林喜芬：“两个证据规定”颁行背景的理论解读

    【摘要】在复杂而多元的社会主义法律体系中，“两个证据规定”之所以能及时出台，客观上有其急迫性。“两高三部”通过完善刑事证据法，大力革新我国刑事证据制度，主要是致力于防控刑事冤案与司法误判，转变司法实践的办案模式，缓步推进刑事诉讼法的再修订，以及履行人权保障的国际义务。这些也正是我国刑事诉讼制度的中长期使命与发展重任。
    【关键词】“两个证据规定”；刑事证据法；司法误判
    诉讼制度的变革总在悄然之间。2010年6月13日，承载着众多历史使命的中国刑事证据规则以“司法解释”[1]的方式闪亮登场，这便是《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），这“两个证据规定”已于2010年7月1日起开始施行。总体上，“两个证据规定”落实了高层的改革政策，响应了学界的普遍呼吁，同时也弥补了实践中的操作空缺，是我国刑事诉讼法的重要补充，也是我国刑事证据制度的重大发展。当然，在我国现阶段庞杂的诉讼制度变革任务中，“两个证据规定”能及时出台，客观上是有其背景与原因的。
    一、通过完善证据法，防控刑事冤案与司法误判
    在我国，随着法治话语的逐渐升温，不仅宏观理念问题（司法公正、诉讼效率等）、中观制度问题（司法改革、程序法治化等）是理论界检讨的热点议题，微观层面的刑事司法错误也渐趋成为“问题”而浮出水面，成为刑事程序法学界的关注焦点。近年来，我国诉讼实践中频繁发生的刑事司法错误，尤其是佘祥林、杜培武、李久明、胥敬祥、滕兴善、岳兔元、王树红等一批典型的、影响深远的冤狱、误判案件，也为社会各界反思刑事司法错误提供了充分的契机和素材。可以说，在媒体、数据与话语的多重催逼下，[2]我国刑事司法在制度设置与实践运作等双重层面均饱受着社会各界的关注、指责与批判，社会各界也对中国刑事司法制度的改革抱持着非常强烈的心理预期。由此，遏制司法错误、完善证据制度、推进司法改革，逐渐成为转型中国的核心任务与基本使命之一。
    在中国转型期间，理论界对于遏制非法取证、防范司法错误、完善证据制度的呼声显然是最为强烈的。经过多年的理论探讨，通过完善证据制度实现“非法取证的治理”与“冤狱误判的防控”基本已成为理论界的共识。具体而言，从司法过程的角度讲，认知理性方面的局限和不规范的审前程序运作乃是各国导致司法错误的重要原因。[3]一方面，就认知理性的局限而言，各国关于刑事司法错误的归因几乎都提到了目击证人的错误辨认或瑕疵证言，而且，这种情况在更为强调人证的英美法系国家中更为常见，如在关于美国的研究报告中，目击证人的错误辨认和瑕疵证言基本上都占据司法错误诱致原因的第一位，在关于英国的研究中也位居前列，同样，在欧陆法系国家中也很突出。另一方面，就不规范的审前程序运作而言，这也是各国关于刑事司法错误的重要归因，[4]不仅包括检警机关因不合法的取证行为而导致被告人的供述不可靠，也包括检警机关因过分重视追诉而导致辩护职能的发挥被压制，还包括检警机关因塑造侦查案卷及结论的需要而导致审判程序流于形式。这些情况不仅在英美法系存在，在强调真实发现和犯罪追诉的欧陆法系表现得更为明显。另外，因诉讼传统和司法程序存在差异，如在辩护职能的发挥上，欧陆法系将司法错误归因为辩护职能受到压制和弱化，而英美法系则将司法错误归因为辩护律师不称职。当然，除此之外，诸如鉴定方面的问题也是各国刑事司法错误的重要成因。而在我国，何家弘教授指出，导致司法错误的主要原因包括侦查不当、被告人的虚假口供（占96％），虚假的证人证言（占94％），鉴定缺陷及鉴定结论错误（占28％），忽视无罪证据（占20％），审判不当（占18％）等等。[5]事实上，人类认知理性的问题恰恰涉及证据的审查判断规则，而不规范的审前程序则涉及证据的收集采纳规则，而防止误判的基本路径也主要就是通过证据认证规范限缩人类的认知局限，以及通过取证禁止规范防控公权力的不合理取证行为。
    在实务界，实务观点、机关文件、领导讲话精神以及地方试点举措均在一定程度上对当下转型语境的刑事司法错误现象展开了有针对性的关注和回应。一些实务官员或实务专家提出了一些较为中肯的主张，如最高人民检察院副检察长王振川指出，“正视工作中存在的问题，不掩饰问题，是我们研究、解决问题的前提和最好的方法”，“遏制非法取证，防止刑事错案，是关系我国人权事业，关系法治文明，关系社会公平正义和和谐稳定的重要问题，也是司法实践中必须认真加以解决的现实问题”。[6]最高人民检察院副检察长朱孝清也指出，“在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，有利于防止错捕，保证办案质量，有利于全面履行侦查监督职能，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，因此，要尽可能每案讯问犯罪嫌疑人”，并要求“应尽量扩大讯问的范围，案多人少矛盾突出、难以每案讯问的地方在四种情形之下必须讯问犯罪嫌疑人”。[7]另外，最高司法机关还下发一系列直接针对近年来接连不断的冤错案件的通知和决定，如最高人民检察院于2005年7月4日下发的《关于认真组织学习讨论佘祥林等五个典型案件剖析材料的通知》、2006年9月21日下发的《关于认真学习讨论滕兴善等七个典型案件剖析材料的通知》。同时，自2005年以来，针对实务界新近发生的刑事司法错误，一些省的高级人民法院会同当地的检警机关先后发布了一些地方性的刑事证据规则，以规范司法实务界在证据审查与使用方面的问题，力图减少刑事司法错误的进一步发生，如2005年3月16日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合发布了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》；2005年9月22日河北省高级人民法院会同河北省人民检察院、河北省公安厅发布了《关于刑事诉讼证据工作的指导意见（试行）》；2005年12月21日湖北省高级人民法院会同该省的检察机关、公安机关、国家安全机关发布了《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》。
    综上可以发现，众多冤错案件的发生表明在我国刑事司法的各个环节均存在严重的问题，其中最主要的问题就是证据的收集与运用不规范。也正是基于此，学者们纷纷指出，“在刑事诉讼活动中，必须强调，证据是认定案件事实的唯一依据，依法收集和运用证据（才）是办案的出发点和落脚点。（而）侦查人员、检察人员、法官都应当强化证据意识，这是避免错案的关键”。[8]当然，强化证据意识不应仅仅停留在观念宣讲或一味强调刑事司法理念转型层面，显然，更可靠的路径，毋宁是证据制度的改革与完善。也正是在此冤狱治理的司法背景下，“两个证据规定”才应运而生，并对我国非法取证的防控问题[9]和死刑案件证据的审查判断问题[10]作了较为细致的规定。在此意义上，认为赵作海冤案是促使我国出台“两个证据规定”的直接原因的观点[11]是有一定道理的。当然，客观地讲，赵作海冤案确实是近年来引发社会与司法高层深思的重要冤错案例之一，但也绝非唯一一例。
    二、通过完善证据法，转变司法实践的办案模式
    证据，是刑事诉讼中链接案件事实与裁判结论的桥梁。因此，“刑事诉讼之实务，除了实际上的案情了解与事实调查外，最不容忽略的应是‘证据法则’与‘证据认知’”。[12]而各国尤以证据制度的建立与完善为要务，并致力于“通过解决作为定罪基础的事实认定的具体技术问题，为司法公正提供了基本的条件”。[13]然而，考察我国刑事司法的办案模式，在转型期间还存在诸多不规范和亟待解决的地方。
    第一，证据收集具有非法性，而非合法性。一方面，大多数误判案件的证据收集均存在刑讯逼供现象。根据笔者对90例样本案件的考察，[14]只有1起明确没有刑讯逼供发生，另有14起因资料具体情况不详，剩余所有75起典型误判均存在刑讯逼供等非法取证现象，占比为83.3％。有一些还极为严重，如在魏清安抢劫强奸案中，被告人被罚跪、捆打、电警棍捅、车轮战、不让睡觉等，还以家人身份诱供；在湖南杨明银行抢劫案中，被告人被以枪毙来恐吓，不让吃饭睡觉，用枪把殴打；在湖北杨锡发强奸杀人案中，不让被告人吃饭、喝水、睡觉，并用橡胶棒毒打，致使其双眼几近失明，身体多次受重伤，几乎丧失劳动能力；在河北李久明杀人案中，被告人被电击，坐老虎椅，火烧，堵喉，灌辣椒水，抹芥子油，强灌凉水。又如，在吉林王海军伤害案、云南陈金昌等杀人案、云南杜培武杀人案、四川陈建国杀人案、山东陈世江杀人案、湖北吴鹤声杀人案中，均存在长时间的审讯，分别为7天7夜、7天7夜、31天31夜、8天8夜、6天6夜、71次等。另一方面，大多数误判案件的证据收集也存在指供、诱供的现象，其供述呈现出一定的规律性：虽然被告人均供述曾作案，但供述明显存在一个由不认罪到逐步认罪的过程，犯罪情节由不符合现场勘察情况到逐步与现场勘察情况基本吻合的过程。往往是先作一次供述后，紧接着对上一次的供述进行纠正或补充，最后又翻供。[15]这也是为什么误判样本中被追诉人的口供情况基本上呈现出被逼供、时供时翻、前后矛盾或相互矛盾的特征。可以说，在这一过程中，基本上是侦查机关的刑讯在起着主导作用，诱供、指供起着指导作用，而相对而言，口供的主体--被追诉人到底是谁就显得无足轻重了，不论其是农村的还是城市的，不论是平民还是警察，都“一视同仁”。
    第二，证据认定具有随意性，而非确定性。一方面，在处理口供与其他物证或其他环境证据之间的印证关系上，较为随意并缺乏确定性。这一定程度上是中国刑事司法采取印证模式使然。因为“作案人与被害人处于相对封闭的或独立的空间，较难有目击证人。作案过程中也未留下明显的痕迹，或因客观技术原因和其他原因没有及时找到相关的物证，或者没能对遗留痕迹进行鉴定。直接证据就只有作案人本人的供述，要满足查证属实的要求，就需要有间接证据来证实供述的真实性”。[17]但印证证明方式也存在诸多缺陷，容易忽视根本性矛盾。所谓根本性矛盾，是指那些与基本事实即要件事实构成根本冲突的要素，如不在犯罪现场、缺乏作案时间、没有作案条件或作案对象以及缺乏罪过等等。[18]根据笔者对90例样本案件的考察，一审中罔顾根本性矛盾而仍然通过印证方式定案的高达41起，占45.56％，还有一些次要性矛盾也被忽视。另外，证据本身（尤其是前后口供）存在矛盾的情况也较为突出，根据样本案例显示，明确记载着证据之间存在自相矛盾或相互矛盾情况的多达40起，占44.4％，除此之外，在那些没有明确记载的样本案件中也很可能存在大量的证据矛盾。在存在这些矛盾的情况下，一审裁判仍然判处被告有罪，甚至死刑。然而，在同样的证据情形下，后续的纠错救济程序却又得出相反的无罪结论。无疑，这显示出证据认定具有不确定性。另一方面，在如何处理庭前被告人供述与庭审被告人供述的证明力问题上，也较为随意，缺乏确定性。鉴于在司法实践中，间接性的物证往往难以获取，或者即使获取也并不具有当然的证明力--缺乏指向性，因此，一旦法庭审理中被告人出现时供时翻或被告人口供前后不一致的情形，刑事司法人员的处理对策也往往较为随意--到底采纳哪一份口供一般都取决于司法人员的自由裁量。而且当辩护律师针对已被推翻的审前供述进行取证合法性方面的质疑时，法院的证据认定方式更是极具戏剧性，即一般都倾向于认定有罪的供述证据，并在定罪处刑问题上进行降格处理--“留有余地与疑罪从轻”。这在样本案例中较为多见，并受到学界和当事人的深度质疑。典型的如在广西许政伟、莫子开、谭光盛杀人抢劫案中，被告人亲属提出了质疑：“如果我弟弟真的杀了人，为什么不是偿命，而是在被关了9年之后判处死缓呢？”[19]学者龙宗智也指出，“中国刑事诉讼中处理证据能力问题有一种特殊方法，即在有些情况下，回避证据能力问题，而将本属于证据能力的问题转化为证明力问题，即本应排除的证据不予排除，但降低其证明力，（有时）再转化为量刑问题，即因证据证明力较低，量刑上适当从轻，尤其是不判处极刑”。[20]
    显然，上述司法办案模式严重损伤了社会公众对司法机关的信任感。近年来，司法机关的工作报告在人大会议上的得票率基本上维持在一个相对较低的水准，甚至还出现某些地方法院没能通过的情形，[21]不能不说与我国上述司法办案模式有很大的关联。
    而证据制度的完善不仅会涉及审前程序中的证据调查与收集，而且涉及审判程序中的证据采纳与采信。因此，“两个证据规定”的出台也与我国长时间对于刑事司法办案模式的转型诉求有直接的关联。
    三、通过完善证据法，缓步推进刑事诉讼法再修订
    刑事诉讼制度的修订与改革，是一个极为复杂的系统工程。尽管通过学者建言或实务试点的方式，提炼有利于刑事诉讼法再修订的改革方案非常重要，[22]但在很多情况下，这却并非是推进一部刑事诉讼法的再修订就可以完成的。这一方面因为刑事诉讼的运行会受到外部因素的影响，只有在刑事司法体系的改良与外部系统（包括宪政体制的建设、司法体制的设置以及监督制约体制的安排等等）之间建立起封闭而适度开放的合理机制，才能够实现相互之间的和谐与共融，也才能实现制度体系之间的最优绩效。[23]另一方面，由于体制、环境、文化等外部因素在短时间内往往无法得以快速改善，因此，在确保刑事司法顺畅运行方面，更重要、更现实、也更迫切的路径在于刑事诉讼制度的协调与发展。其实，反思我国1996年刑事诉讼法的修订，之所以法律修订后在实践运行中仍存在诸多问题，关键原因恰恰在于各程序环节之间在规范上的不协调，如侦查制度内部的冲突，侦查制度与审判制度之间的矛盾，审判制度内部的矛盾等等。[24]除此之外，笔者认为，证据法与程序法在规范比例和规范内容上的不均衡，也严重影响了整部刑事诉讼法的立法质量，更引发了诉讼实践运行背离现代司法价值目标的不良现状。
    事实上，“证据制度（乃）是法治国家的一项基本制度，它处于诉讼制度中的核心地位”。[25]着眼于证据法的制度演进与发展，如果说不是起着带动程序法变革的功能，至少两者之间也是相互促进、相辅相成的关系。以非法证据排除规则为例，非法证据排除主要包括两个方面：取证禁止与采证禁止。前者通过一系列的程序法规范，约束和控制追诉机关的证据取得行为，同时也禁止追诉机关采取不合法的证据获取行为。后者是通过一系列价值考量因素，督促司法机关的证据采纳行为，并要求司法机关排除那些严重侵犯公民基本权利而获取的非法证据。因此，非法证据排除规则的改良不仅牵涉着审前取证规则的变革，有利于推动审前程序（尤其是强制措施处分）的法治化，而且，非法证据排除规则的改良也关联着庭审质证认证规则的发展，有利于促进审判程序的规范化，尤其是严格证明原则的具体贯彻与应用。[26]反观我国，在总体上，刑事证据法的规则现状尚显得粗陋而不成体系。一方面，在内容上，仅仅零星地涉及了诸如“证据的概念、种类”、“证据的收集”、“运用证据要求”、“向单位和个人收集证据”、“重证据、不轻信口供”、“证人证言的审查判断”、“证人的资格与义务”、“证人及其近亲属的保护”等等；另一方面，正如一些学者指出的，在我国刑事司法实践中，证据运行方面的“潜规则”极为普遍，包括但不限于以下方面：第一，无供不录案，口供中心主义流行；第二，笔录具有法定效力，侦查取得的口供先天地推定为真实；第三，证人基本不出庭，质证难以进行；第四，传闻证据不排除；第五，鉴定结论、勘验检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准；第六，非法证据基本不排除；第七，证据之间相互印证就定案；第八，认证不说理由，自由心证太强。[27]
    正基于此，刑事诉讼法的再次修订一直以来都被认为是我国刑事证据制度得以改进的重要路径。学理界与实务界对此也做了非常卓著的努力。但经过多年的探讨，理论界对证据制度改革的墓本理路仍莫衷一是。综合而言，关于证据制度的改革方式主要有三种学说：第一，统一证据规则说，即制定一部包含刑事诉讼证据、民事诉讼证据、行政诉讼证据的统一证据法典。[28]例如，张保生教授认为，“证据规则不仅涉及如何认识周围环境的认识论问题，而且涉及法治理念、社会价值观念等证据政策问题。因此，普遍适用于三大诉讼的证据规则占有主要成分，可以用‘证据通则’来加以规定，而对不同诉讼中特殊的证据规则可以用分则或但书的形式来加以规定。这样做，有利于法官在把握证据法一般原理和三大诉讼中通行证据规则的基础上，把握刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据的特殊要求；有利于法官在把握事实认定一般规律的基础上，解决事实认定的特殊问题”。[29]第二，分别制定刑事、民事、行政诉讼证据规则。第三，在三大诉讼法中分别规定刑事、民事、行政诉讼证据规则。[30]该观点不仅在我国三大诉讼法学领域有诸多学者支持，而且在沿袭欧陆法系传统的国家或地区也有较大影响。例如，我国台湾地区学者陈志龙就指出，“翻阅刑事诉讼法制史当可发现一套数千年代发展而成的证据法则，而由于待证事项系犯罪行为成立的特征，此绝对不同于其他诉讼（例如民事诉讼、行政诉讼）。而刑事证据法则，其实就是建立在对于‘待证事项’的认知上，亦即如能够和刑事实体法结合的话，则目前很多争议将可化解，而且使证据法则符合简单、清晰、合体系化的要求”。[31]
    可见，证据法律修订的必要性与必然性，并不意味着法律修订的及时性与现实性。由于证据制度改革极具复杂性，因此，如何通过证据制度的变革推进刑事诉讼制度的发展，只能是一个渐进的过程，不太可能一蹴而就。而社会各界在改革思路的观点争锋，也一定程度上决定着中国证据制度（包括刑事证据制度）只能稳步发展，以逐步谋求更广泛意义的改革共识。正如一些学者指出的，“我们起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》，而是为改革和完善我国刑事证据制度，修改刑事诉讼法提供参考而已”。[32]事实上，“两个证据规定”的规范形式表现为：“两高三部”为主体的带有中国特色的“司法解释”，也基本上体现着我国法制改革的基本规律；同时客观上也说明了刑事证据立法任务的艰巨性，以及刑事证据规则之改革与完善的复杂性。在此意义上，也许“两个证据规定”更多地只是一种过渡性或转型式产物，或许，也可以看作是社会各界在推进刑事诉讼法整体修订方面的又一次阶段性成效。
    四、通过完善证据法，履行人权保障的国际法义务
    在我国刑事诉讼法再修订的过程中，国际法上的优先原则基本受到程序法学界的认同。[33]与此同时，中国政府对国际法优于国内法的一般原则及其所体现的国际法义务也是承认的，[34]并且已经就“中华人民共和国执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的情况”向联合国提交了数次报告。[35]可以说，国际人权公约中规定的诸多刑事司法准则一直都是中国刑事诉讼变革的重要影响因素。
    刑事诉讼法中的证据制度也是如此。刑事证据法中所涉及的无罪推定原则、直接言词原则、沉默权、禁止酷刑等内容，在国际上均有一定的准则可以参考、遵循，甚至是作为一种标准推进世界各国（包括中国）刑事证据制度的演进与发展，如联合国的《公民权利与政治权利国际公约》，该公约不仅包括一系列具有普适性效力的刑事司法准则，而且还包含多项与证据法和证据规则相关的内容，如第14条第三项（戊）目规定：人人完全平等地有资格享受“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”的最低限度的保证。其中的（庚）目规定，任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪等等。[36]“尽管这一公约须经全国人大常委会审查批准，才能生效。但在《公民权利和政治权利国际公约》正式被批准前，我们应该事先作必要的准备，促使我国刑事证据制度进一步法治化、民主化和科学化并与国际接轨，这就有必要改革现行的某些刑事证据法的规定”。[37]
    反观我国刑事证据制度，除了在规则内容上与国际上通行的人权保障水平还有一定差距外，更令人担忧的是，实践运行中的人权保障水准也远逊于西方国家。
    第一，非法取证的方式更多，导致证据的可靠性更小。在我国当前转型期间，诸如刑讯逼供、非法搜查扣押、超期羁押等违法取证行为较法治发达国家要更普遍。这不仅是我国刑事司法错误成因的地缘性特点，也是导致我国司法错误较西方国家更多的重要原因。就口供的收集而言，我国侦查实践中长时间讯问、封闭式讯问以及变相的强制方式还较为普遍。[38]就物证的收集而言，我国侦查实践巾搜查的程序要件被规避，搜查的实施措施被替代的现象也较为普遍。[39]律师辩护职能的发挥也受到极大的限制或自然萎缩。[40]这些非法取证问题既有制度层面的问题，也有实践层面的问题，还有语境层面的问题。仅从制度层面讲，我国侦查制度的法治化程度不高[41]决定着我国非法取证现象较西方法治国家更多。而非法取证虽然与冤错案件的发生在逻辑上不存在必然的因果关系，但是，非法取证行为更多，通常情况下会导致言辞证据的可靠性更低，因此司法错误绝不可能更少。因此，我国司法高层对程序违法现象的防治三令五申，如2005年最高人民检察院在全国检察机关第三次公诉工作会议上就强调，“刑讯逼供严重侵犯人权，同时又是冤假错案的温床，不仅人民群众反应强烈，而且严重损害党和政府的形象，危害十分严重，必须作为侦查监督的重中之重，坚决拔掉这颗刑事诉讼的‘毒瘤’”。[42]
    第二，口供证据的运用更多，导致证据的证明力更弱。据学者的实证研究显示，以某基层法院审结的刑事案件为例，1984年、1994年、2004年的证据卷宗分别呈现出如下特征与趋势：一是20年间口供证据一直是证据卷宗中的核心要素，在数量上均占据近一半的分量。二是三个时期证据卷宗中的物证数量并未如想象中那样随着科技的进步而逐渐增长，相反几乎无大变化。三是无技术含量的价格鉴定在增加，而对重大案件起关键作用的痕迹、物证、笔迹等鉴定并无任何增长。四是书证呈递增趋势，但其中主要成分为侦查情况的说明或关于被告人的品格证明，与案件侦破及事实认定几乎没有相关性。五是侦查成本较低的证人证言记录反而在减少。[43]这一系列事实显示出，我国在案件侦破质量上还是存在着非常大的隐患，不具有可靠性的口供证据依然庞大，而具有可靠性的物证增加较缓慢；具有相关性的鉴定结论、证人证言无增长或在减少，而无相关性的侦查情况说明依然庞大。这些情况在西方法治国家是较少存在的，至少不具有相关性的“侦查情况说明”之类的证据是不具有证据能力的，口供的依赖性也相对更低，这些都使得我国刑事案件中的有罪证据体系更为薄弱，也更容易滋生司法错误。
    显然，上述实践运行现状是亟需改进的。其实，从关系性视角审视，“当下中国”刑事证据制度已深深地嵌入到以一系列国际人权规范和国际刑事司法准则为核心的“世界结构”之中，“中国证据法（尤其是刑事证据法）”参与其内、寄予其间“，几乎无从摆脱。对此，如果从全球化与自主性的双重维度去考察，一方面，尽管当今时代的国际人权标准在很大程度上体现的是西方意义的现代性，所谓国际刑事司法准则也更多的是西方英美法系与欧陆法系国家刑事程序原则互相妥协、互相博弈的结果，但毕竟这些证据制度与诉讼原则体现着人类历史的文明成果，甚至在很大程度上具有普世的价值和效力。在此意义上，考虑到我国刑事司法实践中证据法的运行情况尚不容乐观，通过证据制度的完善逐步融入全球化-体系，不失为合理举措。另一方面，尽管当前我国刑事证据制度尚不够完善，但是，”两个证据规定“的出台，未尝不是一种证据制度变革的尝试。更值得期许的是，在”两个证据规定“的基础上，未来的立法或司法解释以及实务试点，甚至有可能酝酿出一套彰显中国特色、并有可能成为全球化规则的刑事证据制度。由此观之，尽管新近制定的”两个证据规定“还不尽完善，甚至存在诸多漏洞，但是，也完全可以将之视为中国在证据制度改革领域中试图”融入全球化、自创主体性“的一种努力。
    林喜芬，上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士。
    【注释】
    [1]发布机关为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（简称“两高三部”）。其性质大体上属于带有中国特色的司法解释。参见熊秋红：《完善证据立法提高案件质量——刑事证据两规定评析》，载中国法学网：http：／／www．iolaw．org．cn／2009／showarticle．asp？id=2647，访问时间：2010年10月11日。
    [2]在我国转型时期，针对刑事司法错误的反思、检讨与批判，乃是多方合力的结果。
    [3]美国赫夫、莱特纳、萨格因等学者指出，
    导致刑事司法错误发生的原因主要包括目击证人的错误、检察机关和侦查机关的不正当行为及错误、辩诉交易、社群给定罪带来的压力、辩护不充分、罪犯对无辜者提出指控、犯罪前科对裁判者的不当影响、种族因素等等。而且认为，警察和检察机关的过分热心、目击证人的错误与伪证乃是导致司法制度发生错误而使无辜者获罪的主要原因。（参见[美]赫夫、莱特纳、萨格因：《无辜者被定罪：错误的有罪判决和公共政策》，李睿、王敏娜译，载《清华法治论衡》2008年总第9辑，第341—360页。）在1988年安耶·拉特勒教授的研究报告中，占司法错误成因前五位的因素分别为：目击证人的错误辨认（占52.3％），律师的辩护失职（占32％），告密者及线人等的伪证（占11％），被告人的虚假供述（占8％），检察官与警察的不当行为（占6.8％）。在2000年谢克、钮菲德、达维尔教授的研究报告中，占司法错误成因前五位的因素分别为：错误的辨认（占80％），血清分析技术（占51％），警察的不当行为（占50％），其他不可靠的鉴定技术（占51％），检察官的不当行为（占45％）。在2005年罗伯·瓦登教授的研究报告中，占死刑错案成因前五位的因素分别为，不可靠的证言（占76.5％），被告人的虚假供述（占58.8％），检察官和警察的不当行为（占58．8％），目击证人的错误辨认（占47.1％），律师的辩护失职（占29.4％）。[See Arye Rattner，Convicted but Innocent：Wrongful Conviction and the Criminal Justice System，12 L＆Hum．Behav．283，291（1988）；Barry Scheck，Peter Nenfeld＆Jim Dwyer，Actual Innocence：When Justice Goes Wrong and How in Make It Right 6（signet 2001）；Rob Warden，Illinois Death Penalty Reform：How If Happended，What If Promises，95 J．Cri．L．＆Criminology，381（2005）．转引自刘品新：《当代英美刑事错案的实证研究》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期]。
    []4Andrew D．Leipold也研究论证了此点。（See Andrew D．Leipold，How the Pretrial Process Contribute to Wrongful Conviction，42 Am．Crim．L．Rev．1123，2005，）在英国，克莱夫·沃克教授的研究表明，伪造证据（包括共犯或线人的“伪证”和警察的“诱供”），目击证人的辨认或证言，专家证人证言被高估、不可靠的被告人供述、法官对追诉方的偏私和辩护律师的失职等因素是导致冤错案件的主要原因。（参见[英]克莱夫·沃克：《司法不公与纠错》，载[英]麦高纬等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第461—463页。）在法国，追诉方的不当行为，有瑕疵的鉴定结论，证人的伪证，被追诉人的虚假陈述，以及错误辨认等因素乃是导致冤错案件发生的主要原因。（参见[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984年版，第2页。）在德国，据《环球时报》报道，德国法官错判案件的原因主要包括目击证人的失误，警察或检察官工作不负责任，以及被告人不自愿的供认。自1970年以来，德国基层法院中由于上述原因导致法官错判案件而被上级法院纠正的达上千起之多。在日本，导致司法错误的主要原因包括警察和检察官的非法取证行为，被告人的基本人权得不到保障、辩护功能弱化，庭审过分依赖侦查结论而流于形式等。（转引自孙开炎：《冤假错案问题研究》，载法律快车网：http：／／www．lawtime．cn／info／xingshisusongfa／xslw／2008101935376．html。）熊秋红研究员也指出，造成错判的原因多种多样：刑事案件的亲历者——被告人、被害人、证人的记忆常常短暂易逝，而且可能被情绪所蒙蔽；强烈的诱因促使控方和辩方对现实的不同说法进行筛选；伪科学和冒牌专家可能会使鉴定结论发生错误；法官因为对规范理解上的偏误而导致法律适用的不当，或是因为对案件中的其他社会因素认识不足而导致对案件整体把握失准；此外，伪造证据、警察诱供、刑讯逼供等违法现象均可能造成法院的司法裁判发生错误。（参见熊秋红：《错判的纠正与再审》，载《环球法律评论》2006年第5期。）
    [5]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题》，载《政法论坛》2008年第2期。
    [6]王振川：《防范非法取证与刑事错案维护社会公平正义》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
    [7]朱孝清：《强化侦查监督维护公平正义》，载《人民检察》2005年第12期。
    [8]参见陈卫东：《强化证据意识是避免错案的关键》，载《法学》2005年第5期。
    [9]主要规范于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之中。
    [10]主要规范于《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》之中。
    [11]“在中国刑事司法的历史上，赵作海冤案是一个具有标本意义的案件。它涉及‘命案必破’的侦查方针；涉及公、检、法机关对刑讯逼供的态度及处理方式；涉及以口供为中心的侦查方式和证明方式；涉及辩护人在刑事司法中实际扮演的角色；涉及司法机关对刑事证明标准的折中把握；涉及案外因素对刑事司法的影响；涉及刑事案件纠错机制的失效等一系列的问题。……在全面修改刑诉法尚需时日的情况下，为了防止类似赵作海冤案的再次发生，率先进行刑事证据制度的完善具有某种紧迫性。”参见熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步：刑事证据两个规定评析》，载《证据科学》2010年第5期。
    [12]参见陈志龙：《刑事证据法则修正方向及其对案》，载林山田主编；《刑事诉讼法改革对案》，元照出版公司2000年版，第189页。
    [13]参见龙宗智：《徘徊在传统与现代之间：论中国刑事诉讼法的再修改》，载《政法论坛》2004年第5期。
    [14]关于90例典型误判案件的具体情况与筛选原则，参见林喜芬：《转型语境的刑事司法错误论》，载中国知网中国博士论文全文数据库：四川大学2009年博士论文。
    [15]参见汪文汉：《“死缓犯”无罪获释争赔偿》，载《社区》2004年第20期。
    [16]参见龙宗智：《印证与自由心证：我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。
    [17]皮文井、罗静：《无罪判决卢公诉案件质量》，载《中国检察官》2007年第4期。
    [18]参见龙宗智：《证据矛盾及矛盾分析法》，载《中国法学》2007年第4期。
    [19]金焰：《1桩血案、5人丧命、3个嫌凶、4次审判：关押三千多个日夜后终获无罪》，载《浙江法制报》2005年7月28日。
    [20]龙宗智：《论书证证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期。
    [21]近年来，全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75％左右，基本没超过80％，甚至还出现了某些基层法院的工作报告未通过审议的情况。参见左卫民：《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，载《现代法学》2008年第6期。
    [22]在此方面的修改意见稿，包括陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2007年版；樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；田文昌、陈瑞华编著：《刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版。
    [23]参见陈卫东：《刑事诉讼法学的系统论趋向》，载《法学论坛》2005年第1期。
    [24]参见左卫民：《权利话语／实践的艰难展开：1996年刑事诉讼法典修改的反思》，载《中外法学》2002年第4期。
    [25]参见张保生：《制定统一证据规则的必要性和可行性》，载《人民法院报》2007年11月20日。
    [26]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第1—80页。
    [27]关于上述司法“潜规则”的论述，参见房保国：《制度是如何形成的：对中国刑事证据立法的反思》，载《中外法学》2007年第2期。
    [28]参见江伟主编：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。
    [29]前引[25]。
    [30]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第3—4页。
    [31]前引⑿。
    [32]前引[30]，第4页。
    [33]前引[22]樊崇义等书，第153—164页。
    [34]如中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约”。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”
    [35]参见孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》，载《现代法学》2004年第3期。
    [36]参见前引[30]，第2——3页。
    [37]参见前引[30]，第3页。
    [38]参见刘方权：《认真对待侦查讯问：基于实证的考察》，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
    [39]参见左卫民：《规避与替代：搜查运行机制的实证考察》，载《中国法学》2007年第3期。
    [40]目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人参加的达到70％以上。不少律师事务所干脆取消了刑事辩护业务，一大批原来从事刑事辩护的律师也拒绝办理刑事案件，而在目前尚有的刑事辩护律师中，初出茅庐的律师占了相当的比例。参见冀祥德：《中国刑事辩护本体省思》，载《中国司法》2005年第6期。
    [41]参见孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版。
    [42]《根除刑讯逼供最高检不再沉默》，载《文摘报》2005年6月2日。
    [43]参见刘方权：《案卷中的口供与证据：一个实证的角度》，载《中国人民公安大学学报》2007年第6期。
    [44]所谓国际人权规范，是指国际性或重要的区际性人权公约中所规定、认准的关涉到公民基本人权和个性自由的保障性规范。而所谓国际性刑事司法准则，是指联合国于1945年创建以来所制定、认可或倡导的有关刑事司法的标准、规范和政策。