田飞龙：从“死磕”个案走向普遍正义
田飞龙多年来，在普通刑事案件中，刑讯逼供、冤假错案、涉诉信访似乎已成为一条“司法负资产”的增值定律。维护这一定律的是“命案必破”的司法政绩观和实体正义观，过分偏重司法过程的“社会效果”，偏重使受害人满意和人民群众称道，而自觉不自觉地虚构与制造出有利于快速结案的情节，制造出一个个刑事司法体制下的“受害者”。
在这一司法负资产的增值史中，抗议和反击的声音与力量从未停息，日益发展为两股力量的奇特结合：一是冤假错案中的被告人家属，有时甚至包括对终审判决不满的受害人家属；二是以功利心或法治责任感为基础的“死磕派”律师。近期作出无罪宣判的福建“念斌投毒案”就是这一奇特力量结合的又一次个案胜利。但是，这也仅仅只是一种个案胜利，在浩如烟海的全国刑事案件中只是沧海一粟。更关键的是社会并未对刑事司法过程的制度权威形成真正的共识，在被告人念斌被宣判无罪之后，受害人家属系统的“信访”之路或许又将开启，“信法不信访”的理想司法目标远未实现。
司法过程应成为正义的生产线，成为法律权威与公正性的增值机制。因此，仅仅局限于死磕带来的个案正义是不够的，我们需要在人民法院“四五改革纲要”和十八届四中全会“法治中国”主题之下，寻求建立更加完备和权威性的司法权结构与运作体系，将司法正义的重心从外源性的死磕式个案正义转向内生性的规范式普遍正义。当然，合法而正当的“死磕”始终可以成为一种针对司法过程的监督与推动力量，起到一种独特的合法性检验作用。
死磕风尚与法律人公民
死磕不是中国法治史上的独特经验。在美国民权革命与宪制转型时期，大量民权组织与民权律师的行为就是一种标准的“死磕”，通过具有一定典范意义的个案诉讼挑战各州乃至于联邦既定的歧视性法律，推动法律的合宪性审查与变迁。在刑事司法领域，美国也存在长期而艰苦的“洗冤”实践，美国民间性的“洗冤工程”成为其刑事司法体系优化的重要监督与推动力量。《你好，真相！——蒙冤者的告白和他们的故事》生动记录了这些个案及其普遍的法律社会意义。
刑事司法过程的“死磕风尚”更多具有法治转型期的典范凸显与法律启蒙意义，在个案的意义上将当事人劝回司法程序，通过充分的社会舆论动员和法律程序博弈获得一个合法而正当的判决结果。每一次“死磕”，都是集合媒体、律师与社会舆论的整体力量对具体刑事司法过程的合法性检验。死磕本身在法律上其实并不复杂，只是要求司法主体复原司法过程及其裁判逻辑，按照法定标准和程序规范作业，真正做到“以事实为依据，以法律为准绳”。这构成了日益自觉的律师群体的“护法”行为，即借助个案展开的关于法律共同体与法治的规范解释与程序正义的对话与较量。
对于这些死磕派律师，各种非议纷至沓来。有人认为他们不太像专业的律师，有人认为他们专业水准一般，只求出名获利，而司法机关显然也不喜欢这些人，因为他们的死磕往往意味着对其司法过程各个环节的逐一而精细的合法性检验，很可能暴露出各种原本被层层掩盖的司法错误乃至于丑闻，从而引发一系列的司法行为问责乃至于刑事追惩。在法治转型期，出现个别不太专业或醉心功名的死磕派律师并不奇怪，也非主流。过分苛责这些律师的行为动机或者暴露出批评者的保守自私倾向，或者暴露出其掩盖企图。我在总体上肯定这些律师的民权维护者角色与特定的法治价值，也深信这一特定群体的专业水准、公益责任心甚至远期的民权组织化程度都会大大提升，成长为一支重要的社会转型力量。
这是一群法律人公民，他们以法律的名义在个案中聚集和介入，甚至出现了在个别重大刑事案件中多地响应式的“律师团”行为。这在传统的治理情境中不会出现，其条件至少包括：第一，法律教育的规模化与法律人才的集体涌现；第二，律师社会地位与收入的逐步提高，使其可以在个人生存压力之外关注公益援助和法治转型议题；第三，法律人共同体及其法治使命的自觉；第四，互联网信息互通与交通条件的优化。他们是学法懂法用法的“法律公民”，自然不会赞成无限信访式的传统救济方式，而是努力劝导当事人选择司法和选择律师。被告人念斌的姐姐念建兰就是被律师从信访路上劝回来的。律师的这一行为从外观来看完全与“信法不信访”的新司法观和维稳策略一致，因此官方应予以充分肯定和支持。当然，信访与司法呈现非此即彼的钟摆式关系，如果司法无法提供合格救济，信访之路又将重启。因此，不是律师的劝回，而是司法程序的权威性与公正性才是终结信访的关键。在暂别信访共同死磕的过程中，律师充当了双重角色：一是面向司法机关的司法程序合法性检验与监察角色；二是面向当事人的法律启蒙与援助角色。但这还不足以确保死磕个案的成功，最终的责任还是归于裁判者。从念斌案来看，福建高院最终以“疑罪从无”的裁判原则做出无罪宣判，给出了个案的司法正义。
星星之火的个案正义
从此，念斌一家将深信司法程序的权威性与公正性，在律师的启蒙与援助下成为“法律公民”。如果按照美国“洗冤工程”的经验，念斌也可以在回归自由生活的同时感恩式地充当本社区的“法律义工”，劝说、援助和帮助联系律师支持其他的潜在蒙冤者以“信法不信访”的正确方式维权。这样，个案胜利便具有了社会扩展与经验增值的意义。当然，这一个案没有能力建立完备的“法律公民”体系，因判决结果逆转而重陷冤屈之中的最初受害人可能因念斌脱罪而再度迷茫、激越并开始无限信访，不能充分理解和接受“命案未必破”的司法固有局限。在这一情境下，司法机关责任有限，死磕模式难再奏效。
念斌案彰显了死磕式个案维权的功效，但也暴露了其局限，只是正义的部分实现。当然，这种部分实现对于具体个案中的律师和当事人已然足够，更大的正义的实现责任不是他们自身能够负担的。更关键的是，死磕的社会成本极高，需要律师、媒体和公众的多方合作，也需要个案司法机关的正面回应。这些条件性因素并非普遍可复制。因此，死磕取胜只能是一种多方因素耦合下的幸运，而不是制度承诺下的确定预期。念斌案可以有一千件，但幸运的念斌似乎只能有一个。再者，死磕需要严守法律分寸和尺度，过度死磕有可能演变为一种司法过程的信访再现，漫天要价，无限夸张，在追求个案形式正义的同时牺牲掉其他价值，并造成司法资源的过度浪费。也就是说，死磕个案可能被“过度消费”，满足了当事人、律师和媒体的各取所需，却可能偏离了法治基本价值与理性安分的社会美德，使得司法过程信访化而丧失重建司法权威性与公正性的初衷与机会。为此，死磕派律师的节制美德与对当事人的正确的法律教育显得至关重要。
不过，瑕不掩瑜，死磕个案模式的法律启蒙与典范教育意义不容否定。我们需要进一步思考的是，事关普遍司法正义的司法权改革问题。
司法地位与司法文化
从宪制性地位来看，中国的司法权还不能够成为依据宪法监督主要政治力量的制度性权力，无论是基于文本职权还是政治实力，司法权都不足以超越“党的领导”和“人大至上”，不足以将主要的政治决策纳入司法机关掌控的审查程序之中，也就不可能建立中国式的司法审查体系。即使是面对可以进行合法性审查的行政机关，其司法监督的权威性也受到“行政主导”的挑战与干扰，行政诉讼成为艰难曲折的公法诉讼类型，行政诉讼法的修改也成为中国司法改革的关键环节。而且，司法职业化也并非一帆风顺，王胜俊院长任内的“人民司法”运动对职业化进展有所干扰，但周强法院重新确定了职业化的主方向。司法权相对较低的宪制性地位使得其抗干预能力也相对低下，行政干预与司法地方化严重，这些体制性因素与“冤假错案”的发生有着不可切断的联系。
实际上，既往的冤假错案接连发生与“人民司法”伦理观也存在密切关联，特定的司法文化不因制度改变而改变，需要长期教育和矫正。“命案必破”首先不是一种司法政绩，而是司法为人民服务的政治要求，这在政治伦理上无可置疑，但却在对策与操作意义上诱导承办人员制造“冤假错案”，制造让受害人满意和人民群众称道的“铁案”，而付出的代价也极其高昂：被告人的生命与自由、无穷无尽的上访与维稳压力、始终存在的错案追究压力以及法律权威与程序正义价值。“人民司法”伦理观必然要求一种“受害人本位”，而程序正义观则要求一种“嫌疑人本位”。在传统朴素的正义观中，受害人是值得同情的，而嫌疑人则是可恶的，于是法律程序建构便不自觉地选择了“有罪推定”。在刑事侦查技术相对滞后的司法条件下，口供便成为侦查破案的“黄金线索”，也成为制造“冤假错案”的不变法则。“人民司法”伦理观在政治上正确，但在法律与司法理性上存在诸多偏颇。这是一种根深蒂固的司法文化，不因宪法宣示与刑事法更新而立即改变。念斌案中同样存在饱受诟病的“刑讯逼供”嫌疑。为此，司法人员尚需要新一轮的法律启蒙，需要更新司法伦理观。而司法绩效考核机制也需顺应这一司法文化变迁的需要。
司法改革与普遍正义
实际上中国的司法权尽管宪制性地位不高，但却一直保持着能动态势。早在党的十五大提出司法改革要求以及1999年宪法修正案正式纳入“依法治国”条款之初，肖阳主政的最高人民法院即制定出“一五”改革纲要（1999—2003），开启中国司法职业化进程。同期，中国的新刑法与新刑事诉讼法也已生效，刑事司法之法律环境大为改善。2001年的“齐玉苓案”更是掀起了“宪法司法化”运动，最高院司法精英企图在中国开展一场马歇尔式的“普通法宪法革命”，当时的学界与民众对此颇有期待，但并无特别进展，该案批复更是于2008年被明确废止，从而阻断了“宪法司法化”的司法改革路径。2004年的“李慧娟案”暴露出司法权开展合法性审查监督立法权的体制性障碍，“橡皮图章”式的人大系统强硬反弹，严防司法越权。从2007年开始，最高院即渐次发布司法公开规定并开展模范法院建设，打造“阳光司法”。2010年，最高院公布《婚姻法》司法解释（三），企图改动夫妻共同财产制，遭遇中国保守主义学者的严厉批评，清华大学赵晓力教授称之为“中国家庭资本主义化的号角”。2014年7月，最高院公布“四五”改革纲要（2014—2018），在落实十八届三中全会司法改革目标的同时进一步推进自身的职业化建设与体制机制改革。
新一轮司法改革与既往的改革规划一样，配合了中央的政治要求，将司法改革作为“第五个现代化”即治理现代化的重要一环。从具体改革规划来看，其亮点必须肯定。首先是法官遴选制改革，即建立省级法官遴选委员会，以法官代表、组织人事部门代表及社会人士组成，按照职业标准统一选拔法官并提名给归属地人大按法律程序任命。由专门委员会提名后由人大任命，提名权为实，人大任命为确认程序，对于推进法官职业化建设很有必要。香港《基本法》中就规定了法官由独立委员会提名后由行政长官任命。其原理就在于法官不同于普通公务员，其核心资质必须由专业人士认定，即使人大最终否定某些提名，新的人选依然需要从委员会程序中产生。其次是司法区划与行政区划的适度分离，实现司法的适度去地方化和去行政化。司法是完整治理体系的重要一环，完全与行政区划分离是不可能的，也会破坏地方民主政治的常态发展，但灵活的提级管辖与指定管辖以及专门法院的跨区设立则完全可行。再次是司法公开与阳光司法。司法公开是一场不可低估的“法律革命”，将开启一个法官相互学习与批评、律师与公民参与评案和监督的新司法时代。根据纲要要求，各级法院应按照“以公开为原则、不公开为例外”的要求将裁判文书统一发布于“中国裁判文书网”。“阳光是最好的防腐剂”，这种“阳光司法”的政策将全国绝大部分裁判文书集中“暴晒”，对各级法官是重要的制度性威慑，将倒逼其公正司法与充分说理，否则众目睽睽之下无法自安，更恐惧于当事人和死磕派律师联盟启动再审程序的“错案”追究压力。当然，与既往司法改革纲要类似，一方面面临着司法改革研究者对改革力度与效果的理想性质疑，另一方面则遭遇到宪制性地位的尴尬与局限，面临“事倍功半”的考验。
外有个案死磕，内有宪制制约，自身更深染职业化程度不高与司法腐败严重的疾患，但一个现代化的治理体系没有一个现代化的司法体系做支撑是无法想象的。死磕式个案以自下而上的方式倒逼司法正义，形成一种选择性、强有力的民间法律监察机制，类似于“司法打假”。司法改革则以自上而下的方式、在宪法体制与政治意志允许的空间内疏通司法体制、机制与方法，提供普通法治意义上的普遍正义。从外源监督型的个案正义走向内生自发型的普遍正义，是中国司法现代化的必由之路。
（本文原载《北京青年报》2014年9月1日，略有删节，作者系北航高研院讲师，北京市人民政府行政复议委员会专家委员）
