郭洁 于阳：未成年人相对负刑事责任范围新论

    【摘要】《刑法》第17条第2款规定的到底是八种犯罪行为，还是八种具体犯罪的罪名，学界分歧较大。从该款的立法精神、规范目的以及对“犯罪行为说”存在的弊端分析入手，应当坚持犯罪行为限缩的“罪名说”的观点，因为对个人自由的保障是法益保护的应有之意。此外，在坚持犯罪行为限缩的“罪名说”观点的基础上，对该款规定的相关犯罪应进行具体的分析。
    【关键词】未成年人；相对负刑事责任；罪名说；犯罪行为说
    1997年修订后的《刑法》第17条第2款（以下简称该款）规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这里规定的到底是八种犯罪行为还是八种具体犯罪的罪名，学界仍有较大分歧。这说明了该款的规定还存在着一些问题，主要表现为对这八种犯罪的含义规定的还不是十分明确。
    一、“罪名说”与“犯罪行为说”观点之辨析
    对于未成年人相对负刑事责任的范围，旧《刑法》第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”这条规定在司法适用过程中引发了诸多质疑，主要表现在对“杀人、重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的含义和范围的理解不一。{1}有鉴于此，新《刑法》在第17条第2款中，将已满14周岁不满16周岁的人（下文中的行为人，如无特别指出，仅指已满14周岁不满16周岁的人）应当负刑事责任的犯罪明确予以列出。有学者指出，“鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立，学界自然认为此款明确规定了未成年人相对负刑事责任的八种具体犯罪（即罪名）。”{2}（P207）
    对此，有学者指出，该款规定的是八种具体的罪名，对于该款学界基本评价比旧《刑法》第14条第2款规定要好一些。但在司法实践中却出现了两类案件使该观点难以解答。一类是行为人实施的涉毒案件。在司法实务中存在行为人运输、制造毒品的案件；另一类是行为人实施的绑架杀人的案件，其本身的特点符合《刑法》第239条的规定。实际上，从该条文本身的法定刑，结合《刑法》第49条的规定以及《刑法》第17条第3款的规定，该条文已不能适用于未成年人。对于这两类案件，学界认为，对这些犯罪行为不追究刑事责任不仅与法理不符，也有违该款的立法本意。因此，有学者提出：《刑法》该款规定的是八种“犯罪行为”而不是八种“具体犯罪的罪名”。于是刑法理论上开始出现了“罪名说”与“犯罪行为说”之争。
    为解决此问题，2002年7月24日出台的《全国人大法工委关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中规定，“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体的犯罪行为而不是具体的罪名……”该《答复意见》采纳了“犯罪行为说”的观点，“犯罪行为说”由此占得了先机，确立了学术地位。张明楷教授认为，如果行为人所实施的某种行为包含了《刑法》该款中规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任。{3}（P189—190）
    在笔者看来，“罪名说”与“犯罪行为说”的观点分别体现了刑法的两大机能。“罪名说”的观点更倾向于体现刑法保障人权的机能，而“犯罪行为说”的观点更倾向于体现刑法保护法益的机能。孰是孰非，我们不能一概而论。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，当今世界各国刑法更倾向于人权保障机能，考虑到这种倾向，我们似乎应当坚持“罪名说”。然而，刑法的两大机能可谓是对立统一关系，“罪名说”与“犯罪行为说”之间也理应存在这种相应的对立统一关系，绝非不可调和。仅一味地坚持“罪名说”或者坚持“犯罪行为说”而忽视其内在联系，从而对其进行机械理解的话，是不符合辨证唯物主义原理的。
    二、本文的观点：犯罪行为限缩的“罪名说”
    基于刑事立法本义以及罪刑法定原则的价值取向，应当坚持“罪名说”，而立足于刑事司法实践的要求，以更有利于惩罚犯罪，又应当坚持“犯罪行为说”。在查阅相关资料，经过认真的推敲与分析后，我们认为，“犯罪行为说”的观点确有值得商榷之处，应当坚持犯罪行为限缩的“罪名说”。理由如下：
    （一）从确立该款的立法精神、规范上的以及罪刑法定原则的价值取向上看，“罪名说”应予坚持
    由旧《刑法》第14条第2款规定的“列举加概括”的表述方式，到新《刑法》第17条第2款只规定了“列举”的表述方式，我们不难看出，该款如此规定是为了限制行为人负刑事责任的范围。张明楷教授指出，刑法的目的是保护法益，但是，“刑法的目的，不只是狭义的保护法益，同时也要保障行为人的自由。换言之，刑法的保护法益目的，一方面是保护法益免受个人侵害，另一方面是保护法益（行为人的自由）免受国家权力的侵害。”{4}（P34）详而言之，对个人自由的保障是法益保护的原来应有之意。有学者指出，从实质意义上说，该款的确立是在刑法的保障机能和保护机制的指导下进行的，该款是保护机能和保障不能妥协的产物。{1}笔者赞同此种认识。在既考虑了刑法的社会保护，又考虑了刑法的人权保障的前提下，我们还要明确该款在确立行为人刑事责任范围时所采用的具体标准。对于这个标准，学界的认识并不统一。我们比较赞同的观点是，能列入该款的犯罪应当具备两个基本特征：一是具有严重的社会危害性，二是具有强烈的反伦理性。{5}（P738）同时，还应当增加两个特征：一是实施此类犯罪的常见多发性，二是对实施此类犯罪有相当认知性。有学者认为，强调危害性质明显或者强烈的反伦理性是适宜的，因为这个标准意味着这个年龄阶段的未成年人应该能够认识到此类犯罪的严重社会危害性，而常发性只是强调犯罪的多发性，有些犯罪并不具有常发性，但具有强烈的反伦理性，其危害性也易于为这个年龄段的未成年人所认识。如果强调犯罪的常发性，便会将这部分犯罪排除在外，显然是不妥的。{1}笔者同意此种认识，但同时指出，强调常发性未必就将这部分犯罪排除在外。
    （二）从“犯罪行为说”存在的弊端上看，“罪名说”应予坚持
    全国人大法工委的《答复意见》将该款的规定解释为八种具体犯罪行为而不是具体的罪名。学界普遍认为，这不仅不违背罪刑法定，而且能解决刑事司法实践中存在的相关问题。有学者指出，这里所说的犯罪行为是犯罪学意义上的犯罪行为还是刑法学意义上的犯罪行为，还需要予以明确。如果是前者的话，那么意味着故意杀人行为不一定构成故意杀人罪，如在闹市区开枪杀人虽是故意杀人的行为，但却不构成故意杀人罪。{1}而相关的准司法解释似乎支持该种认识。依此观点，行为人负刑事责任的范围将被极大地打‘展，甚至不能确定有哪些犯罪是这个年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪，因为一个犯罪学意义上的犯罪行为，可以成为很多犯罪的刑法学上的行为。如果这样理解“犯罪行为说”，将极大地破坏该款的立法精神和规范目的，甚至使该款形同虚设。如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为刑法学意义上的犯罪行为的话，那么对于绑架后杀害被绑架人的，因为八种犯罪行为不包括绑架行为，因此、刑法对绑架行为不予评价，但对杀害被绑架人的行为，应按故意杀人罪追究刑事责任。这样一来，因为刑法学意义上的犯罪行为必然是具体犯罪的犯罪行为，“犯罪行为说”和“罪名说”的结论便不存在差别。如此，“犯罪行为说”便失去了存在的意义。{1}
    针对“犯罪行为说”存在的弊端，有学者建议通过立法明确扩大未成年人相对负刑事责任的范围，将该款规定的八种具体犯罪的罪名增加到20多个罪名。笔者认为，这种想法虽不错，但是太唐突，在没有经过充分调查研究的前提下，很难说是可行的。由此，从“犯罪行为说”存在的弊端分析入手，笔者认为，应当坚持犯罪行为限缩的“罪名说”的观点。具体而言，就是行为人实施的犯罪行为最终所确定的罪名必须是该款所规定的八种具体犯罪的罪名，其所实施的犯罪行为必须与这八种罪名所确立的基本的犯罪行为，存在同一、包容或者交叉的关系，且不得违反罪刑法定原则的要求。这里存在的同一关系不难理解。至于存在的包容关系，谁包容谁？笔者认为，行为人所实施的犯罪行为与这八种罪名所确立的基本的犯罪行为之间在刑法理论上存在相互包容的可能。在存在包容竞合或者交叉关系时，是否按照特别法优于普通法的原则处理呢？不能一概而论。从刑法的谦抑性原则考虑，应当适用特别法，不再追究行为人的刑事责任。这种观点坚持绝对确定的“罪名说”，为国内部分学者所提倡。但此观点导致不能够适用《刑法》第17条第2款，难以解决刑事司法中存在的问题，且与我们坚持的犯罪行为限缩的“罪名说”的观点有些许差别。
    笔者认为，大多数情形下应当适用特别法，但在符合罪刑法定原则的前提下，委身于刑事司法，极少数情形下适用一般法也未尝不可。例如行为人实施的被包容的罪行中含有这八种具体犯罪的话，在符合罪刑法定原则的前提下，满足于刑事司法打击犯罪的需要，就可以以被包容的这八种具体犯罪定罪处。
    三、对八种“具体犯罪罪名”的具体分析
    为解决司法实践中存在的问题，就要坚持犯罪行为限缩的“罪名说”的观点。而要坚持此观点，就必须对这八种具体犯罪的构成要件进行合理的解释。在对前文论述的基础上，笔者认为，对该款所规定的八种具体犯罪，应当在刑事司法实践中进行具体分析，并依据罪刑法定原则的要求合法、合理地探求其应有之意。
    （一）故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或者死亡）、强奸罪的理解
    该款规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，除了包括《刑法》第232条、第234条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或者死亡）以外，还应当包括以下三类情况：
    1.触犯法律拟制条款的情况，即在实施其他犯罪过程中又有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为，并依法应当依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的一些犯罪。
    2.犯其它罪同时兼有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为并与上述罪并罚的一些犯罪。
    3.对于行为人实施的其他罪名的犯罪中包含或者隐含有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡结果的犯罪也应当负刑事责任。在笔者看来，对第三种情形应当做严格限制，只有在主观上具有伤害或者杀人的故意时，才能分别以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。
    对于强奸罪而言，行为人除了可以构成《刑法》第236条规定的强奸罪外，笔者认为，对于其实施的《刑法》第240条第3项规定的“奸淫被拐卖的妇女的”行为、《刑法》第241条第2款规定的“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的”行为、《刑法》第300条第3款规定的“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的”行为、《刑法》第358条第1款第4项规定的“强奸后迫使卖淫的”行为，应当按照强奸罪定罪并追究其刑事责任。
    （二）对抢劫罪的理解
    该款规定的“抢劫罪”，除了包括《刑法》第263条规定的抢劫罪以外，还应当包括《刑法》第289条后段规定的“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。”对于后者，由于是发生在聚众打砸抢的过程中，必然伴随着暴力或胁迫手段，这种情形已完全符合第263条抢劫罪的规定，这应该不存在异议。
    需要特别提到的是第269条和第267条第2款，依照第269条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”关于第269条的前提罪，已满14周岁不满16周岁的人在任何情况下都不会涉及构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的问题，[1]对其不应适用抢劫罪转化犯的规定，至于其后续实施的暴力行为，如果构成故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤、死亡的），按故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚即可。这种认识也得到了相关司法解释的印证。
    该司法解释第10条第1款的规定实际上涉及的是对《刑法》第269条规定的理解。从立法本意上看，对未成年人犯罪不仅应从宽处罚，而且应严格限制其负刑事责任的范围。这种认识也完全符合我们所提出的犯罪行为限缩的“罪名说”的观点，反映了刑法谦抑的精神。同理，已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，也不应按抢劫罪定罪处罚。根据最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，行为人携带凶器抢夺，
    如果“将随身携带凶器有意加以显示，能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条的规定定罪处罚。”这种情形实际上是采用了“以暴力为内容的胁迫手段”来夺取财物，完全符合第263条抢劫罪的规定。已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺，只要其未将随身携带的凶器有意加以显示，能为被害人察觉到的，就不能按抢劫罪定罪处罚。并且由于该年龄段的未成年人，对抢夺犯罪不负刑事责任，所以单纯携带凶器抢夺的行为，不构成犯罪。
    此外，不少学者提出对行为人实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为应当（按照抢劫罪）追究刑事责任。{6}（P264—265）有些学者基于如下理由考虑：一是抢劫罪原本就是一个小类罪名，。其中既包括普通的抢劫罪，也包括抢劫特定对象的抢劫罪。其二，《刑法》该款规定行为人负刑事责任范围的标准是犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性，这都决定了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪都属于该款规定的犯罪。{1}其三，由于抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的犯罪对象可以认为都是财物，这两者之间具有竞合关系，抢劫罪可以完全涵盖后者。在一般条款与特别条款相竞合时，通常应该是优先适用特别法条。但是，特殊情况下也不排除可以适用普通法条，因此，行为人可以对该罪负刑事责任。并且从社会危害性来看，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪要大于一般的抢劫罪，其法定刑也更重，行为人也更应该对该罪负刑事责任，并且这样的理解也不违背罪刑法定原则的要求。{7}
    笔者认为，行为人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪不应负刑事责任。理由如下：第一，依“罪名说”的观点，该款规定的是八种具体犯罪，如果对该款中的抢劫罪做出扩大解释，使该款中既包括具体犯罪也包括类罪，易造成混乱。该款中所指的抢劫罪一般应该是特指，而不是泛指。因为长期以来简称为“抢劫”就是特指侵犯财产罪中的抢劫罪，而不包括抢劫其他对象的抢劫。对刑法没有作特别规定的内容，不能做超出立法原义的扩大解释。第二，关于行为人对哪些犯罪负刑事责任的确立标准问题，除了具有严重的社会危害性和具有强烈的反伦理性外，还应当包括：实施此类犯罪的常见多发性和对实施此类犯罪有相当认知性。由于我国对枪支、弹药、爆炸物、危险物质实行极为严格的管制措施，行为人一般是极少有可能实施该行为的。再者，对于行为人实施的抢劫危险物质的行为，对于危险物质中的放射性、传染病病原体等物质，有些成年人都缺乏认知能力，何况对于未成年人？行为人对此不应负刑事责任。第三，立法者将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪从抢劫罪中分离出来，独立加以规定，已经是一个特别的条款，它具有独立的存在意义。行为人单纯实施此罪不应负刑事责任。第四，单从社会危害性上看，本罪要大于一般抢劫罪，其法定刑也更重，这没有错。但是，行为人实施本罪不负刑事责任更能体现罪刑法定原则保障人权的理念。虽然行为人对本罪不负刑事责任，但并不是说他对由此犯罪所牵涉到的其他犯罪一概不负刑事责任。对于实施本罪后而牵涉到该款所规定的八种犯罪（当然包括基本形态的抢劫罪）的，行为人对这八种犯罪是应当负刑事责任的。这种情形在司法实践中应该是不少见的，毕竟犯罪就是为了获取某种利益，而单纯实施本罪是无法达到行为人预期目的的，行为人极可能通过本罪的既遂来实施其他更为严重的犯罪。
    （三）对贩卖毒品罪的理解
    《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，从社会危害性的大小考察，这些行为的社会危害性都是基本相当的，所以在《刑法》中将这些行为并列规定在一起并适用相同的法定刑，可见这是一个选择性罪名。由于这些行为有一定的相关性，有的时候还容易同时具备，因此，在定罪上常常存在疑难。而《刑法》第17条第2款仅规定了贩卖毒品罪这一种犯罪，而对另外三种性质相近、法定刑幅度相同、危害性大体相当的走私、运输、制造毒品罪却没有加以规定。这就涉及到行为人对走私、运输、制造毒品罪应否负刑事责任的问题。
    走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名，既可以同时适用，也可以一个或数个选择适用，但不能数罪并罚。实际上，由于所有走私、运输、制造毒品犯罪的终极行为都是为了贩卖毒品，所以该款规定的贩毒罪是一个罪名，还是一类毒品犯罪的罪名，立法上并没有明确的规定。在此情形下，行为人仅参与走私、运输、制造毒品行为仍然要按贩卖毒品罪论处的，属于司法类推。有学者认为，贩卖毒品与走私、运输、制造毒品属于完全不同的犯罪行为，它们之间不存在包含与被包含的关系，贩卖毒品的行为无法涵盖和包容另外三种犯罪行为。并且他们之间也不存在竞合关系，不具有择一定罪的基础。{7}笔者同意此观点，据此，行为人只能对贩卖毒品罪负刑事责任，而对走私、运输、制造毒品罪则不负刑事责任。也可以说，该款所指的“贩卖毒品”应该是特指贩毒罪，而不是泛指某一类毒品犯罪。
    （四）对投放危险物质罪的理解
    该款所指的“投毒罪”，应该是特指《刑法》第114条、第115条第1款所规定的投毒罪，这是没有任何问题的。但是，《刑法修正案（三）》对《刑法》第114条中的投毒罪进行了修订，同时也对《刑法》第115条第1款做了相应的修改。该条修正案主要是将原来的投毒罪扩大为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”危害公共安全。这样，投毒罪的罪名显然已经不能囊括投放放射性、传染病病原体等物质的犯罪行为。投毒罪的罪名显然应当做相应地修改。2002年3月15日，在“两高”出台的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中，已经将投毒罪修改为“投放危险物质罪”。这样“投毒罪”在《刑法》中已不复存在。
    虽然只是一个简单的罪名变更，但却出现了新问题：在《刑法修正案（三）》生效实施后，行为人要不要对“投放危险物质罪”负刑事责任？有学者认为，行为人应当对新修正的“投放危险物质罪”负刑事责任。{7}
    笔者认为，已满14周岁不满16周岁的人对于投放危险物质罪要不要负刑事责任，不能一概而论。对于行为人实施的投放毒害性物质的行为符合投放危险物质罪构成要件的，是应当对投放危险物质罪负刑事责任的，而对于行为人实施的投放放射性、传染病病原体等物质的行为即使符合投放危险物质罪构成要件的，也不应对投放危险物质罪负刑事责任。
    郭洁，西北政法大学教授。
    【注释】
    [1]并非是客观要件的缺失使其不能构成盗窃等犯罪，而在于属于限制刑事责任能力的这一群体，在任何情形下都不应为上述犯罪承担刑事责任。
    【参考文献】
    {1}韩玉胜，贾学胜．“罪名”与“犯罪行为”之辩——对<刑法>第17条第2款的解读（J）．法学论坛，2006，（1），
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