李浩：民事诉讼专属管辖制度研究

    【摘要】民事诉讼中的专属管辖制度主要是基于公益目的而设置的，为了保证它的专属性，一些国家和地区的法律赋予了它排他效力、排除效力、限制效力、职权调查效力、上诉撤销效力、拒绝承认效力。许多国家和地区均是根据本国或地区的需要来确定专属管辖的范围，但大多数国家或地区都把不动产物权案件、身份关系案件、与公司登记相关的案件、再审案件确定为专属管辖的范围。我国在将来对民事诉讼法进行全面修订时，应当适当扩大专属管辖案件的范围，进一步强化专属管辖的效力。
    【关键词】民事诉讼；专属管辖；协议管辖；专门管辖；地域管辖
    管辖制度是民事诉讼中的一项重要的法律制度，也是我国民事诉讼法学界近年来关注的一个热点问题。但是，我国民事诉讼法学界对管辖制度的研究，主要集中在级别管辖制度的重构、协议管辖制度的扩充、管辖权异议制度的完善等问题上，基本上未涉及专属管辖制度。其实专属管辖制度作为民事诉讼管辖制度的一个重要组成部分，也有很多问题值得我们去探讨。我国立法机关于2007年对民事诉讼法中的审判监督程序和执行程序进行了修订，这一修订是全面修订民事诉讼法的前奏。全面修订民事诉讼法为理论界和实务界提供了检视民事诉讼法各项制度的极好契机，而对民事诉讼专属管辖制度的检讨当然也应当包括在内。有鉴于此，笔者拟对民事诉讼专属管辖制度的效力、民事诉讼专属管辖与相关管辖的关系、民事诉讼专属管辖案件的范围作些分析，并在此基础上提出进一步完善我国民事诉讼专属管辖制度的建议。
    一、专属管辖的效力
    专属管辖指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。专属管辖是地域管辖的一种形态，从一些国家或地区的相关规定看，专属管辖具有如下效力：
    1.排他效力。当法律规定某类案件专属于某一或者某些法院管辖，便意味着唯有法律规定的法院才有权受理和裁判这类案件，其他法院均无权管辖这类案件，当事人不得向其他法院提起诉讼，其他法院也不得以任何理由来受理这类案件。排他性是相对于法院而言的，是针对法院所产生的效力。
    2.排除效力。排除效力是指排除当事人以协议选择管辖法院的权力。排除效力是由排他效力衍生的，是相对于当事人而产生的效力。专属管辖的案件既然只能专属于法律规定的法院管辖，当然也就不允许当事人以协议的方式改变专属管辖。
    与专属管辖相对的，是任意管辖，法律在设定任意管辖时，主要考虑的是当事人的私益，以便利当事人进行诉讼和平衡原、被告的利益为出发点。对于任意管辖，法律允许双方当事人通过协议并达成合意予以变更。各国或地区的协议管辖一般均包括明示的协议管辖与默示的协议管辖两种，前者指当事人在纠纷发生前或纠纷发生后通过书面形式选择某一法院为案件的管辖法院，后者则是指原告向无管辖权的法院起诉，被告不提出无管辖权的抗辩而答辩应诉。[1]协议管辖具有改变法定管辖的效力，使原先没有法定管辖权的法院由于当事人明示或默示的选择而取得了管辖权。
    专属管辖往往是基于社会公共利益目的而规定的，因而不允许当事人通过协议管辖来改变专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第25条和第244条在设置非涉外和涉外民事诉讼协议管辖时均明确规定不得违反专属管辖的规定。
    排除效力只是意味着排除当事人通过协议管辖来改变专属管辖，而并不意味着一概排除协议管辖，其实即使是专属管辖的案件，亦存在协议管辖的可能性。当案件因法律规定专属两个法院管辖（如继承遗产的案件，专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖），或者因财产的自然状况（如不动产坐落于不同辖区的法院），当事人可以以协议方式选择管辖法院，[2]只不过当事人的这一选择受到了限制，即只能从有专属管辖权的法院中进行选择。
    3.限制效力。专属管辖的效力还表现在对牵连管辖的限制上。牵连管辖又称合并管辖，是指对某一案件有管辖权的法院，因另一案件与该案件存在牵连关系，而对另一案件一并管辖和审理。牵连管辖的实质是对某案件有管辖权的法院基于牵连关系取得了原本不属于自己管辖的案件的管辖权。牵连管辖适用的主要情形是原告增加诉讼请求和被告提出反诉。
    牵连管辖虽然在事实上扩大了受诉法院的管辖范围，但是这一扩大又受到专属管辖的限制，如果另一案件是属于专属管辖的案件，那么受诉法院便不能基于牵连管辖而取得该案件的管辖权。例如，在被告提出反诉的时候，由于反诉的诉讼标的虽然与本诉有牵连，但它仍然属于独立的诉，而作为独立的诉，反诉亦有其管辖法院。反诉未必属于受理本诉的法院管辖，但如果把受理本诉的法院对反诉有管辖权作为提起反诉的条件，那么势必大大缩小反诉的范围，不利于利用同一诉讼程序解决相关纠纷这一目标的实现，因此，运用牵连管辖的理论，承认受理本诉的法院有权受理原本无管辖权的反诉，以达到反诉与本诉合并辩论与裁判的目的，但如果反诉是属于另一法院专属管辖的案件，那么受理本诉的法院就不能基于牵连管辖而取得对反诉的管辖权。我国有学者指出：“被告以与本诉标的的请求或与防御方法有关联的请求为限，可以在口头辩论终结前，向本诉系属的法院提起反诉，但反诉标的请求属于别的法院专属管辖时，不在此限。我国民事诉讼法虽然规定被告有权提出反诉，法院对反诉可以与本诉合并审理，但并没有专门规范反诉的条文，反诉及其要件是通过学理来确定的……”[3]《日本民事诉讼法》第185条规定，允许当事人在诉讼进行中通过扩张请求的方式提起中间确认之诉，[4]中间确认之诉可依据牵连管辖由原本没有管辖权的受诉法院管辖，但此项请求属于其他法院专属管辖时除外。
    4.职权审查效力。管辖权是诉讼的要件之一，“诉讼要件是指为了做成本案判决所需要的要件”。[5]这意味着“管辖权是法院对案件实行审判权的前提条件，非管辖法院对诉讼就不应该作出本案判决，所以有无管辖权是诉讼要件之一。法院依职权应随时查清管辖权”。[6]法院只有在对受理的案件有管辖权时，才能够对案件作出实体判决。如果法院在受理案件时就发现自己没有管辖权，那么就应当告知当事人向有管辖权的法院提起诉讼；如果法院在受理案件后发现本院对案件没有管辖权，那么就应当把案件移送到有管辖权的法院审理。对是否有管辖权，法院应给予必要的关注。[7]值得注意的是，法院对管辖权的关注存在程度上的差别。对于专属管辖，法院应当主动关注，在发生疑问时，应当依职权进行审查，应通过依职权调查证据来确定是否遵守了管辖规定；而对于一般地域管辖和特殊地域管辖，则不必主动予以关注，而要等到被告提出管辖权的抗辩时，法院才应予以关注，才要求原告举证证明管辖权存在的依据。例如，在法国，对于争讼案件，“法官只有在以下三种情况下才能够依职权宣告其无管辖权：（1）当争议与人的身份有关时；（2）当法律从地域上赋予另一法院专属管辖权时；（3）当被告不出庭时”。[8]
    存在这一差别的原因在于，专属管辖事关公益，且排除了其他法院的管辖，为了维护这一专属权，相关法院应当依职权主动予以审查。地域管辖虽然是在不同地域的同级法院之间分配第一审案件，但由于这一分配主要不是出于公益性的考虑，因此不具有专属性，即便原告向某一无管辖权的法院提起了诉讼，但只要被告对此无异议，某一法院即可因被告的应诉行为而取得管辖权。因此，在承认默示协议管辖的情况下，法院即使未主动对管辖权问题进行审查，而是等到被告对管辖权提出异议后再进行审查也不违法。
    虽然《民事诉讼法》规定了管辖异议制度，但是它仅在涉外民事诉讼中规定了默示协议管辖制度，对于大量的非涉外民事诉讼，仍要求法院对管辖权问题主动进行审查，如果我国将来通过修订民事诉讼法而在非涉外诉讼中承认默示协议管辖，那么法院对专属管辖与非专属管辖关注程度的差别就会显现出来。[9]
    5.撤销效力。为了保证专属管辖的规定得到严格遵守，一些国家和地区的民事诉讼法要求法院在受理上诉案件时依职权审查下级法院是否遵守了专属管辖的规定，上诉审法院如果发现原审判决确实违反了专属管辖的规定，那么就应以程序重大违法为由，撤销已经作出的判决，将案件移送到有管辖权的法院审理，而对于违反一般或特殊地域管辖受理案件的情形，虽然允许当事人提出管辖权异议，并在异议被驳回时提出控告，但如果法院已经作出了实体判决，那么“当事人不得于上诉审为无管辖权之主张，上诉审法院亦不得以此为理由废弃原判决”。[10]在实行三审终审制的日本，对于法院违反专属管辖规定受理案件的，当事人不仅可以向二审法院提起上诉，而且可以以判决违反法令为理由提起第三审上诉。[11]
    6.拒绝承认效力。专属管辖体现的是一个国家在司法方面的主权，它意味着不承认外国法院对特定类型案件的管辖权，如果外国法院受理了专属于本国管辖的案件并作出了裁判，那么就被视为对本国主权的侵犯，“在所有的情况下，都有理由排除外国判决的承认”。[12]由于承认是执行的前提，因此，拒绝承认也就等于拒绝执行。
    二、专属管辖与其他管辖的关系
    （一）专属管辖与协议管辖
    专属管辖与协议管辖有着密切的关系。专属管辖构成了对协议管辖的限制和排除。凡属专属管辖的案件，当事人不得以协议管辖的方式予以变更，这是世界各国的通例。正是由于专属管辖与协议管辖有着紧密的联系，因此常常需要通过协议管辖来解释、说明专属管辖。例如，德国的尧厄尼希教授在其主编的教科书中对专属管辖所下的定义是：“某法院的专属管辖是指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之”。[13]需要说明的是，当协议管辖只选择某一个法院管辖时，该案件只属于当事人选定的那个法院管辖，其他法院无权管辖，这使得协议管辖也具有一定的专属性，或者说通过协议使案件“专属”于某一法院管辖，但是，这并不是真正的专属管辖，并不具有专属管辖的效力。例如，在双方当事人选定合同签订地的甲地法院为管辖法院后，如果当事人一方在发生纠纷后却向合同标的物所在的乙地法院提起诉讼，而另一方当事人也应诉答辩了，那么当事人双方在事后就不能再以存在着“约定的专属管辖”为理由而提出管辖异议。
    （二）专属管辖与专门管辖
    我国除设有普通法院之外，还设有一些专门法院，如海事法院、军事法院、铁路运输法院等，这些法院也管辖部分第一审民事案件：如海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼；军事法院受理双方当事人都是军队内部单位的经济纠纷案件；铁路运输法院受理铁路货物运输、旅客运输等的合同纠纷案件、对铁路造成损害的侵权纠纷案件。虽然这些专门法院有特定的受案范围，它们所受理的案件也具有专属性，[14]但这种专属性与专属管辖不同。
    另外，在专门法院受理的案件中，有时也存在着专属管辖与非专属管辖之分，例如《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）就对一些案件规定了专属管辖。[15]
    （三）专属管辖与一般（特别）地域管辖
    我国民事诉讼中的专属管辖规定在地域管辖中。在地域管辖中，专属管辖是一个接近于特别地域管辖的概念。民事诉讼中的地域管辖可以分为一般地域管辖与特别地域管辖，其中，一般地域管辖主要是根据被告住所地与法院辖区之间的关系来确定的；而特别地域管辖是针对特殊类型的案件专门规定的管辖，主要是根据合同履行地、侵权行为地、标的物所在地与法院辖区的关系来确定管辖。从确定管辖的标准看，专属管辖明显不同于一般地域管辖而与特别地域管辖相同，正因为如此，《德国民事诉讼法》关于专属管辖的规定是混杂在特别审判籍之中的，该法第20—34条的主要规定就是特别审判籍，其中第24条、第29条、第32条又规定了不动产的专属审判籍、使用租赁或用益租赁案件的专属审判籍、环境案件的专属审判籍。
    专属管辖与一般地域管辖、特别地域管辖的关系和一般地域管辖与特别地域管辖的关系不同。一般地域管辖与特别地域管辖是并列关系。即某一诉讼，如果法律既规定了一般地域管辖，又规定了特别地域管辖，原告便获得了选择权，原告既可以选择向具有一般地域管辖权的法院提起诉讼，也可以向具有特别地域管辖权的法院提起诉讼。《民事诉讼法》在对合同、侵权行为等特别地域管辖的案件作出规定时，规定这些案件的合同履行地、侵权行为地和被告住所地的法院均有管辖权，
    实际上也就是承认这两种地域管辖的竞合关系。专属管辖与一般地域管辖或特别地域管辖的关系是一种排斥关系，即只要诉讼法规定了专属管辖，就不得再适用一般地域管辖或特别地域管辖。对于法律规定属于专属管辖的案件，当事人只能向法律规定的有管辖权的法院提起诉讼。
    三、专属管辖的范围
    将哪些案件规定为专属管辖，一般由各国立法机关根据本国的情况来确定，但是，由于专属管辖在涉外诉讼中涉及外国法院判决的承认与执行，因此，如何确定专属管辖的范围又不完全是一国国内法的问题。换言之，专属管辖还会受到一些区际条约的调整。
    （一）德国的专属管辖
    德国的专属管辖包括职能管辖、事物管辖[16]和地域管辖。职能管辖将某个案件中的司法任务或者同一案件中的不同司法任务（如民事法院与执行法院的分工）分配给不同的司法机关。职能管辖中特别重要的是第一审与上诉审任务的分配。在德国，初审法院只能是一审法院，州高级法院和联邦最高法院只能是上诉法院，州法院既是一审法院又是上诉法院。由于职能管辖涉及审级秩序，因此职能管辖总是排他性的。《德国民事诉讼法》第40条第2款规定：“诉讼涉及的为非财产权请求，不得成立管辖合意，所以非财产权案件中的事物管辖和地域管辖也是专属管辖”。[17]有关财产权的请求，只有在法律明确规定为专属审判籍时，才是专属管辖，如《德国民事诉讼法》第24条规定的不动产的专属审判籍、第29条第1款规定的使用租赁或用益租赁案件的专属审判籍、第32条第1款规定的环境案件的专属审判籍、第584条规定的再审案件的专属审判籍等。
    （二）法国的专属管辖
    法国新民事诉讼法典将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是按照案件的性质（案件是刑事案件、民事案件还是行政案件，是一般民事案件还是专门性民事案件）、法院的级别来确定，是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。因此，“我们在知道拟向其提起诉讼的法院属于哪一系统、属于哪一审级以及属于何种性质之后，在某种程度上，职权管辖法则也就完成了自己的使命”。[18]地域管辖则是在确定了职权管辖之后，在同一系统、同一性质、同一审级的所有法院中分配第一审案件。
    法国把法院无管辖权分为绝对无管辖权与相对无管辖权两种。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。因为，违反职权管辖规则就是违反了我国司法组织的基本法律。这种情况下，受诉法院之无管辖权一般都是绝对无管辖权。与之相反，由于地域管辖规则一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。”[19]由于违反职权管辖受理案件属于绝对无管辖权，因此职权管辖实际上是一种专属性质的管辖，尽管在这一管辖前面并没有冠以“专属”两字。地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖，如在地域管辖方面，《法国民事诉讼法》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权”。
    （三）日本的专属管辖
    由于日本民事诉讼法与德国民事诉讼法之间存在继受关系，因此，日本民事诉讼中的专属管辖也既包括职能管辖，又包括事物管辖和地域管辖。不过，日本“职能管辖（如审级管辖）规定的是法院职务权限的分担，因此若没有特别规定，也是专属管辖。而对于事物管辖与地域管辖，只有在法律特别规定的场合才是专属管辖”。[20]
    日本关于民商事案件的专属管辖规定在民事诉讼法、人事诉讼程序法、商法等法律中，根据上述法律的规定，人事诉讼案件、公司法上的股东除名、宣告业务执行权、代表权的丧失，公司设立、合并无效之诉，解散公司之诉，撤销全会决议或确认决议不存在或无效之诉，[21]有关破产事件的诉讼均为专属管辖。[22]此外，日本对再审之诉也规定了专属管辖。[23]
    （四）欧共体成员国的专属管辖
    欧盟理事会2001年第44号规则规定了民商事案件的管理权和判决的承认与执行，该规则成为欧盟各成员国解决上述问题的基本成文法。
    根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，实行专属管辖的案件包括：（1）以位于成员国内的不动产或租赁权为标的的案件，专属于财产所在地的法院管辖；（2）以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的有效性为标的的案件，专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国的法院管辖；（3）以确认公共登记效力为标的的案件，专属于保管登记等的成员国的法院管辖；（4）有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的案件，专属于业已申请备案或注册或已备案或注册，或按照共同体法律中文件或国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国的法院管辖；（5）有关判决执行的案件，专属于已经执行或将要执行判决的成员国的法院管辖。[24]
    （五）我国的专属管辖
    我国属于专属管辖的案件由《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》予以规定。根据《民事诉讼法》第34条的规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”该条是针对涉外民事诉讼作出的规定，虽然没有特别使用“专属”二字，但立法的宗旨显然是要表明这三类因涉外合同纠纷引起的诉讼案件，专属于中华人民共和国的人民法院管辖。如果说《民事诉讼法》第34条的规定是针对非涉外诉讼所作出的专属管辖，那么《民事诉讼法》第244条的规定是针对涉外诉讼规定的专属管辖。在专属中华人民共和国的人民法院管辖的前提下，这三类合同纠纷仍然要按照非涉外诉讼特殊地域管辖的规则来确定诉讼案件的具体管辖法院，这三类管辖相对于外国法院的管辖而言，是专属管辖，但相对于本国的管辖制度来说，又不属于专属管辖。对这三类合同纠纷案件，我国法律不允许当事人以协议管辖的方式选择外国法院管辖；否则即因协议管辖违反专属管辖的规定而被确认无效。但当事人如以协议方式选择有管辖权的数个中国法院中的某个法院管辖，仍然是允许的。《海事诉讼特别程序法》第7条还规定了三类专属海事法院管辖的案件，它们是：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。
    我国于1991年对《民事诉讼法》进行修正时，增设了当事人申请再审制度。[25]对于当事人的再审申请，《民事诉讼法》第178条规定，当事人既可以向原审法院提出，也可以向原审法院的上一级法院提出。为了保障当事人申请再审的权利，解决诉讼实务中存在的申请再审难的问题，2007年10月全国人民代表大会常务委员会对《民事诉讼法》进行了修订，修订后的《民事诉讼法》规定，当事人认为生效裁判有错误的可以向上一级法院申请再审。这一规定虽然未用“专属”两字，但实际上已产生了将申请再审的案件专属于原审法院的上一级法院管辖的效果。[26]
    1999年10月，我国澳门特别行政区公布了《民事诉讼法典》，该法典第二编对法院的管辖作出了规定，该法典第20条规定了澳门法院的专属管辖权。根据该条的规定，属于澳门法院专属管辖的案件包括：（1）与在澳门之不动产物权有关的案件；（2）旨在宣告住所在澳门之法人破产或无偿还能力之案件。对于哪些案件属于专属管辖，我国台湾地区的学者间存在不同的认识。我国台湾地区多数学者认为，判断是否属于专属管辖应当以现行法的规定为依据，当然也有学者认为：“所谓专属管辖，非以法律已明文定为‘专属管辖’者为限，凡法律规定某类事件仅得有一定法院管辖者，纵未以法文明定为‘专属管辖’字样，仍不失其专属管辖之性质”。[27]
    根据我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”的规定，专属管辖的案件包括：（1）因不动产物权或不动产分割、不动产经界引起的诉讼案件，专属于不动产所在地法院管辖；（2）申请再审之诉的案件，专属于作出判决的原法院管辖（如果当事人对同一案件的一审和二审判决同时声明不服，则专属原第二审法院管辖）；（3）申请支付令的案件，专属于债务人住所地的法院管辖；（4）婚姻诉讼案件，专属于夫妻之住所地或夫、妻死亡时住所地法院管辖；（5）认领子女事件的诉讼案件，专属于子女住所地或其死亡时住所地法院管辖。
    从上述各国、祖国大陆、澳门地区民事诉讼法及我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”关于专属管辖的规定看，尽管各国或地区对专属管辖的范围、案件的类别的规定有所不同，但还是有一些共同的规则可以遵循。首先，包括审级管辖、专门法院管辖在内的职能管辖由于涉及法院职能上的分工和上下级法院对一审案件受理上的分工，改变职能管辖意味着要求法院去受理不属于其职责范围内的案件或者改变初审法院和上诉审法院的性质，会造成法院分工的紊乱，因此一般都不允许任意改变，我国法律也禁止当事人以协议方式改变级别管辖。其次，涉及婚姻的效力、子女的认领等有关身份关系的案件，一般均为专属管辖。再次，关于不动产物权的案件，[28]除日本外，均为专属管辖。最后，关于再审之诉的案件，除祖国大陆外，均专属于作出确定判决的原审法院管辖。[29]
    四、完善我国专属管辖制度的思考
    （一）应适当拓宽专属管辖的范围
    《民事诉讼法》确定的专属管辖案件，目前只包括不动产等三类案件，一些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在内，因此有必要适当扩大专属管辖案件的范围。如破产案件就宜列入专属管辖的范围，破产案件涉及申请或被申请破产企业的重整、和解和清算，专属于债务人所在地的法院管辖，有利于法院查明企业的财务状况，有利于法院指导、监督企业的重整。[30]再如，公示催告申请，应向票据支付地的基层人民法院提出申请；申请人关于除权判决的申请，也是向受理公示催告的票据支付地基层人民法院提出的，这实际上也是专属管辖。环境侵权案件也有必要确定为专属管辖，因为环境侵权案件一方面受害人人数众多，另一方面涉及对污染行为的形态、严重程度的调查，对过错、因果关系这些事项的判断。也正是因为如此，德国于1990年颁布的《环境责任法》规定这类案件由造成损害的设备所在地的法院专属管辖。“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”[31]考虑到环境侵权诉讼的特殊性，我国可以借鉴德国的做法，将环境侵权案件规定为专属管辖。此外，与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。
    （二）应进一步强化专属管辖的效力
    虽然《民事诉讼法》在设定协议管辖制度时明确禁止当事人违反专属管辖的规定选择一审法院，在最高人民法院颁发的司法解释中，也有维护专属管辖效力的规定，如《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《严格执行民事诉讼法的若干规定》）第9条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”，但在笔者看来，《民事诉讼法》和司法解释对专属管辖的规定尚嫌不足。为了进一步强化专属管辖的效力，使诉讼当事人和法院都严格遵守专属管辖的规定，在将来修订民事诉讼法时还应增补以下规定：
    第一，在反诉中排除属于专属管辖的案件。虽然在本诉系属中允许被告提起反诉具有方便当事人进行诉讼、节约诉讼成本、提高诉讼效能、防止出现裁判结果相抵触等种种优点，但是若反诉案件属于另一法院专属管辖时，为维护专属管辖的效力，有必要在民事诉讼法中把“专属管辖”作为反诉的消极要件，明确规定此种情形不允许提出反诉。
    第二，上诉审法院在对上诉案件的审理中应依职权纠正违反专属管辖的错误。自从我国的民事诉讼模式从超职权主义转向当事人主义之后，法院对上诉案件的审理也从原来的全面审理转向有限审理，
    根据《民事诉讼法》第151条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第180条的规定中也要求二审法院“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，但由于管辖错误属于程序方面的错误，并不在《适用意见》第181条明确规定需要撤销原判、发回重审的严重违反诉讼程序的三种情形之列，在当事人于一审程序中未提出管辖异议又未将其作为上诉理由的情形下，二审法院往往不会再审查管辖是否正确。虽然在一般情况下二审法院这样处置是正确的，但由于专属管辖问题事关公益，因此有必要给予区别对待，二审法院应当依职权审查一审法院在受理案件时是否违反了专属管辖的规定，如果发现一审法院违反了专属管辖的规定，那么就应当根据《适用意见》第181条规定的“其他严重违反程序的”这一兜底条款，撤销一审判决，把案件交给具有专属管辖权的一审法院审理。
    第三，把违反专属管辖制度确定为申请再审和提出抗诉的首选事由。在审判实务中，最高人民法院对于违反专属管辖制度的情形持坚决否定的态度，即使是在民事诉讼法修订前，对违反专属管辖制度受理案件的情形，最高人民法院也会通过再审来予以纠正。如在中国工商银行巢湖市分行与广东省惠州市皖惠实业发展公司等借款纠纷案中，中国工商银行巢湖市分行向安徽省巢湖市中级人民法院起诉借款人皖惠公司，要求其偿还550万元借款。由于皖惠公司将550万元借款用于向广东省惠州市乡镇企业房地产开发公司（以下简称“乡企公司”）财贸开发部（开发部系广东省惠州财贸集团公司与惠湖公司的联营企业，挂靠“乡企公司”）购买在建的房屋，而该在建房屋后因故停建，皖惠公司要求退款，与“乡企公司”财贸开发部发生纠纷，安徽省巢湖市中级人民法院便把惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团追加为无独立请求权的第三人参加诉讼，并判决惠湖公司直接偿还中国工商银行巢湖市分行的欠款，“乡企公司”和财贸集团负连带责任。惠湖公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院审理后认为一审法院将惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团列为第三人并无不当，但判决第三人向中国工商银行巢湖市分行履行义务不当，改判惠湖公司向皖惠公司返还购房款。惠湖公司不服终审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院指令安徽省高级人民法院再审，安徽省高级人民法院再审后作出了驳回申诉、维持原判的判决。惠湖公司仍然不服，继续向最高人民法院申请再审，最高人民法院决定由自己进行再审。最高人民法院经再审后认定，原审法院将借款合同关系与房屋买卖合同关系合并审理，把惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团列为第三人是错误的，违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定，也违反了《严格执行民事诉讼法的若干规定》关于不得将专属管辖案件中的一方当事人作为无独立请求权的第三人的规定，于是撤销了安徽省高级人民法院针对第三人的判决。[32]
    2007年修订后的《民事诉讼法》，已经把“违反法律规定，管辖错误的”作为当事人申请再审和检察机关提出抗诉的事由。虽然《民事诉讼法》对管辖错误未作区分，但是管辖错误实际上是存在不同情形的，既有违反级别管辖的错误也有违反地域管辖的错误，在后一种情形下，还存在违反一般或特别地域管辖的错误与违反专属管辖的错误。由于专属管辖涉及民事诉讼制度的公共秩序，违反专属管辖显然是一种最为严重的管辖错误，因此理应成为申请再审和提出抗诉的首选事由。
    2008年11月8日，最高人民法院审判委员会通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第14条规定：“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第7项规定的‘管辖错误’”。这一规定进一步强调了专属管辖的不可变更性，对维护专属管辖的效力很有助益。
    李浩，南京师范大学法学院教授。
    【注释】
    [1]在德国和日本，默示的协议管辖又称为应诉管辖，这类管辖不能仅仅因为被告未提出管辖异议而成立，只有被告既在程序上不主张管辖错误，又在实体上参加了本案的言词辩论，原本无管辖权的法院才会因为被告的应诉取得管辖权。
    [2]对于非涉外民事诉讼，《中华人民共和国民事诉讼法》仅就合同案件允许协议管辖，因此专属管辖案件中的协议管辖在司法实务中是很少见的。
    [3]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第290页。
    [4]中间确认之诉是指在民事诉讼过程中，当争议的权利或法律关系的成立与否对案件的裁判产生影响时，当事人为了使法院关于权利或法律关系的裁决具有既判力而提起的要求法院对其确认的诉讼。
    [5][日]高桥宏志：《重点民事诉讼法讲义》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第2页。
    [6][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第24—25页。
    [7]《日本民事诉讼法》第14条规定：“法院对于有关管辖事项，可以依职权调查证据”。
    [8][18][19][法]让文森等：《法国民事诉讼法要义》（上），罗杰珍译，中国法制出版社2002年版，第447页，第276页，第227页。
    [9]对于是否要在非涉外诉讼中建立默示协议管辖制度，我国学术界还存在着不同的认识，但多数学者对此持赞成的态度。是否建立以及如何建立默示协议管辖制度也是我国将来全面修订民事诉讼法时需要解决的问题。
    [10]陈荣宗：《民事诉讼法》（新修订二版），台湾三民书局股份有限公司2001年版，第160页。
    [11]《日本民事诉讼法》第299条规定：“当事人在控诉审，不得主张第一审法院没有管辖权，但是，对于专属管辖不在此限”。《日本民事诉讼法》第309条规定：“控诉法院以违反管辖为理由撤销第一审判决时，应以判决将案件向管辖法院移送”。《日本民事诉讼法》第312条规定的上告理由的第3项即是“违反专属管辖规定的”。
    [12]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》（第2版），武汉大学出版社1990年版，第459页。
    [13][德]尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第56—57页。
    [14]在德国和法国，专门法院的管辖是职能管辖的组成部分，因而也是专属管辖。
    [15]参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第7条。
    [16]德国和日本民事诉讼中的事物管辖，相当于《中华人民共和国民事诉讼法》中的级别管辖。
    [17][31][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第183页，第220页。
    [20][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第46页。
    [21]参见《日本商法典》第86条、第88条、第104条、第112条、第136条第3项、第247条、第252条。
    [22]参见《日本破产法》第105—107条。
    [23]参见《日本新民事诉讼法》第340条。
    [24]参见欧富永：《英国民商事管辖权制度研究》，法律出版社2004年版，第83—88页。
    [25]《中华人民共和国民事诉讼法》规定的当事人申请再审与德、日等大陆法系国家法律规定的再审之诉其实是名异而实同。
    [26]对当事人申请再审案件的管辖，我国与德、日等大陆法系国家有明显的区别。《中华人民共和国民事诉讼法》规定当事人申请再审的案件由原审法院的上一级法院管辖，而前述国家的法律则规定当事人申请再审的案件由原审法院专属管辖。
    [27]吴明轩：《中国民事诉讼法》上册，2000年修订第5版，第70页。
    [28]在德国，管辖分为债法领域的管辖与物权领域的管辖，专属管辖仅仅针对物权领域的不动产，即土地和与土地相同的权利。但物权诉讼不包括要求依据合同转移土地所有权的诉讼、要求依据合同转移某限制物权的诉讼、依据不当得利要求返还所有权的诉讼、涉及土地债权人的撤销诉讼。参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第220—221页。
    [29]《中华人民共和国民事诉讼法》规定当事人提出的再审申请由上一级法院管辖，一方面是由于申请再审的当事人通常都不信任作出对其不利判决的原审法院，另一方面是由于担心作出确定判决的原审法院因利害关系的缘故不能正确地对待再审申请。
    [30]《中华人民共和国企业破产法》第3条虽然规定破产案件由债务人住所地人民法院管辖，但未明确规定是专属管辖。
    [32]参见苏泽林编：《最后的裁判——最高人民法院典型疑难百案再审实录》（刑事与合同案件卷），中国长安出版社2007年版，第223—228页。