范进学：美国宪法解释方法之要素分析

    美国宪法解释大致存在着原意主义与非原意主义或者解释主义与非解释主义方法，以及伊利所主张的宪法解释之第三条道路即程序主义解释方法，但总的来说，这些方法论都是围绕着如何忠诚于宪法而展开的，其实质则是如德沃金所言，实际上都是“解释主义者”。尽管它们之间存在着观点之争，但每一种方法论的背后基本上皆围绕着基本相同的元素进行解释，这就是：宪法文字的含义、立宪者意图、司法判例和价值判断。如果以此来分析美国宪法解释方法论之争的共相，则会进一步理解方法论之争背后存在的问题。
    一、宪法文字的含义
    宪法解释方法中经常被运用与强调的方法就是原意主义（originalism），该方法论主张宪法解释应当按照宪法制定与通过时的文字含义（meanings of words），包括宪法文本文字的原始含义和立宪者的原始意图进行。文字的原始含义被许多法官和理论家们所强调。不过，这种对原始文字的含义的主要倡导者如博克和斯卡里亚皆主张文字的客观含义或公开化的文字含义，而非立宪者的主观含义。对文字客观化含义的强调之目的在于排斥法官的个人价值判断。之所以重视宪法文字的含义，主要原因是因为宪法是成文法典，首席大法官马歇尔在1803年的马伯里案中就将司法审查的正当性建立于宪法是成文之事实之上，即我们拥有一部成文宪法，其文字的含义约束着法官。大法官斯卡里亚也指出：“我们生活在立法的时代”，“每一个由联邦法院所解决的法律问题，都涉及到文本的解释。”[1]曾任美国司法部长的米瑟认为：宪法解释的方法开始于文件本身，成文文件就是假定它能传达含义，我们知道那些制宪者仔细地挑选他们所使用的文字，他们选择的语言意味着什么东西，因此宪法的含义是能够被人知道的。[2]他指责一些法官和学者主张宪法的含义不在于其文字而是其精神的观点，他说：“这些人很少将宪法的含义集中于具体条文的语言上而是更多地关注于体现在宪法之中的‘人类尊严的观念’，这种法学方法导致了某些不寻常的和不幸的结论。”[3]米瑟指出：“宪法的语言是具体的，必须得到遵守。”即使语言文字模糊需要明确其含义，解释者需要做到解释时至少与宪法自身的文本不冲突，“如果将宪法作为一个空瓶子而允许每一代都将其激情与偏见装进其中，是危险的”。[4]大法官胡果·布莱克指出：“我宁愿把我的信仰建立在成文宪法自身文字之上，而不愿将这种信仰建立在具有流变性和即时性的个人判断的公平之上。”[5]大法官布莱克曾说过：宪法是“我的法律圣经”，他“珍视宪法的每一个字，从第一个字到最后一个字……我个人认为对宪法最轻微之要求的最小背离都感到悲痛。”布莱克追随神圣原文的原初含义，而拒绝承认这些原文可能随着时代的改变而改变。[6]
    关于宪法解释是否应当探究文字的含义上，基本上存在着三种观点：一种是主要法官不要受文字含义的限制；第二种是主张当文字的含义清楚时尊重文字的含义，只有当文字模糊时才能将判决的理由建立在其他正当理由之上；第三种主张含义具有某种力量，除非在发生冲突时能够被其他理由所推翻。但是，这三种观点尽管存在着差异，但是皆承认文字的含义是解释宪法时所首先考虑的。毕竟宪法解释首先是对宪法文字的解读，没有对宪法文字的理解与解释，何谓宪法解释？正如没有阅读报纸的文字就不能解释报纸一样，没有阅读宪法文本的语言文字就不能解释宪法。没有含义或意义的文字是无用的。如果在看到宪法第二条修正案关于“right of the people to keep and bear arms”这句话时，如果将“arms”理解为人的身体之部分的话，就不能准确地解释宪法所赋予的公民持有枪支的权利的含义。所以，“宪法文字的含义即使不是解释的最终目的，也至少是宪法解释的开始”。[7]然而，将宪法解释诉诸于文字的含义这一貌似简单的问题，其实隐含着错综复杂的问题，这就是：如果仅仅凭借宪法文字的普通含义或者公开含义进行解释，将不可避免地出现某些荒谬的解释。为此，就需要通过价值判断。所以就提出了一个问题：即探求文字的含义是否就能够避免法官的价值判断？避免价值判断不是将解释建立在文字含义基础上之唯一理由，而是原意主义者强调文字含义的主要目的之一。原意主义者的目的是，基于确保判决的公正、合法与稳定而要求法官必须保持中立（neutral）。然而，第一，原意主义者甚至也不得不承认，如果由法律赋予了法官自由裁量的解释权，那么法官的价值判断是不可避免的。米瑟也承认：宪法不是一面镜子，仅仅简单地折射出站在它面前的人的思想和观念，因为“宪法裁判显然不是一个机械的过程，它需要诉诸于理性和自由裁量。”[8]连被认为是美国比较保守的罗伯特·H·博克都承认：“当然，法官每一次审理案件都在某种程度上必须造法，不过只是在小的空隙间造法”。[9]因为在博克看来，“法官的适当的任务不是机械的”，他引用Cardinal Newman的话说：“历史不是一种教条或问答式教育，它给人以教训而不是规则”。[10]从宪法文本语言来看，如果立宪者或者批准者欲以未来的法官遵照他们所确立的标准的话，他们应当会将这类标准作出明确与具体的表达，但是遗憾的是他们并未这样做。实际上，他们之中的许多人将他们的记忆保持了沉默，使之成为了秘密。这种沉默说明，立宪者是希望赋予未来法官使用自己的标准而不是立宪者的标准的权力。另外一个对此可能的解释是，虽然立宪者不会同意具体的标准，但是很难说就赞成将未来的法官限制于任何特别的标准上。所以，即使探求文字的含义，也不能避免所有的价值判断。第二，宪法中的一些文字似乎直接允许法官利用他们自己的价值判断，譬如，宪法第四修正案中的“非正当”（unreasonable）、第五修正案中的“正当”（due）和“公正”（just）、第八修正案中的“过于”（excessive）和“残酷”（cruel）、第九修正案中的“权利”（rights）、第一修正案中的“信教自由”（free exercise）和“言论自由”（freedom of speech）、第十四修正案中的“自由”（liberty）和“平等”（equal）等。宪法中的这些文字似乎允许法官直接运用他们自己的道德判断，所以这些文字的解释就无法回避法官的价值判断。第三，在推翻普通的含义或者选择文字的专业含义上也存在价值判断之可能。譬如1954年布朗案实际上就是运用新的价值判断推翻了1896年普莱西案的“平等但隔离”的判决原则。所以，文字的含义不是排除而是需要法官的价值判断。
    二、立宪者意图
    原意主义者经常诉诸于制宪者的原始意图(the intentions of the authors of the constitution)试图避免法官个人的价值判断。譬如首席大法官伦奎斯特在公共学校祈祷案中说道：“权利法案的起草者、立宪者所确立的原则迄今有效以控制着我们。任何背离他们的意图都将使大宪章的永恒性遭到破坏，只能导致一些非法判决的出现。”博克1971年在《中立原则和第一修正案的某些问题》一文中就认为：来源于宪法的权利的主要方式就是“来自于文件而不是具体价值，文本或历史表明，制宪者实际上已经将其意图转化到了原则性规则上”。[11]对意图的诉求常常与文字含义的探求联系在一起。毕竟，宪法条款语言之背后隐藏着立宪者的意图。但是，文字的含义与立宪者意图有时是冲突的，本来文字的使用就是表达意图、达到其目的的工具，但是，有的情况下会出现按照普通文字的含义则可能与意图与目的不一致甚或冲突，因此，意图必须与文字的含义相区别。譬如，美国宪法的制定者的意图没有要废除奴隶制，第十四修正案的制定者的意图也未打算取消种族隔离制度，但“法律的平等保护”这一文字语言在今天的解释就不能迁就制宪者的意图，它必须随着历史的变化而变化。在这里，意图与文字分离了。
    意图理论家主张当法官解释宪法时，立法意图就是避免他们价值判断的唯一的途径。遵循原始意图也能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能被当下的法官所改变。然而，诉诸意图可能会有强弱之分，有的强调任何宪法解释的正当性的惟一方法就是符合制宪者的意图；而弱意义上的意图主义者在解释宪法时除非于原初意图相一致，如果出现与原初意图相冲突时，就将他们的判决建立在其他因素之上。而多数意图论解释主义者仍然主张立法者的意图是解释宪法时避免法官价值选择的唯一方法，遵从原初意图能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能由现在的法官所改变。不过，与诉诸文字的含义一样，看似简单地诉求意图的问题也隐含着许多复杂的问题。首先，意图是一种心理状态，而宪法的起草和批准是由众多的人而非一人完成的，从而就难以判断那些人的思想、意图或心理是宪法的意图。其中所涉及到的问题是：谁的意图是恰当的？许多意图理论家声称解释宪法的条款应当按照人民的意图即制定者（framers）的意图；但是，将制定者的文字转化为宪法条文的是批准者（ratifies），所以是批准者而不是制定者代表着多数。这样就会使人们转向强调批准者的意图上。然而，一旦转向对批准者的意图探求，相关问题就会随之出现：批准者的人数众多，意图多样化。一些批准者由于赞成一些条款投了赞成票，但他们可能对其他一些条款不满意；也有的之所以投赞成票是因为他们希望解释者作严格或字面解释，而一些却可能与之相反。何况，由于历史记录常常不完整或相互冲突而无法告诉原初含义是什么，或者是否是原初含义。当然，这些问题的存在并不能说明诉求意图就是无意义的。当立法者的意图是清楚的时候，还是要尊重他们的意图。同时，有的意图理论家进而主张除非法律违背了明确的立宪意图，否则不能推翻法律，使其无效。但是，即使意图是明确的，但是它们可能包含着多重意图。譬如宪法第14条修正案关于“法律平等保护”（equal protection of laws），批准者的某些意图是不同的：一些批准者的意图是希望奴隶获得更大的政治平等；而一些批准者则希望增加他们的社会与经济平等。因此，不同的批准者对于相同的一些宪法条款也会存在不同的意图。另外，如果允许法官将其判断建立在宪法的抽象意图上，那么他们将具有更大的权力。譬如宪法序言所确立的宪法目的：“建立一个国家美好的和众国，确立公平、确保国内安全、提供普遍的福利、确保我们及其后代的自由和幸福”。如果允许法官按照这些一般的意图解释宪法的话，那么就不可避免地使法官拥有了更大的自由裁量的权力。所以，即便诉诸意图，也不能避免法官的价值判断的进入。一旦当意图是多重时，法官就会在哪一个更能够达致目的意图中作出选择；当遇到不同的意图出现冲突时，譬如第一修正案与第十四条发生冲突时，也需要价值判断；当一些个别的意图与宪法一般意图相冲突时，他会选择宪法的一般意图等等。因此，原初意图理论也不能避免司法价值判断，正如马歇尔1819年在McCulloch v. Maryland案所指出的：“宪法意图持续不同的时代，并应对人类各种不同的危机。”既然宪法的意图是应对人类的各种危机，而不同时代的危机的解决办法则可能是不一样的，这就需要运用不同时代的价值与经验判断。
    三、司法判例
    除了诉求原始含义与意图外，法官解释宪法时还常常遵循司法判例(precedents set by past judges)，即遵循先例原则。不过遵循先例原则不是没有什么问题的，对那些不信任法官的人而言，遵循司法判例似乎缺乏正当性，因为过去的判例也是那些非经选举出来的法官写的意见和制作的判决，他们的权威与今天的法官一样受到人们的质疑。但是不管怎样，遵循司法先例至少能够达致三个目标：一是使法律变得更加稳定；二遵循判例大量的判决能够更加有效地作出，因为法官不必对每一个案件一一作出判决；三是遵循判例的法官能够避免他们自己的价值判断，因而能够保持中立，使判决更加客观。
    然而，遵循判例同样会存在以下三个问题：其一是判例的区别技术。遵循先例原则，依照判例进行裁决，必须采取区别技术（the technique of distinguishing），即将以前的案件事实与新出现的案件事实进行区别，虽然发现两个前后不同的案件的事实差异是容易的，但是如何论证因为差异而导致判决的不同以及解释目前案件所作出的不同于先例的结论的正当性，
    却是不容易的。相似的案件作相似地处理，不同的案件作不同的处理，这是遵循先例的核心，但问题是哪些案件是相似的，哪些是不同的案件，是需要法官个人的价值判断的。大法官斯卡里亚指出：普遍法是由法官发展而来，“普通法法院的法官具有两大功能：一是将法律适用到事实之中，所有的裁判者都这样做；第二个功能也是最重要的一个功能就是造法”。[12]然而，普通法法院法官造法的一个绝对前提就是遵循先例，斯卡里亚认为：“没有这样的原则，普通法法院将不能造任何‘法律’”。[13]所以，遵循先例原则是前提，而造法不过是对判例的修饰性增添。其二是可能会遇到一些新的案件而无先例遵循的情况，在此情况下，当然更需要依赖于法官的价值判断。譬如，1965年最高法院在Griswold v. Connecticut 案中关于“隐私权”的解释，就是在无先例的情形下运用法官的主观价值判断作出的，法院在该案中第一次确认了宪法性隐私权。道格拉斯在多数判决意见中宣称，法院对宪法第四修正案和第五修正案的各种解释创造了“隐私”的领域和“隐私”的权利。同样，1973年伯格法院在罗伊案中创造性保护了妇女的“堕胎权”。其三是推翻先例时需要价值判断。要推翻的先例与现在所待处理的案件处于不同的历史时期，而不同的历史时期，由人们所处的物质生活条件不同，由此也决定的人们的社会意识形态与道德价值观是不同的。尽管以前所作出的判例可能在当时看来具有其正当性，但是随着时代的发展进步与人们道德价值观的变迁，过去被视为正当的，今天就可能不被接受。沃伦法院在1954年布朗案中就说过：“我们无法把时钟拨回到1868年第十四条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候。”因此，布朗案并没有直接宣布普莱西案判决的历史正当性，而只是强调说，宪法的含义随着变化了的情况而变化。最能说明这一问题的是1937年罗斯福新政前后的变化，1937年宪法革命之前，最高法院的价值观与革命后的价值观即便针对同样的问题，作出的价值判断却截然相反，即以自由进步的价值观取代了保守主义的价值观。因此，上述三个问题，无论是区别技术、推翻先例还是无先例可遵守的情况，都最终离不开法官的价值判断。
    四、价值判断
    正如我们所分析的，无论上述那种情况，总会涉及到法官的价值判断(value judgements)。这主要是因为任何解释都是法官的个人解释，而法官个人是人而不是神，而任何人都是社会关系的总和，被社会化的法官必然带着这个社会给他塑就的价值前见，而法官在解释法律时则无疑带着其价值判断，这是谁也无法摆脱的现实。因此，只要是对文字语言的解释，无论文学、历史、哲学解释，还是法律解释或宪法解释，解释者必然会将解释建立在价值判断之上。关键是，这种价值是否符合人类的整体价值和社会进步的价值观。
    既然法官的解释总会带有其价值判断，那么就应当探究这种价值应当是什么价值？是道德价值还是制度价值，或者是经济利益价值。不过，虽然大多数法官会选择道德价值，但也有的诉诸于具体的制度价值或者效率价值、经济价值。当然，一旦选择了道德价值，其影响会更大、更广泛些。具体而言，道德价值的影响表现在：一是无论法官将其解释建立在文字的含义、意图还先例基础上，法官还是诉求道德价值；二是在具体案件中确定文字的含义、意图还是判例，也会运用道德价值判断；三是当探求文字含义、意图和判例不能达到令人满意的解释结论时，会运用道德判断。四是当解释“未列举的权利”条款时，也必须依赖道德判断。可以说，法官的道德价值无时不在、无处不在。而与之相随的问题是：应当诉诸于哪一种道德理论？有基督教的道德、功利主义的道德、个人权利至上的道德、还有罗尔斯的制度道德等等。
    总之，通过以上分析就能发现，宪法解释会依赖于各种不同的理由：文字的含义、立宪者意图、判例以及价值判断。而每一个理由自身都是复杂的，甚至与其他理由相互交叉或者重叠或者冲突，因此很难将所有的因素拢合起来成为一个全面的、内在和谐的解释理论。最好的选择当然是希望将判决某种理由或因素之上，而问题是在一些案件中单独运用各种因素中的某个因素，似乎都会产生不可接受的结果。所以在各种因素中进行解释的排序可能是必要的：譬如，首先考虑文字的含义；其次，当文字的含义不确定时选择探求意图；再次，如果含义与意图都不明确时，就诉求价值判断。
    注释:
    [1] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.13.
    [2] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 15.
    [3] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
    [4] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 18.
    [5] In re Winship, 397 U.S. 358 at 378 (1970).
    [6] 莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院与正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年6月版，第191页。
    [7] Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, Susan J. Brison & Walter Sinnott-Armstrong, ed. Westview Press, 1993, p.5.
    [8] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
    [9] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.5.
    [10] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.352.
    [11] Robert Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems,” Indiana Law Journal, vol.47, no.1 (fall 1971), p.17.
    [12] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.6.
    [13] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.7.
    作者简介：范进学：上海交通大学凯原法学院（KoGuan law school of Shanghai JiaoTong University ）教授，博士。本文是笔者承担的国家社会科学基金项目“美国宪法解释方法论”之成果之一，项目的批准号为：06BFX015.