钱小平：中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察

    【摘要】在当今风险社会背景下，经济犯罪的刑事立法政策的价值目标应定位于在维护人权的基础上控制经济风险，维护经济安全。中国目前“严厉打击严重经济犯罪”的刑事立法政策存在单极化的一系列风险，应重构为“严厉打击严重危害经济安全的犯罪，保障市场经济自由”的复合型刑事立法政策。
    【关键词】刑事政策价值目标；经济犯罪；风险社会；审视重构
    20世纪以来，随着风险成为现代社会的标志性特征，人类抗制风险的机制正面临全面检视与更新的要求。经济风险是风险社会的内在构成，对市场自由和秩序的极大摧毁力，迫使国家公共政策的关注与介入，刑法由此成为重要的控制机制，然而，面对风险社会中的经济风险，如何进行有效的刑法规制无疑是一个重大的理论课题。中国经济犯罪刑事立法政策在总体上是以“严打”为其基本指向的，这一价值选择在风险社会下可能面临因反应过度而导致的“滥用”与反应钝滞而导致的“不足”的窘境。刑事政策为刑法立法之前置命题，回归刑事政策价值目标之层面，确定风险社会经济犯罪刑事政策的价值目标，是重构中国经济犯罪刑事立法政策的基础。现代法治理念下的刑事政策价值目标定位与选择，要求在合理定位风险社会基本刑事政策价值目标的基础上，重新确立经济犯罪刑事政策及经济刑法立法的正确走向，以面对中国进入风险社会之客观事实。
    一、风险社会下经济犯罪刑事政策价值目标之定位
    刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。[1]刑法立法政策属于最狭义的刑事政策，是刑事政策在刑法立法上的体现。刑事政策选择作为“具有一定目的的行动战略或运动，这种运动正是以政策所确立的价值为导向的”，[2]从而在本质上说，刑事政策的确立过程也是国家与社会进行价值选择的过程。
    刑事政策作为国家与社会宏观治理政策的一项具体内容，在本质上是一种价值目标的定位与选择活动，刑事政策的价值目标定位，决定着刑事政策的基本走向，也透过以之为指导的刑法立法与司法活动，影响着国家与社会治理的效果。考察人类刑事政策发展的基本轨迹，刑事政策价值目标的调整呈现出一定的规律性。“刑事古典学派重视个人权利的保障，刑事实证学派重视防卫社会的需要，而二战之后的新社会防卫论，倡导以保障人权为第一价值目标，并掀起了世界范围内的非犯罪化和非刑罚化的刑法改革运动；及至上世纪中后期，犯罪呈现有组织性、跨国性等新特征，轻视对犯罪的必要惩罚无法有效解决犯罪率上升问题，各国又都重新恢复对严重犯罪严厉的法律制裁。”[3]刑事政策发展发展的历史表明，随着人类刑事政策选择的成熟，刑事政策的价值目标已经发生了历史性变化，这一变化不仅表现为在不同历史时期刑事政策具体价值目标内容的差异，更重要的是，价值目标所承载的内容也发生了从价值偏一型向价值多元型的进化，现代刑事政策的价值目标，不仅要反映国家治理犯罪的客观需要，同时，还必须反映刑事法治发展的要求。目前在总体上保障人权和防卫社会是刑事政策基本价值目标的两大核心，其中，社会防卫体现的是刑事政策的功利性价值，人权保障体现的是刑事政策的正当性价值，也是对社会防卫的必要制约。但是，在不同的社会发展阶段，国家的刑事政策会发生价值目标的均衡与调整。刑事立法政策发生趋向严厉或轻缓的变化，实则是刑事政策价值目标的重心变化使然，是刑事立法对保障人权和防卫社会价值目标的平衡过程，而引起这一变化过程的则是社会发展的客观现实。
    高速发展的工业社会在为人类生活提供物质便利的同时，也在无形中创造出诸多危险源。20世纪中叶以后，工业社会的危险开始被系统释放，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等，工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。在风险社会中，风险是对现代化的一种反身性（reflexive）认识，主要是由科技文明与人为因素衍生而来，技术风险、政治社会风险与经济风险等制度风险都是风险结构的组成部分。[4]其中，经济风险以其隐蔽性、复杂性、传染性和高危害性而成为风险社会中需要重点防范的对象，从而影响到现代经济犯罪刑事政策及经济刑法立法的走向。在风险社会形态下，防卫社会的刑事政策价值目标要求经济刑法立法具有应对经济风险的控制能力，并使得经济刑法立法具有了以下特点：一是立法重心从刑罚威慑向入罪威慑转化。经济犯罪的主体多为“经济人”，较之其他类型的犯罪人更精于计算犯罪成本和犯罪收益之间的关系。当犯罪具有不可脱逃性时，将意味着犯罪成本的提高，从而迫使“经济人”主动放弃经济犯罪的欲望。在风险社会背景下，为有效控制经济风险，对经济犯罪进行社会防卫的重点不再是强化刑罚厉度，而是增强入罪威慑，通过对严重危害经济秩序的行为及时予以犯罪化或减少既有犯罪的构成要素，严密刑事法网，提高犯罪成本，遏制犯罪动因。二是危害性评价从损害结果向侵害行为转化。风险社会中经济风险对市场秩序、经济结构、国民利益侵害所具有的“蝴蝶效应”，要求刑法介入的时间必须提前，前移评价犯罪成立的时间界点，处罚尚未产生实害的行为，从而避免发生更为严重的损害后果。三是刑罚目的从报应与特殊预防向一般预防转化。报应、特殊预防和一般预防均为现代刑罚之目的。然而，作为法定犯，经济犯罪的道德可谴责性较低，报应刑难以有效地防止再犯，而市场主体又具有强烈的逐利性特征，经济犯罪极易被模仿并迅速传播，刑罚特殊预防的效果较弱，唯有强调一般预防，提高刑罚的普遍威慑力，使市场主体普遍感受到刑罚的威慑而畏于触及犯罪底线，才能从整体上发挥经济刑法对于经济风险的预防和控制作用。
    然而，单纯强调社会防卫的价值目标，可能会导致风险社会下的经济刑法向“敌人刑法”转化，经济刑法仅是防卫经济安全这场无形战争的工具，经济犯罪人不再被当作市民来看待，而是敌人，战争的目的只是为了抗击“危险”，[5]由此可能导致积淀数百年形成的刑法价值理念和基本原则的崩溃。现代刑法偏重预防和控制，本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险，而风险社会更容易为刑法危险的释放提供机会，对此，应保持高度警觉。人类社会不断进步的原因即在于人的自由和尊严能够得到法律的有效保护，尤其是刑法的保护，这也是人权保障成为现代刑事政策价值目标的重要原因，即使在风险社会中也应如此，否则风险社会造成的刑法危机将成为人类文明退步的开始。因此，风险社会中的刑事政策应当是理性的，在强调社会防卫价值目标的同时，须以人权保障的法治价值目标予以限制，从而确保刑事政策的正当性。经济犯罪刑事政策应具有保障市场主体经济自由权的功能，在立法上体现为三项特征：一是立法权的限制。只有在前置经济法规无法调整且行为具有严重社会危害性时，才可考虑行为的犯罪化。二是立法权的克制。市场经济本身就带有一定的投机性、冒险性和创新性，机会主义促进自由竞争，对于一些虽具有明显法益侵害，但社会危害性程度不是很大的行为，应通过经济法规的完善予以规制，即使这些行为游走在犯罪的边缘，也不要轻易地将其犯罪化，否则便可能是对市场经济内在规律的破坏，甚至扼杀市场的发展。三是立法权的退让。经济行为的违法性源于国家的否定性评价，而这一评价受经济管理活动的影响会发生一定的变化，当国家对经济行为违法性程度的评价降低时，刑法立法应以积极态度予以回应，及时将相关行为去罪化或给予非刑罚化的特别处置，从而留给市场主体更多的活动空间，避免市场运行的僵化与停滞。
    当然，在强调刑事立法政策社会防卫与人权保障价值目标的同时，也应注意到价值目标间的协调，在风险社会背景下，人权保障对社会防卫的制约究竟要达到何种程度？自由如何给安全让路？如何在制定协调社会防卫和人权保障价值目标的科学的刑事政策？仍取决于本国经济刑法立法现状、经济犯罪形势、市场发展情况等诸多现实具体因素。
    二、中国经济犯罪刑事立法政策之审视
    中国经济犯罪刑事政策没有明确的规范性文件予以说明，对此只能从相关的刑事法律法规、党和政府关于打击经济犯罪的文件、重要领导人的讲话精神以及实践立法活动中加以提炼。改革开放之初，面对经济犯罪迅猛增长的态势，邓小平同志发表了《坚决打击经济犯罪活动》的讲话，指出：“要坚持两手抓，一手抓改革开放和经济建设，一手抓打击经济犯罪和反腐败斗争。这两只手都要硬。打击各种犯罪活动，扫除各种丑恶现象，手软不得。”[6]该讲话从中央领导层面肯定了严厉打击经济犯罪的刑事立法政策，并对此后数十年经济刑法立法的走向发挥了决定作用。在严厉打击经济犯罪的刑事立法政策指导下，刑事法网迅速扩张。97年刑法典修订前，全国人大常委会共发布了22个补充决定和补充规定，其中有9个是关于经济犯罪的，在97年刑法典修正后的1999年到2008年间，发布的7个刑法修正案中大部分都与经济犯罪的修改与完善有关。伴随法网的扩张，刑罚配置也呈趋重趋势，刑罚整体偏重，特别是对伪造货币罪、金融诈骗罪等16个罪名还规定了死刑。如果说为确保社会秩序的稳定而选择严厉打击经济犯罪的刑事政策，尚符合经济体制转轨初期社会发展需要的话，那么在经济体制转型深化阶段，在中国融入世界风险社会的时代背景下，这种单极化的刑事政策所导致的立法问题就开始逐步暴露出来：
    （一）刑事政策基础的错位导致立法对经济风险的控制能力不足
    我国严厉打击经济犯罪的刑事政策源于“严打”的刑事政策。“严打”的刑事政策在我国有悠久的历史传统，最早确立于20世纪50年巩固国家政权的斗争中，带有强烈的政治性、行政性和专政性。为防止转型社会初期的犯罪高峰，1979年11月召开的全国城市治安会议根据社会治安形势严峻的状况，提出了对极少数杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的犯罪（“六类”案件）依法从重从快打击，实现社会治安综合治理的“严打”的刑事政策。该政策成为今后20多年我国治理刑事犯罪的基本刑事政策，并成为具体犯罪治理领域的主要甚至是唯一的刑事政策。改革开放之初，由于缺乏对市场经济下经济犯罪的本质特征、危害性及其治理要求深入认识，经济犯罪治理领域自然也贯彻了“严打”的刑事政策。然而，“严打”的刑事政策原本是立足于社会治安管理的需要，针对的主要是自然犯，即明显违反伦理道德的传统型犯罪；而经济犯罪是法定犯，仅是由于违反国家对社会经济秩序的管理规定才构成犯罪。犯罪类型的本质不同，决定了对应的刑事治理机制也应所有区别。将治安犯罪的刑事政策直接套用于经济犯罪之上，致使我国经济刑法无论是在立法体系，还是在罪刑规范的设置上都难以跳出自然犯的窠臼，在风险社会时代下更是难以发挥经济刑法应有的经济风险控制机能，这种不适应性具体表现为：
    一是入罪机制的威慑性不足。风险社会强调通过严密法网，强化入罪机制，减少经济犯罪的发生，而基于传统的以严刑峻法威慑的治安政策理念，严厉打击经济犯罪的刑事政策仍偏重于刑罚的威慑功能，忽视入罪机制对经济犯罪的控制作用。一方面，在形式入罪层面，经济犯罪的刑事法网疏松。尽管从总体上看，这几年我国经济犯罪的立法呈现扩张趋势，但与经济发展及经济违法行为的进化程度相比仍有一定的差距，特别是对于国外已经给予重点打击和关注的新型经济犯罪，如私募基金犯罪等，立法还未有足够的重视。法网疏松导致国民对经济行为的危害性缺乏必要认识，普遍模仿之下会提高经济运行风险。另一方面，在实质入罪层面，忽视了经济犯罪治理的效率性要求。立法未能将自然犯与法定犯相区别的原理应用于实践，在经济犯罪的犯罪构成尤其是主观方面设置了与财产犯罪相同的构成要素，如非法占有目的，不仅增加了司法认定的难度，提高了犯罪脱逃的机率，而且在客观上销抵了刑罚威慑的效果，限缩了防卫范围。
    二是刑法介入的时间过于滞后。风险社会要求经济刑法立法能通过前移评价时间、设立行为犯和危险犯的方式及时预防和控制经济风险，而我国严厉打击经济犯罪的刑事政策局限于传统的治安犯罪刑事政策所要求的结果犯模式，经济刑法对经济犯罪的评价时间点仍停留在实害结果阶段，特别是对于国家经济安全具有最为严重危害性的金融犯罪，立法仍着眼于对实害结果“量”的评价，而非引发实害结果的行为，由此造成刑法介入的时间较晚，难以抗制经济全球化所带来的经济风险，不符合风险社会下经济刑法立法之要求。
    三是刑罚的防卫能力较弱。
    为最大限度地消除经济犯罪所引发的经济风险隐患，风险社会强调以一般预防为核心来配置刑罚措施和构建罪刑关系。然而，我国严厉打击经济犯罪的刑事政策仍停留在传统治安刑事政策所倡导的报应刑阶段，刑罚对经济风险的防卫能力明显不足。一方面，防卫措施缺乏针对性。经济犯罪多是发生在行为人利用自己的职业或者身份进行经济活动过程中，对经济犯罪而言，剥夺行为人的市场主体资格是彻底消灭其再犯能力的重要手段，甚至比财产刑更具威慑力。美国司法实践允许将禁止从事某种工作、某种经营活动和某种职业作为缓刑条件加以适用；我国香港地区刑法中也有剥夺资格的刑罚，并且对经济犯罪都适用。[7]然而，我国经济刑法的刑罚类型却未有关于市场主体资格刑的规定，刑罚的威慑力显现不足。另一方面，防卫力度失衡。犯罪与刑罚之间应保持内在的对应均衡关系，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。现代社会将人的自由、生命、健康价值视为最为珍贵的价值予以重点保护，由此决定了在人身法益与财产、经济法益上的刑罚配置应有所区别。但是，我国刑法立法却未对此予以严格区分，经济犯罪不仅配置有死刑，而且无期徒刑和十年以上有期徒刑的配置也较多，刑罚整体过重，导致刑罚贬值，影响到犯罪治理实效。从1998年至2001年，经济犯罪的立案数量从5.2万起增长到8.5万起，年均增长20﹪左右，远远高于普通刑事案件的增长速度；2005年全国公安机关经济犯罪立案案件7.2万起；[8]2009年经济犯罪立案总数来首次突破10万起，同比上升23.3%，升幅创近年来新高。[9]
    （二）刑事政策内容的单向性导致立法对市场自由的保障力度不足
    风险社会下经济犯罪刑事政策是一种理性政策，即以保障人权价值目标作为制衡，防止社会防卫过度而导致刑法立法偏离现代刑事法治的基本方向。然而，严厉打击经济犯罪的刑事政策以打击犯罪、防卫社会为其全部内容，在价值目标上具有单一性，极易造成风险社会下经济刑法立法的盲目性和冲动性，对市场自由活动空间及市场主体经济自主权更会构成一定的威胁。随着我国逐步进入风险社会，这种经济犯罪严打政策所存在的问题日益显现：
    一是单向的经济犯罪严打政策容易导致立法的盲目扩张，破坏经济刑法立法的基本原则。在风险社会下，抗制风险的功利性要求使得立法具有了政策性特点，而单一化的经济严打政策容易放大政策对立法的导向作用，甚至使其背离现代刑法立法的基本原则。“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理”。[10]经济犯罪具有“二次违法”之特征，在对经济违法行为犯罪化时，应从前置法中寻求犯罪化的根据，而在前置法对危害行为未加规定时，刑法不可跨越立法，这是经济刑法立法的基本原则，也是现代刑事法治人权保障之必然要求。然而，在我国刚步入风险社会之初期，严厉打击经济犯罪的刑事政策使得立法处于急于扩张的盲目状态，对证券、期货违法行为以及非法传销行为，即是在欠缺明确前置经济法规定的情况下，直接将其犯罪化，以刑法评价替代了经济法评价，这不仅违背了法定犯评价的一般原理，也侵害到“经济人”所享有的基本人权，更会影响其产生对刑法忠诚的观念，不利于形成市场法治经济。
    二是单向的经济犯罪严打政策容易造成犯罪化的立法冲动，过度限制了市场主体的经济自由权。由于缺乏人权保障价值目标的制约，严厉打击经济犯罪的刑事政策容易模糊刑法干预的必要性标准，导致刑法对经济生活的过度介入。“什么是衡量犯罪的标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，”[11]只有具有严重社会危害性的违法行为才具有犯罪化的必要。对于经济犯罪，特别是无被害人的经济犯罪而言，行为的社会危害性程度则受国家经济体制、宏观调控政策、公众对经济违法的容忍程度等因素的影响，具有一定的弹性和模糊性，从而形成了违法行为和犯罪行为的“过渡”地带。过渡地带的存在，对于保障市场主体的经济自由、促进制度创新，乃至缓解社会紧张关系都具有积极作用，国家刑罚权的边际范围应止于过渡地带之前，而非积极介入。然而，受“刑法万能论”影响，我国经济刑法立法中往往忽视过渡地带的积极作用，犯罪化的边际过宽。比如，非法经营罪的司法解释将居间介绍骗购外汇、擅自经营电信业务、出版业务等行为视为违反市场准入规则而予以犯罪化，但市场的本质是赋予个体在经营活动中更大的自由度，反对过严的行政管制，市场的开放必将导致登记制代替审批制，而上述行为原本属于市场准入审批体制下的违规行为，从长远来看，社会危害性并不明显，刑法立法将这种过渡地带的行为犯罪化，不具有实质的合理性。
    三是单向的经济犯罪严打政策难以形成有效的出罪机制，不利于拓宽市场自由活动的空间。在限制犯罪化的同时，也应当注意当经济犯罪行为的社会危害性降低时，应予以及时的去罪化。“罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌。”[12]经济行为的违法性具有一定的变异性，单向的经济严打政策易导致市场主体活动空间及市场自由度的收缩，不利于市场经济的发展与市场主体权益的保障，与人权保障价值观所要求的保障公民自由与尊严不相符合。“对市场经济行为规范过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际，特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于国家和社会的发展。”[13]
    三、中国经济犯罪刑事政策之重构
    世纪之交，中国确立了构建社会主义和谐社会的重大目标。和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。[14]国家的基本刑事政策也从“严打”转为“宽严相济”，强调宽严并重、当宽则宽、当严则严。“宽严相济”基本刑事政策的提出，表明保障人权和防卫社会的刑事政策价值目标在我国正式确立，由此也使得在保障人权和防卫社会价值目标下调整具体犯罪治理的刑事政策成为社会发展和法治进步的必然要求。结合风险社会经济犯罪刑事立法政策价值目标定位的分析，本文认为，传统经济犯罪刑事立法政策之缺憾，已使其无法实现风险社会下防卫社会与保障人权的价值目标要求，有必要予以重构，即应将刑事立法政策修正为“严厉打击严重危害经济安全的犯罪，保障市场经济自由”。
    “严厉打击严重危害经济安全犯罪”不是对传统的严厉打击经济犯罪概念的简单重复，而是在风险社会中法定犯的治理理念基础之上，对经济犯罪给予重点且有效惩治的刑事立法政策。与传统刑事政策不同的不同之处在于：一方面，在防卫措施上，新刑事立法政策所强调的严厉性并非是指单一刑罚力度，而是从罪刑规范科学性角度提出了强化刑法整体防卫功能的必要性，不仅保留了必要的刑罚力度，而且还注重通过加强刑罚的及时性和有效性，提升刑罚的一般预防功能。另一方面，在防卫对象上，新刑事立法政策强调的风险防范与重点打击的结合。在风险社会时代，刑罚的功能更加关注风险控制，由此会产生“法律上的犯罪形态的结构性的变化，由传统自然犯的结果本位变为行为本位”。[15]但同时也可能会导致在行为评价时间轴上无法协调刑法与经济法的关系，造成刑法逾界或评价重合的现象。为此，新刑事立法政策提出了重点打击的策略，即对于金融诈骗、妨碍金融管理秩序罪等严重侵害经济安全的犯罪，宜采用更为严厉的行为本位的立法模式。“严厉打击严重危害经济安全犯罪”的刑事立法策略具体表现为：一是严密法网。对于新型的严重危害市场经济的违法行为及时予以犯罪化，区分在犯罪构成上区分财产犯罪和经济犯罪的不同，科学调整经济犯罪构成要素，如将金融诈骗罪的基本犯设置为违反金融管理秩序的行为，而将不法所有目的的实现，在立法上作加重犯处理，从而降低证明难度，提高刑法在控制经济风险方面的灵敏度；二是前移犯罪评价界点。以经济风险控制为导向，将严重危害经济安全的犯罪行为，特别是金融安全的犯罪，设置为行为犯或危险犯，提前刑法的介入时间。三是均衡罪刑关系。我国经济犯罪的刑罚力度整体偏重，不符合罪刑均衡原则，有必要废止经济犯罪死刑，[16]大幅削减经济犯罪中无期徒刑和十年有期徒刑的配置，对于短期自由刑，则可以考虑采用易科制度，扩大财产刑的适用，但对于严重危害经济安全的犯罪，仍应保留相对较重的自由刑。四是提高刑罚一般预防效果。对自然人设置剥夺其未来从事经济活动条件和身份的资格刑；对单位犯罪设置限制其从事业务活动和强制撤销的资格刑，强化刑罚的威慑效果，避免刑罚整体趋轻而导致一般预防效果也降低的尴尬局面。
    “保障市场自由”并非是指放任市场自由，而是最大限度地压缩刑法对市场的干预，保障市场主体的经济自由权，从而实现人权保障之价值目标。为此，有必要采取以下措施：一是重视经济法规的制度建设。对经济犯罪的防范治理，不能仅依靠事后惩罚，而应以事前预防为主，通过完善经济规范体系，构建预防经济犯罪的“第一道防线”，防患于未然。二是加强经济法规与刑法的衔接。确保刑罚权的启动具有前置法依据，防止刑罚权的随意启动。三是刑法立法的必要收缩。对于处于罪与非罪的中间地带行为，刑法立法不应基于功利性打击的需要而过早地实施犯罪化，而应严格把握犯罪化的基本标准。四是建立有效的出罪机制。立法应根据国家经济调控政策、解决经济利益失衡需求、经济犯罪趋势、公众容忍程度等“软性”因素对经济行为的社会危害性予以综合判断，倘若行为的社会危害性程度降低，则应及时将此行为排除出犯罪圈。当然，在立法出罪机制尚未建立之前，也可通过对规范进行实质性解释，间接达到上述目的，如对虚开增值税专用发票罪等单纯违反行政法规的犯罪构成，尤其是主观方面进行扩大性解释，增加犯罪成立的认定要素，限缩刑法的打击范围。
    在风险社会下，经济风险导致的严重后果使得经济违法行为的犯罪化成为经济刑法立法防卫社会的主要措施，特别是我国市场经济是一种“政府推动型”的市场经济，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较薄弱，需要通过国家立法来推进，但经济生活在很大程度上属于私人生活的领域，过度犯罪化将造成对经济主体权益的妨碍和侵害。如何协调两者关系？也即在人权保障与防卫社会的价值目标发生冲突时，应如何协调？对此，应当注意以下两点：一是在理念上必须把握现代刑事政策的价值基础。防卫社会是现代刑事政策的形式诉求，而保障人权是现代刑事政策的实质诉求，刑事政策的现代化是伴随人权保障观念的复兴而产生的，脱离了人权保障之价值目标，刑事政策也即沦为人治的工具，丧失了其存在的实质合理性。尽管现代西方国家在风险社会中尤为重视对经济犯罪的社会防卫，如以经济刑法立法轻缓化着称的美国，在惩罚破坏金融安全的罪犯时也绝不手软。[17]但是，西方国家有深厚的人权保障理论和文化氛围，人权保障是西方法治国家构建之基础，也是社会防卫之前提，正因为如此，也才会产生“自由是否要给安全让步”的争议。我国刑事法治建设仍处于发展阶段，人权保障的价值观念及其制度保障尚需积极强化，特别是在市场经济中，对于市场主体自由权的保障，不仅涉及到市场主体的经济权益，更是关系到市场经济的良性发展，对此应予特别重视与小心呵护。二是在制度上应建立协调冲突的一般规则。具体包括：第一，前置救济用尽规则。即：该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整；其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当；在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择。[18]在穷经所有前置救济，仍无法恢复受损经济关系的，才有启用刑法的必要性。第二，中间地带豁免规则。即，从促进市场创新和维护市场主体权利角度，对处于违法和犯罪行为中间地带的灰色行为，刑法应保持必要克制，不要轻易触及。第三，有限的立法克制规则。经济刑法立法权的克制是相对的，对于严重危害经济安全的犯罪，仍应采取严密法网、威慑性打击的基本立场。比如，我国刑法典对基金犯罪、信托犯罪规定的较为简单，刑事法网较为疏松，考虑到金融犯罪的严重危害性，应及时将中间地带的灰色行为予以犯罪化。当然，前提是仍必须遵守前置救济用尽规则。
    钱小平，南京审计学院副教授、法学博士，德国马普外国刑法与国际刑法研究所访问学者，
    华东政法大学博士后研究人员。
    【注释】
    [1]参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2005年版，第258页。
    [2]［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第26页。
    [3]参见严励：《刑事政策价值目标的追问》，载《政法论坛》2003年第5期，第76页。
    [4]参见[德]乌尔里希·贝克著：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第97—102页。
    [5]参见李茂生：《风险社会与规范论的世界》，载《月旦法学杂志》2009年第2期。
    [6]参见《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1993年版，第404页。
    [7]参见宣炳昭著：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第149页。
    [8]参见孙春英：《当前经济犯罪呈现五大特点》，载《法制日报》2006年2月14日。
    [9]参见陈泽伟：《中央综治办主任：刑事犯罪高发态势短期内难以改变》，载《瞭望新闻周刊》2010年4月19日。
    [10]梁根林著：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版，第50页。
    [11][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
    [12]刘沛谞：“出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定——一个基于实证范例的考察”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。
    [13]魏东主编：《现代刑法的犯罪化根基》，中国民主法制出版社2004年版，第13页。
    [14]参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。
    [15]参见储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月7日。
    [16]《刑法修正案（八）草案》已经提出废止走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪等九项经济犯罪的死刑，在一定程度上会使将来经济刑法的刑罚力度趋于轻缓，但离在经济刑法中全面废止死刑尚有一定距离。
    [17]2009年6月29日，现年70岁，以“庞氏骗局”诈骗投资者600亿美元的美国前纳斯达克主席麦道夫，在纽约被判处150年监禁，并处以1700亿美元的罚款。
    [18]刘沛谞：《出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。