刘磊：未成年人刑事诉讼程序的新思维与再修改

    【摘要】我国刑事诉讼法修法（草案）增设未成年人犯罪诉讼程序专章，在指定辩护、慎用强制措施、附条件不起诉、犯罪记录封存等方面给予未成年犯罪被告人更多诉讼权利。在未成年犯罪程序适用上，现行修法草案体现了国家亲权思想下的个别化司法与社会复归政策，也与我国现行的宽严相济刑事立法思想立场一致。不过，在配套制度的缺失与立法理念上尚有推敲之处的情形下，草案中未成人刑事司法部分的实效尚需细致观察与深入研讨。
    【关键词】未成年人犯罪诉讼程序；二分刑事政策；附条件不起诉；医疗模式
    美国于1870年辛辛那提会议上出现“社会复归”与“刑罚个别化”的动向，有学者主张将少年刑事司法的重点从“犯罪”转向“犯罪人”，即通过“医疗模式”(Medical Model)来应对、治理未成年人犯罪的思潮开始显现并付诸实践。[1]二战后，随着“轻轻重重”二分刑事政策的出现，从“国亲思想”(ParensPa-triae)下的“个别化司法”(Individual Justice)与“社会复归(Rehabilitation)手段来处遇少年刑事犯罪已较为普遍。[2]从我国现行的刑事诉讼法修法（草案）以观，“教育为主、惩罚为辅”的立法指导思想与欧美国家少年犯罪诉讼程序中的“福利司法模式”或“医疗模式”在理念上似乎相去不远。不过，我国现行的司法环境往往对立法的可操作性有所影响，我国刑事诉讼法修法（草案）中的未成年犯罪诉讼程序的相关规定仍有未尽之处。
    一、“二分刑事政策”下的“教主刑辅”模式—修法草案的指导思想评析
    所谓“二分刑事政策”，也称“两极化的刑事政策”，是指在刑事司法上将犯罪行为人根据其犯罪类型而进行划分后再分别制定立法与付诸实施刑罚的刑事政策。[3]二分刑事政策在刑事诉讼法上，则体现为根据罪行轻重、犯罪行为人的人身危险性、犯罪矫正的可能性等具体情形而分别立法与追诉。与两极化刑事政策的“和缓”层面相对应，轻罪未成年人因其人身危险性较低、犯罪危害后果较轻、犯罪矫正的成功率较高等特征，往往成为工业化时代来临后现代国家适用“宽松”刑事政策的对象，未成年人犯罪案件运作“柔性司法”以实现刑罚的谦抑性与少年犯罪行为人的“社会复归”也已成为当今国际未成年人刑事司法的潮流。[4]
    （一）“教育为主、惩罚为辅”与“教罚并用”之区分
    修法（草案）第263条明确规定：“对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”为保障未成年人被告人诉讼权利，新的修法草案在法律援助、限制逮捕措施适用、法定代理人到场权、附条件不起诉、“犯罪记录封存”等诸事项上均有所突破，这体现了立法者锐意革新的勇气与一定的国际化视野，修法草案也反映了少年犯罪刑事司法的国际发展动向。但如何将“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策付诸具体的司法实践尚需各项配套制度的支持，如何跳出传统“报应刑司法”的阴影走向现代化的“修复性司法”(RestorativeJustice)更是我国未成年人刑事司法所必须面临的课题之一。此外，“教育为主、惩罚为辅”要求以多元化的立法与程序运作促成未成年犯罪行为人实现真正的“再社会化”，即通过刑事和解避免社会矛盾升级的同时对未成年犯罪人进行矫正。从我国未成年人诉讼程序的现状而论，虽然各地法院、检察院在“试点”各项未成年人犯罪程序的改革，但“认罪换权利”、“以罚代教”、甚至“罚主教辅”的现象尚不能彻底杜绝。[5]对于未成年犯罪行为人的“帮”与“教”不能片面地停留在追求“认罪、悔罪”上，而是应当从犯罪心理学、社区矫正学以及配套的各项“社会复归”方案人手方能彻底地“教育”未成年犯罪行为人，否则形式化的“帮教”行为很难实现犯罪行为与心理上的矫正并防范未成年人再犯新罪。[6]简言之，在社区矫正、矫正人员犯罪心理学素养培训、民间与官方财力支持等各项配套措施尚不到位的情况下，“教育为主、惩罚为辅”极易演变为“教辅罚主”或“教罚并用”的结果。但总体而论，修法草案中的“教育、感化、挽救的方针”值得称颂，不仅体现了少年刑事司法的国际发展趋势，而且明确了国家应对未成年人犯罪的新思维，如果能够去除“教罚并用”或“教辅罚主”的传统思维实现修复式正义，无疑是我国少年刑事司法深化改革的路径之一。
    （二）新的修法（草案）在保障未成年刑事被告人诉讼权利上的“人性化”措施
    根据修法草案的相关规定，司法机关在诉讼程序中应当运用“人性化”的措施应对、处遇未成年被告人。“人性化”的具体措施主要体现在：一是司法机关人员在办理未成年人犯罪案件时，应当保障未成年人行使诉讼权利并由熟悉未成年人身心特点的人员进行（草案第263条2款）；二是规定司法机关的“通知义务”，即通知法律援助机构指派律师进行辩护（草案第264条）；三是严格限制逮捕措施的适用，原则上适用取保候审代替审前羁押（草案第265条）；四是增设法定代理人的“到场权”，即在讯问与审判时通知其法定代理人或近亲属到场（草案第266条）；五是对于“一年有期徒刑以下刑罚”的未成年人犯罪案件，检察机关可以“附条件不起诉”（草案第267条）；六是规定所有“审判时未满十八岁”的被告人均不得公开审理（草案第270条）；七是规定法院在法庭调查程序中应当对未成年人个人情况进行了解（草案第271条）；八是规定“五年有期徒刑以下刑罚”的案件，司法机关应当对相关犯罪记录予以封存（草案第272条）。
    总体而论，上述规定既吸收了我国各地司法机关的试点探索经验，也体现了“宽松刑事政策”。但是如果细致推敲，上述规定与“教育为主、惩罚为辅”的立法指导思想仍有一定距离。例如，以附条件不起诉制度而论，检察机关根据监护人对犯罪嫌疑人“加强管教”情况决定不起诉并不足以实现“犯罪矫正”与“社会复归”，相较欧美国家“修复性司法”的实践效果也存在差距，因为监护人因自身矫正能力的局限性往往仅能在形式上对未成年人嫌疑人进行监督。衡量未成年人的帮教效果，需从犯罪心理矫正、社区和解效果、再犯率等诸方面判断，修法草案仅仅根据监护人管教结果来决定不起诉似有检讨之必要。易言之，“教罚并用”思维仍然在修法草案上有所体现，通过刑罚与教育感化并用甚至“教辅刑主”的方式处理未成年人犯罪将仍然是我国未来少年刑事司法所难以回避的困境。
    二、修法草案的可行性与实践困境分析
    新的刑事诉讼法草案增设专章规定未成年人犯罪诉讼特别程序，相较199年刑事诉讼法典已属长足的进步。不过，因立法理念、立法技术、配套制度及司法环境等诸多因素的限制，新法中的未成年人犯罪诉讼程序的实效仍需谨慎观察。
    （一）从“刑主教辅”转向“教主刑辅”的可行性分析
    从欧美日等国少年刑事司法实践经验以观，要实现“教育为主、惩罚为辅”的立法蓝图，至少必须有以下的要件：一是官方与民间在预防少年犯罪与矫正犯罪上进行人力、财力上的巨额投人，在未成年人犯罪率居高不下甚至出现未成年人暴力犯罪形势日益严峻的情况下，“轻缓化的刑事政策”很容易为公众、社会及媒体所质疑。简言之，如果国家、社会在预防与控制未成年人犯罪问题上短期内难以改观的情况下，主张“对重罪未成年犯罪行为人”限制诉讼权利与严罚很容易付诸实施[7]；二是社区矫正能力的提升以及民间多元力量参与刑事和解的积极性与实效性有所提高，如果要运作“福利模式”的少年刑事司法，社区等民间多元力量的介入与支撑可能是犯罪矫正成功率提高的关键；三是须有到位的“成本一激励”机制，如果司法机关发现少年刑事司法的运作成本可能会高于普通程序的运作成本，在“边际收益”(MarginalRevenue)低于“边际成本”(MarginalCost)的机制下，检察官与法官对运作少年犯罪诉讼程序的积极性无疑会降低。
    从我国现实的刑事司法内外“气候”与改革机制现状而论，不仅“案多人少”、“经费不足”、“社区配套制度不健全”、“外来人口犯罪风险管理机制不配套”等旧问题短期内难以得到解决，如何提高检察官、法官在办理未成年人犯罪案件的积极性与能动性等新问题也会接踵而来。修法草案立意高远，要求办案司法人员“教育、感化、挽救”未成年犯罪行为人，但检察官、法官在运作未成年人刑事诉讼程序时必须洞察“司法社会学”与“政治力学”。简言之，承办案件检察官、法官不可能不顾及犯罪率升高与矫正效果有限的现实，最终可能仍然以“惩罚为主、教育为辅”来应对日益严峻的未成年人犯罪态势。固然，在新的修法草案颁行生效后，检察官、法官将依照修法的相关规定适用程序，但在犯罪预防与再犯率可能失控的现实下，“适度惩罚”与“严厉教育”将仍会是其运作未成年人犯罪诉讼程序主要指导思维。例如，修法生效后，检察官、法官往往会将未成年人被告人的“认罪、悔罪”作为获得诉讼权利与轻罚的先决条件（不认罪可能会被剥夺取保候审、附件件不起诉等权利），这与欧美日等国家优先保障未成年人正当诉讼权利的实践有所差异。
    （二）累犯、暴力犯罪等特定犯罪案件中的未成年人诉讼权利保护问题
    累犯往往会被不假思索地形容为“少数人犯大多数的罪行”，暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪则往往被视为刑事政策与刑事司法中的“重中之重”，在暴力犯罪、累犯等特定重罪案件中如何处遇未成年被告人才是衡量一国少年刑事司法法治水准的重要标尺。从犯罪学角度而言，将累犯及涉嫌重罪作为剥夺犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及严罚的事由颇值质疑，因为犯罪的高低与再犯率及涉嫌重罪与否并无直接因果关联。[8]在修法草案中，明确规定在成年人涉嫌暴力犯罪、有组织犯罪、累犯、毒品犯罪等案件中，其取保候审权、会见律师权、隐私权等应当被限制或剥夺。未成年人犯罪诉讼程序在修法（草案）中被视为“特别程序”，特别程序是否也同样适用普通程序中限制、剥夺诉讼权利条款？[9]
    以修法（草案）第271条的立法精神而言，既然“五年有期徒刑以上刑罚”的未成年人犯罪记录不属于应当封存的范围，由此可以洞察：新草案仍是以“二分刑事政策”（轻轻重重）为立法指导思想。以该条款类推，在新法案中，未成年人犯罪“特别程序”仍然是以微罪、轻罪未成年罪犯为适用对象，累犯、暴力犯等其他特定重罪除适用审判公开、法定代理人到场等规定外，刑事和解、取保候审、会见律师等诉讼权利应当与成年人犯罪案件相同适用。我国目前以“宽严相济刑事政策”为指导，在未成年人犯罪问题也并非一律依法从宽，而是以涉嫌罪行、犯罪后果、再犯可能性等因素作为适用依据。如何保障重罪案件中未成年被告人的正当权利，将仍是我国未成年人刑事司法改革的难题之一。如果修法能够“百尺竿头更进一步”，将重罪未成年人诉讼权利区别于普通程序而进行特殊保护，则不仅有利于“与国际接轨”，更能体现我国未成年人刑事司法改革的纵深度。
    三、修法（草案）的再修改
    现行修法（草案）相比199年刑事诉讼法典已有长足进步，在保障未成年犯罪嫌疑人、被告人辩护权、取保候审权、近亲属知情权等权利上值得称颂。但是，无论是立法理念、立法技术还是改革的远景，现行修法（草案）仍有待修正改进之处。
    （一）适度扩展未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利
    “特别程序”总共仅有11项条款，在全面保护未成年人诉讼权利问题上存在若干不足。其实，在恪守“温和、渐近”改革立场前下，适度扩展未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利不仅不会影响犯罪治理，反而会促进少年刑事司法改革的深化。首先，应当扩张未成年犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利，除“强制指定辩护”等已有的规定外，还应当赋予其“实质的辩护权”。例如，修法可以增加侦查阶段会见律师权利不受限制、公诉阶段辩护律师有权陈述辩护意见、侦查阶段指派律师等条款。其次，应当扩张“附条件不起诉”的适用范围并改革监督考察方式。根据修法（草案）第276条之规定，适用附条件不起诉，必须是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情形，否则只能提起公诉。该条款未能充分评估未成年人犯罪的客观风险系数，规定“可能判处一年有期徒刑以上刑罚”的未成年人不得适用不起诉欠缺合理性，可对之再修正将案件类型扩展为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件，因为“三年有期徒刑以下刑罚”的案件有适用缓刑可能性，选择进行追诉既不利诉讼经济，也会因有罪判决而造成“犯罪标签化”。再次，可考虑增设“庭前少年官”专职司法人员，
    除规定任职条件外，赋予其庭前主持刑事和解与维护当事人合法权益的职责。最后，应当确保未成年人认罪的自愿性与真实性，在刑事和解、定罪量刑程序中对未成年犯罪嫌疑人、被告人的心理状态、回归社会可能性等因素进行风险评估。
    （二）配套制度上的完备
    轻罪未成年犯罪嫌疑人、被告人的可塑性、再社会化可行性、刑事和解意愿均高于成年犯罪人，如果能够通过社区矫正以及民间与官方的共同支持等配套措施促使诉讼程序的运行，无疑能够提升未成年人刑事司法的实效。首先，附条件不起诉等庭前司法处分必须有人力、财力上保障，不仅应当加大对社区矫正组织及人员的专业化培训与制度保障，还应当设置专门化的观察考验机构与场所[10]，否则附条件不起诉的实际效果会有局限。例如，对于非常住未成年犯罪嫌疑人的取保候审、不起诉问题，我国检察机关目前尚无针对性的改进能力，因为“犯罪矫正”效果不仅需专业化的犯罪心理学素养更需社区等“考察机关”的期间考察与正确的犯罪风险评估，监护人、社区与司法官均尚不具备相应的软硬件条件。其次，应当完善司法机关办案中的“成本一绩效”机制，通过立法与配套制度保障检察官、法官有足够的时间与动力应对轻罪未成年人犯罪案件。简言之，不改变“案多人少”、“考核评比优先”的内部工作机制，司法人员在未成年人犯罪案件上的“有效投入”会明显不足，易产生“小案小办”之思维。再次，修法不应当以未成年人涉罪轻重作为适用程序的唯一因素，而是应当以实现犯罪的未成年人的“社会复归”为目的，辅之以“个别化措施”达成“柔性司法”，促使涉罪未成年人丢弃非行、走向自立与自律。[11]最后，如前所述，唯有在保障公共安全降低犯罪率与再犯率的前提下方能为刑事和解、社区矫正、附件条件不起诉等创造良好的制度运行保证，要实现未成年人犯罪诉讼程序的现代化转型，调整社会结构并建构必要的犯罪防范机制方能确保取保候审、附条件不起诉、“禁止令”发挥最大效能。
    （三）探寻建构“修复性司法”的可行性
    “修复性司法”(RestorativeJustice)的理念最早为美国乔治城大学法学院巴内特（RandyBarnett）教授所提出[12]，其初衷是在回应“受害者学”(Victimlogy)的基础上来修复犯罪加害人与受害人间的冲突，即诉诸国家、社区、民间团体等多元化的力量促使受害者与加害人进行可能的沟通与对话，修复因犯罪而受损害的各项社会关系。[13]修法（草案）第274条规定轻罪刑事案件可以适用和解程序，刑事和解的成功率与实效不仅取决于受害人、被告人的真实自愿性，还取决于和解机制的公平性与程序权利保障，也会受和解主持者、当事人背后推力等多元化因素的影响。刑事和解既是修复性司法的核心内容，也是附条件不起诉所必须考量的重要因素之一，对现行修法（草案）进行必要的扩张与修正有利于未成年犯罪嫌疑人的“去犯罪标签化”。首先，应当寻求社会多元民间力量的积极参与，例如公益基金会等；其次，对于主持（而非主导）刑事当事人和解的中立机构而言，不仅其人员应当经历较高素养的犯罪学训练与法律素养，其机构与国家正式的司法机关应当保持适当的距离（并不排斥司法机关的参与），刑事和解运作成功与否的关键因素之一即是当事人确实出于真实意愿；如果当事人自愿和解不成功，可以辅之以“修复性检察”、“修复性审判”促成当事人重新和解或适度修复部分人际关系，司法机关在不起诉、开庭诉讼、量刑等程序中应当兼顾司法决定的社会效果，即在以实现被告人再社会化与保障受害人正当的诉求与修复创伤为目标的情况下，通过专业化的检察官、法官对受害人报应心态、未成年犯罪人的再犯风险、社区矫正能力的现状等进行综合评估后，修复当事人的部分对立情绪与冲突。最后，我国虽然未必如日本等国建构专门的少年法院制度，但是通过改造现行的“少年法庭”也可能收异曲同工之效，除对少年法官进行必要的专业培训外，将少年法庭的运作模式区别于普通法庭，构建适合未成年人身心特点的专业法庭或许是改革的路径之一。
    刘磊，单位为苏州大学。
    【注释】
    [1]See Donley Robert, “Juvenile Justice Goals in Conflict with Protection of Society”, Temple Law Review, Vol. 62, Issue 4（1989)，PP.1341－1350 62. Jeffrey K Day, “The future of Juvenile Justice: Is It Time To Abolish The System?”，Crim. Law＆Criminology (1990)，P.81.
    [2]See Simon I. Singer, “Criminal and Teen Courts as Loosely Coupled Systems of Juvenile Justice”，Wake Forest Law Review, Vol. 33，Issue 3 (Fall 1998 )， pp. 509－532.
    [3]所谓“两极化的刑事政策”（或称宽严并济的刑事政策），是指“对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之刑事政策；对于轻微犯罪及某种程序有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。”许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第413页。
    [4]以少年司法卓有成效的日本为例，日本二战后在少年刑事司法上奉行“积极的社会福利性教育观念”，不仅有专门化的少年犯罪刑事立法与少年法院诉讼程序，根据少年犯罪的年龄、罪行等级、重塑人格可能性等因素而设置具体的制度分别对待，同是由国家承担经费与人力成本，给予犯罪少年人性化、系统化的制度保护与行为娇正。参见[日]森本益之、濑川晃：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第209页以下。
    [5]例如，以江苏省未成年人犯罪诉讼程序的试点改革为例，在“审前调查”、“司法所监督考察”、“庭审强化教育”、“庭后回访与帮教”等诸问题均有所改革与建树，但因财力投入、社区能力不足、民间力量缺失等配套制度难以到位等原因，对未成年人的不断“帮．与“教”虽取得一定的成果，但总体而言与欧美日等发达国家的实践效果仍有很大的差距。
    [6]陈孟萱：《少年司法保护制度之契机—以美国少年法制为借镜》,2001年台湾大学法律学研究所硕士论文，第76页以下。
    [7]See Maureen S. Hopbell, “Balancing the Protection of Children against the Protection of Constitutional Rights: The Past, Present and Future of Megan's Law”，Duquesnc Law Review, Vol. 42, Issue 2 (Winter 2004)，pp. 331－354
    [8][美]斯蒂芬·E·巴坎：《犯罪学：社会学的理解》，秦晨译，上海人民出版社2011年版，第38页以下。
    [9]从修法（草案）条文的上下文关系而论，未成年人犯罪诉讼程序原则上适用普通程序，除非有特别规定，既然未成年人犯罪“特别程序”未明确对重罪、累犯未成年犯罪嫌疑人、被告人进行规定，即意味着重罪、累犯、有组织犯罪等特定犯罪案件也应当限制其诉讼权利。
    [10]林顺昌：《观护法论》，台湾元照出版公司2009年版，第47页以下。
    [11]尹琳：《日本少年法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第231页。
    [12]Randy Barnett, “Restitution: A new paradigm of criminal justice”，Ethics 87 (1977 )，pp. 279－301.
    [13]See Umbreit, “what is Restorative Justice?”，material delivered at 4th International Conference on Restorative Justice for Juveniles, Oct.1－4, 2000, Tubingen, Germany, P.2.