进一步催生了国家工作人员财产申报制及实施细则等系列“阳光法案”的出台，对转型期的中国社会如何促进社会和谐、实现司法公正而言，其意义不容小觑。
    邓君韬，西南财经大学法学院博士研究生。
    【注释】
    [1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第624页。
    [2][26]储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第415页，第358页以下。
    [3]参见储槐植：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。
    [4]司法实践中还可能出现——行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源，人民法院判决成立本罪。但事后司法机关又查清了巨额财产来源：其一，如果来源系合法，则原判也必须维持（因为被告人在司法机关“责令说明”时有义务交待、说明，巨大差额由于犯罪人“不能说明”其来源已被“以非法所得论”，其合法性已被法律剥夺，故当时已构成该罪）；其二，如果来源系非法，则按非法来源的性质定罪，然后按照刑法总则”数罪并罚”的规定予以刑罚裁量。
    [5]参见赵延光：《论犯罪构成与罪名确定》，《法学》1999年第5期。
    [6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第916页。
    [7]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第469页。
    [8]1987年11月17日在第六届全国人大常委会第23次会议上，王汉斌所作的《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中也曾提到，“事实上，国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实，一些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪。”参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第598页。
    [9][14]钱舫：《论巨额财产来源不明罪》，《政法论坛》2001年第6期。
    [10]有学者认为，“将司法机关的‘责令’不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。”完善的途径是在立法上将“可以”二字删去。参见侯国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，《政法论坛》2003年2月第21卷第1期。
    [11]1993年10月22日，最高人民检察院在其颁发的《关于认真查办巨额财产来源不明罪犯罪案件的通知》中将巨额财产来源不明罪的“差额巨大”的标准确定为5万元；4年后，当巨额财产来源不明罪被正式规划到新刑法“受贿贪污罪”一章中后，
    其立案标准提高到10万元；1999年8月，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准的规定（试行）》中，又将立案标准由10万元提高到30万元。
    [12]在行为人已予说明、但司法机关无法查证其说明情况是否属实的情形下，也应视为“已予说明”。此时，举证责任完全由司法机关而不是行为人承担，行为人仅仅负有“说明”的义务而并不承担“证明”的责任；即便行为人自己举证，对司法机关也意义不大——这同其他刑事案件的举证责任完全相同，所谓的举证责任转移或倒置根本不能成立。参见冯亚东：《罪与刑的探索之道》，中国检察出版社2005年版，第106页。
    [13]参见（日）小野清一郎：《构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第140—142页。
    [15][29]梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《现代法学》2004年第1期。
    [16]我国香港地区的立法例也曾遭遇类似疑虑：香港《防止贿赂条例》第10（1）（a）款规定：任何现任或离任的政府雇员，维持高于与其现在或过去公职薪俸相称的生活水平，除非能够向法庭圆满解释如何能维持该生活水平，否则即属有罪。此款条文规定了被告人有责任证明事实成立，曾被人质疑为“有罪推定”。香港上诉法院认为此规定符合“无罪推定”，法院特别强调：我们既要维持无罪推定，也必需打击贪污这种可以日渐扩散、遗害社会的不法活动，在这两者间取得适当平衡、至为重要。参见梁爱诗：《香港在提倡廉洁营商环境法律制度中所扮演之角色》，载（廉政公署）香港道德发展中心网，http：//sc．icac．org．hk/gb/www．icac．org．hk/hkedc/chi/scmain2．asp
    [17]此外，美国《廉政法》也规定政府有关官员必须填写财产和收入申报单，逾期不报，将被司法机构起诉。申报单由廉政办公室审查，一旦发现有违法收入，立即处理。申报单可供新闻机构和公众查阅。
    [18]有学者认力“对那些在‘防火防盗防记者’这三项工作中做得比较扎实的贪官，巨额财产来源不明罪还会继续在司法实践中尴尬下去”。参见王琳：《提高巨额财产来源不明罪刑期作用几何？》，《南方都市报》2008年8月26日版。
    [19]参见陈清浦、郭亚：《巨额财产来源不明罪相关立法比较研究》，《山东行政学院、山东省经济管理干部学院学报》2003年第6期。
    [20]参见查庆久：《这条刑律何以尴尬——析反腐败斗争中“巨额财产来源不明罪”的处境》，《法制日报》2001年2月7日版。
    [21]全国人大常委会：《刑法修正案（七）草案全文及说明》，载中国人大网，http：//www，npc．gov．cn/npc/xinwen/lfgz/2008—08/29/content_1447387．htm
    [22]参见于改之、吴玉萍：《巨额财产来源不明罪若干问题探析——着眼于“持有说”与“不作为说”之争》，《人民检察》2004年第10期；黄力：《惩治腐败应慎用巨额财产来源不明罪》，《检察实践》2001年第1期；房清侠：《论贪污贿赂犯罪死刑标准之异化——以培育法律公信力为视角》，《河南司法警官职业学院学报》2007年第1期。
    [23]蔡馥敏：《巨额财产来源不明罪增加5年于反腐没有任何实质意义》，载法律博客网，http：//kudouhua．fyfz．cn/blog/kudouhua/index．aspx？blogid＝379359
    [24]参见刘洋硕：《刑法反腐“修正”》，《中国新闻周刊》2008年第33期。
    [25]也正是在此意义上，有学者认为本罪的体系定位应是刑法第九章“渎职罪”而非第八章“贪污贿赂罪”：该罪侵犯的客体实际上是国家机关的正常管理活动，具体而言便是国家有关机关进行“责令说明”的权利。行为人被“责令说明”本身也应视为是国家工作人员的职责之一，“不能说明”即属渎职。参见冯亚东：《试论拒不说明财产来源罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》（中册），中国方正出版社2000年版。
    [27]参见杨兴培：《反腐再磨利剑》，《检察风云》2008年第18期。
    [30]参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2476页。
    [28][31]时延安：《巨额财产来源不明罪的法理研析》，《法学》2002年第3期。
    [32]联合国曾以联大决议的形式先后通过了《公职人员国际行为守则》、《反对国际商业交易中的腐败和贿赂行为宣言》等文件；2003年10月，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，我国政府于2003年12月10日签署，历经不到两年的积极准备，国务院于2005年10月22日提请全国人大常委会批准了该公约。
    [33]值得一提的是，1987年11月17日时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌，在第六届全国人大常委会第二十三次会议上就曾谈到：“一些国家规定公务员应当申报财产收入，我国对国家工作人员是否建立申报财产制度问题，需在其他有关法律中研究解决。”参见王石川：《公开官员财产为何让人念念不忘？》，载新华网http：//news．xinhuanet．com/comments/2008—05/13/content_8151757．htm
    [34]其中，财产申报的范围除工资、各类奖金、津贴、补贴及福利费，从事咨询、讲学、写作、审稿、书画等“收入”是必须申报的内容之外，还涵括了申报人的父母、配偶、子女接受各种名义赠与的现金、礼金、有价证券、各类支付凭证（包括接受的食、宿、行、乐方面的馈赠、款待和各种补偿、好处等）；《规定》还特别指出：官员及其配偶、共同生活的父母、抚养的未成年子女，单笔额度在10万元以上的动产、不动产购置、交易、租赁情况及继承、赠与、偶然所得的财产等，都属申报内容。参见戴岚、王慧敏：《新疆阿勒泰将在全国率先实行官员财产申报制度》，《人民日报》2008年9月17日版。
    [35]陈铭：《透明国际：举办奥运会令中国清廉指数得分上升》，《环球时报》2008年9月26日版。