殷安军：瑞士法上民商合一立法模式的形成
殷安军【摘要】一般认为，瑞士法开创了世界私法史上民商合一立法模式的先河，并对后世各国民商立法体例产生了重大影响。瑞士民商合一的立法模式在1881年旧债法通过时即已基本定型，1907年民法典通过后再继续修订旧债法，并在形式上通过将新债法并入民法典中，最终实现民商合一。瑞士决定将商法内容纳入债法、进而归入民法典中的原因，一方面是基于其早期私法典的立法实践和私法一元化的观念传统，另一方面则是出于瑞士联邦立法权限的宪法制约、德国同期立法的触动、“瑞士人皆是商人”的平等观念，尤其受到了当时在欧洲兴起的“单一法典”新理念的影响。“单一法典”理念作为如今仍在背后支撑着民商合一立法模式的实质理由，可以推进我们对民法典编纂议题展开新思考。
【关键字】瑞士债法；瑞士民法典；民商合一；单一法典；民法典编纂
引言
一般认为，瑞士法开创了世界私法史上民商合一立法模式的先河，采取了不同于以法国和德国为代表的民商分立的立法体例，“对后世各国民商立法产生了重大的影响，并成为各国民商立法的范式和模本，这是它对世界私法发展史最为重要的贡献”。[1]瑞士学者施文策尔教授即明确指出，瑞士法在体例上的最大特点就是放弃了独立的商法典，没有像法国和德国那样去采二元体系，而是实行一元体系。[2]这点明显体现在瑞士立法现状之中，其没有独立于民法典的商法典，而商法的大部分内容，如公司与合作社、商事登记、商号与商业账簿及有价证券则是分别规定在《债法》的第三分编至第五分编中，而《债法》在整体上又是作为《瑞士民法典》的第五编，只是采取了单独编序的独立立法形式。[3]依据我国学界对“民商合一是指民事商事统一立法，在民法典之外不再另行制定商法典”的基本界定，[4]可见瑞士属于典型的采用民商合一立法模式的国家。
但目前我国学界对瑞士民商合一立法模式的认识往往是直接从其立法现状和法律文本出发，而对其形成背后的历史背景和实质动因往往缺乏深究，导致我们对瑞士民商合一模式的理解可能也不全面。谢怀栻先生就曾指出：
从旧中国到新中国，我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的瑞士的先例对旧中国的民事立法是起了决定性作用的。可惜的是……我们对瑞士这个国家的情况，特别是其历史，不如对法国德国那样了解得多。这一点也使我们对瑞士的民商合一制度理解不深。[5]
但先生在近20年前就已发出的“可惜”之声，似乎到今天都未曾有所根本改观。[6]
本文即旨在通过对瑞士早期债法史（1848—1937）的梳理来考察其民商合一立法模式的具体形成过程，并进一步探究其背后的影响因素，尝试从中找到解开瑞士采取民商合一立法模式原因的“钥匙”。接着对作为推动瑞士民商合一立法模式形成重要影响因素的“单一法典”理念展开考察评论，通过这一语词的中介来澄清我国学界就民商合一认识的一些误区。最后就这一理念对我国未来民法典编纂的启示提出几点框架性展望。
一、各州分散立法
考察瑞士法上民商合一立法模式形成的历史，需要首先从瑞士联邦1848年成立之初的私法状况说起，而瑞士作为现代联邦国家的出现也是以1848年10月12日生效的《瑞士联邦宪法》（以下简称1848年宪法）为标志。[7]瑞士1848年宪法明确了联邦政府和各州权限的基本划分，但在联邦成立之初，各州分权的传统仍很牢固。1848年宪法仅赋予联邦在消除国内关税及统一邮政、货币和度量衡等方面的统一立法权限，并未给这个新建立的联邦在私法领域任何统一的立法权限，瑞士境内的私法尚处于各州分散立法的状况。[8]
（一） 欧洲私法典编纂的大背景
要理解瑞士这段各州分散立法的私法史，最好是将其放到欧洲在18世纪末19世纪初理性法后期所展开的那股法典编撰的大背景中来看。一般认为，欧洲现代私法典的编撰可以追溯到1794年《普鲁士国家普通邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten, ALR），这一法典作为欧洲理性法时期最主要的法典编撰，同时包括私法和公法的内容，直到1900年《德国民法典》生效之前都一直在德国原普鲁士地区适用。[9]接着就是著名的1804年《法国民法典》，这一法典不仅在法国生效，在如今属于德国和瑞士的很多地区当时也是直接适用，[10]随后，欧洲多国或多或少进行修改后予以采纳，世界其它洲的民法典编撰亦受到进一步影响。[11]此后就是同列经典的1811年《奥地利普通民法典》（Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB），这部法典在法典编撰理念上近似《法国民法典》，但改采了盖尤斯《法学阶梯》的结构体系，具有浓厚的自然法色彩，深受罗马法影响，至今仍在奥地利适用。[12]
（二） 瑞士境内私法立法概况
这一时期，在欧洲产生上述三大经典的私法法典的大背景下，我们再转向瑞士境内私法。瑞士当时各州私法即应受上述三大经典私法法典的不同影响而呈现出明显差异：瑞士西部和南部各州（法语区或意大利语区），由于地理和政治等原因自始就与法国法有密切联系，之前很长时间更是直接适用《法国民法典》，即使其后各州展开的民法典编撰工作也多是以1804年《法国民法典》为其主要来源，其中以日内瓦州的民法典为典型；德语区的伯尔尼在1824—1830年间即完成了《民法典》，成为瑞士首个对民法加以法典编撰的州，其主要是以1811年《奥地利普通民法典》为模板展开。随后卢塞恩（1831—1839）、索洛图恩（1842—1848）、阿尔高（1847—1855）相继紧随其后也推出了各州的民法典，由于这三州的民法典基本都以伯尔尼民法典的样式和内容来设计，而被称为民法典的“伯尔尼集团”；而同属德语区的巴塞尔、圣加仑和阿彭策尔却没有跟进伯尔尼州制定民法典，而是继续坚守其非成文的案例法和特别法令的传统。。[13]
但对瑞士后来私法典编撰起重大影响的，则首先要数约翰?卡斯帕?布伦奇利（Johann Caspar Bluntschli, 1808—1881）在1853—1855年间为苏黎世州起草的《苏黎世私法法典》（Zürcherischen Privatrechtliches Gesetzbuch）。[14]这部法典是德语法学圈第一次运用了德国历史法学派思想和潘德克顿学派理论而展开的立法实践，法典的开创人布伦奇利曾长期在德国学习并且深受潘德克顿学派理论的熏陶，他在返回瑞士后又掌握了丰富的苏黎世地方私法知识，故对苏黎世法典编撰工作尤其合适。《苏黎世私法法典》对瑞士私法编撰的影响主要体现在以下两大方面：一方面从这部法典对瑞士其它各州法典编撰的影响来看，格劳宾登州在1862年即委托彼得?康拉丁?冯?普兰塔（Peter Conradin von Planta, 1815—1902）以《苏黎世私法法典》为范本制定了《格劳宾登私法（民法典）》，另外沙夫豪森（1863—1865）、楚格（1861—1875）、下瓦尔登（1853—1859）、格拉鲁斯（1869—1874）等也追随苏黎世而制定了自己的私法法典；[15]另一方面就是这部法典对后来瑞士债法和民法典的起草所做出的贡献：
这个法典较之任何其它州的法典对于瑞士民法典都有大得多的影响；它处处都同当地的法律传统相结合，并以非凡的创造力把这种传统注入到能通用于各地方的普通法律制度里边去，而且这个法典还是用特别明白易懂的文体写成的。[16]
同时，也正是基于《苏黎世私法法典》先如对各地法制立法整合的经验积累，为后续瑞士联邦私法统一立法奠定了基础。对此德国学者维亚克即指出：“（瑞士民法典的成功）假使不是因为此前不久，布伦奇利著名的《苏黎世私法法典》已经提供坚实、其间已经实务考验的先前指引的话，个别法制的多样性恐怕还会处于无法概观的境地。”[17]由此可见《苏黎世私法法典》在瑞士私法立法史上的重要地位。
（三）私法中的商事立法情况
再具体看私法中商事立法的情况。那时瑞士的商事立法，和一般民事立法一样也是各州分散立法，并同样呈现出多样化的发展态势：先看法语和意大利语区，比如日内瓦和当时伯尔尼州的汝拉地区适用的直接就是1807年的《法国商法典》；而瑞士中部的弗里堡州（德法双语区）自1850年起就拥有了自己的商业法典，但其结构和内容基本均援引自《法国商法典》；而瑞士西南部的沃州和纳沙泰尔、瓦莱及提切诺州，商法典则尚未制定，但仅有的《票据法》也是依《法国商法典》编撰。
再看德语区，瑞士法律史教授彭瑞宁（Rene Pahud de Mortanges）给我们作了这样的概括描述：
瑞士的德语区则有着各自的票据条例。商法及公司法属私法编纂范畴。与受法国影响的西部各州不同，瑞士的德语州并未将商法与其它私法相剥离。然而，各州在法律的规范范围上仍有所不同。例如，伯尔尼民法典仅包含少量公司法条款；相反，苏黎世私法典却涵盖了全部的商法条例。[18]
从上可见，瑞士当时私法立法中最具代表性的《苏黎世私法法典》中即已经开始将大量的商事法律规范纳入其中，涵盖了当时全部的商法条例，并后续另有5个州跟随其内容制定了各自的私法典；而德语区的另一代表伯尔尼州《民法典》仅在法律的规范范围上与苏黎世有所不同，即伯尔尼集团的民法典中仅包含有少量公司法条款，但在对私法范畴的理解上则是与苏黎世为代表的制定了私法法典的德语州是基本一致的，即都认为商法和公司法都属于私法，也即瑞士的德语州并未将商法与其它私法相剥离。
（四）小结
与一般民事立法更为多元化的展开有所不同，瑞士国内当时就商法在立法形式上的对立主要是发生在瑞士西南部受法国法、尤其是《法国商法典》影响很深的法语意大利语各州和瑞士的德语州之间，因为瑞士的西南部或基于与法国的历史联系或基于自己的立法现实和法学传统，它们自然在对待商法的态度上会与尚未制定独立的商法典的德语各州存有不同。但是可以确定的一点是，后来瑞士联邦展开的用债法去包含商法内容的私法立法实践，至少在瑞士的德语区是存有自己的实践先例（典型如《苏黎世私法法典》）和一定的观念基础（即私法一元化的观念，具体体现为商法和公司法都属于私法的认识）。也就是说，瑞士后来所采的民商合一模式并不是立法者一时的突发奇想，更不是空穴来风，而是有其早期私法典的立法实践和一元化的私法观念作为其最初基础的。
二、商法统一先行
随着瑞士社会经济的发展，各州私法分散的立法现状已经很难满足实践的需求，各州之间商业交往的客观需要与各州法律不同所带来的交易障碍，促使统一私法的要求日益迫切。[19]这时在联邦层面对商事法律，或者说在与经济交往非常密切的法律领域对各州法律加以协调和统一的任务开始渐渐提上了联邦政府的议事日程，但其面临的阻力和困难也是明显的。
（一） 商法统一在联邦层面的阻力
在联邦层面协调统一各州商法的阻力首先来自立法权限的宪法制约。上面已指出，1848年宪法并未赋予联邦政府在私法领域任何的立法权限，各州在联邦成立之初也无意转移给联邦这一权限。
这样即使随着当时国内外贸易日益增强，制定一项国家性的“商法”已成为一项迫在眉睫的问题，经济界、商法律师以及部分法学家也强烈要求商事法律的统一，但在当时关于是否以及如何实现在国家层面法律统一的问题也是存在强烈的争议，不同的政治力量和各州之间也在进行着激烈的角逐。联邦政府即使有意推动这项立法作业，也会限于宪法在立法权限上的约束而只能先寄希望于各州间自己先去展开法律协调工作。[20]
（二） 德国同期立法的触动
针对统一商事立法推进的困难，帮助瑞士打破这一立法僵局的则是来自近邻德国同期立法实践的触动启发，此时瑞德私法学界的紧密联系和跨越国界的立法视野这些优良传统继续推动着瑞士也尝试展开同样的立法实践。而这一实践首先即是从各州之间的法律协调开始，而具体则要归功于伯尔尼州所展开的立法努力。
最先的外部推动力是来自德国1847年12月9日制定的《德意志普通票据条例》（Allge- meine Deutsche Wechselordnung）的启发。瑞士人借鉴德国这一立法实践的经验，也开始从相对政治障碍较少和各州之间法律差异较小的票据法着手，尝试先在各州间展开法律协调工作。1854年伯尔尼州召集13个州参加聚会商议，决定先引入一项经各州协定达成的票据条例，再由各州具体立法予以落实。随后，法学教授埃马努埃尔?布尔克哈特一菲尔斯腾贝格尔（Em- anuel Burckhardt — Fürstenberger, 1819—1867）接受委托依据《德意志普通票据条例》拟就了一份统一票据法草案，但在递呈各州后最终却只有6个州颁布了相应的票据条例。[21]伯尔尼州的立法协调试验，作为瑞士第一次商法统一的尝试，虽有部分成果但远未达成各州间法律协调的目的，也使联邦政府认识到指望各州自己内部去做好法律协调工作或自觉保持立法一致并不是一条现实可行的统一实现方案。
接着更大的外在推动力同样是来自德国。1861年3月12日《德国商法典》（Allgemeines Deutschen Handelsgesetzbuch, ADHGB）制定通过，当时这一法典很快就被德国大多数州采用，其内容不但对商人、商公司和合伙做了分编规定，而且还详细规定了多种商行为（第四编）和海商法（第五编）。[22]这种内容上的丰富性和新颖性正好可以填补和充实瑞士相关领域的法律空白，很快引起了瑞士人的高度兴趣。瑞士也开始考虑，是否也可像德国一样制定一部统一商法典，以满足社会经济快速发展的需求。这次伯尔尼州又一次走在了前面，但它吸取上次教训没有再去联合其它州搞统一行动，而是决定自己先独立尝试从完善本州立法做起。1862年伯尔尼州正式委托伯尔尼大学法学教授瓦尔特?蒙青格尔（Walter Munzinger, 1830年9月12日一1873年4月28日）起草一部商法典，也正是在这个历史时刻，刚32岁的蒙青格尔由此开始登上了时代舞台，[23]并在瑞士私法史上留下了浓厚一笔，享有“瑞士债法的主要缔造者”[24]、“瑞士债法之父”[25]等美名。[26]
（三）联邦层面商法统一的开启：1862—1868
但在蒙青格尔接受了伯尔尼州制定商法典的委托后，联邦政府很快基于国内对统一商事法律的迫切需求，对起草商法典也表现出了浓厚兴趣，联邦政府便同样也委托蒙青格尔去为整个瑞士制定一部包括票据法在内的国家性统一商法草案，尽管这在当时还只是一个“无权委托”，因为当时联邦宪法还没有授予联邦政府在私法领域立法的权限，但也正是这次联邦政府的大胆尝试和远见卓识拉开了瑞士联邦债法起草的序幕。联邦政府在1862年先委托蒙青格尔、先前已有制定票据法协调经验的菲尔斯腾贝格尔和苏黎世大学法学教授海因里希?菲克（Heinrich Fick, 1822—1895）三人各自提交一份鉴定意见来论证起草的可行性并说明大致立法方案，这三份鉴定书很快就提交了联邦政府，三人均赞成对瑞士商法展开统一立法工作。[27]之后蒙青格尔便受托负责具体起草工作，他在1807年《法国民法典》、1853年《苏黎世私法法典》和最新的1861年《德国商法典》的基础上，于1863年底便草拟完毕《瑞士商法草案》。
但当联邦政府把制定商法典的动议连同蒙青格尔的草案在1864年提交给瑞士联邦议会讨论时，在议会中却引发了激烈争议。争议焦点一开始主要是立法权限问题，即联邦是否有这个权力去取代行使各州的立法权，但渐渐地随着争论的深入和联邦政府的努力，焦点开始转向更为技术性和实体性的问题，即这一商法草案是否应将更为完整的债法内容也编撰进来。[28]而正是这一就商法统一与债法关系的论争，促成了瑞士最终在1868年决定取消原先的商法统一计划，转向一般债法的制定，并在债法中包括原先起草计划中的商法内容。
三、转向制定债法
瑞士现今的私法实行的是民商合一的立法模式，但吊诡的是，瑞士的最早立法计划却恰恰是从制定商法典开始。具体来说，在瑞士联邦层面私法的统一并非一开始就从民法典入手，或首先就着手起草一般债法，而是首先着眼于商法统一。但是后来的立法却转向制定一般债法，放弃了原先计划的商法典，而也正是这次立法转向奠定了以后瑞士民商合一立法模式的基础，因此有必要对这段立法上的转向，尤其是其背后的原因展开细致考察。
（一）立法转向的原因考察
笔者结合已有阐释文献，将促成这次立法转向的具体原因归纳为以下四点。
1. 瑞士联邦立法权限的宪法制约
瑞士决定采纳制定债法而不是商法典的立法选择首先与其独特的政治制度，尤其是其联邦立法权限授予的时间进程密切相关。谢怀栻先生即曾明确指出，1881年制定的瑞士《债法》“事实上就是一个民商合一的法典。它本来可以称为《商法典》。但为了与宪法的规定相一致，才称为瑞士《债法》”。[29]瑞士著名债法学者欧根?步赫尔教授也指出：“瑞士采民商合一体例……事实上，纯然是政治上时间之因素而制约导致。”[30]瑞士联邦是直到1874年才开始在私法领域内获得“关于商业和动产交易中的一切法律事项（债法包括商法和票据法）”的立法权（1874年《宪法》第64条第2款），但这一权限也仅涵盖大约1/3的私法领域，而其他方面仍暂由各州立法。但也正是这一宪法授权，尤其是括号中的“债法包括商法和票据法”的明确规定则框定了1881年通过的旧债法的名称和范围。而瑞士联邦最后获得在整个私法实体领域的宪法权限则是要到1898年11月13日，之后瑞士统一民法典的立法起草才正式展开。仅从瑞士宪法发展所授予联邦私法立法权限范围的时间表来看，瑞士债法的制定及后来民法典的推出确实与宪法权限的制约具有相关性。
2. 德国1866年《德累斯顿债法草案》的触动
前面已提及，瑞士不但在私法学界与德国紧密联系，而且在那个时期的立法实践中更是紧盯德国，具有跨越国界的立法视野，而这一保留至今的优良传统不可避免会具体影响到那一时期的法律制定。陈自强教授就此即指出：
（瑞士）立法过程深受当时德国法律统一之影响。当1861年德国旧商法草案完成，瑞士议会亦有制定商法典之要求……德国旧商法立法工作完成后，开始进行债法统一之工作，瑞士亦步亦趋转而进行融合商法与债法为一法典之立法计划。[31]
其中陈教授提到的德国债法统一工作，指的就是1866年由德奥学者和法官联合推出的《德累斯顿债法草案》（Dresdener Entwurf）。[32]这一草案虽然随着1871年德意志帝国的建立没有能够变为立法现实，但“该草案以纯粹的潘德克顿学派的学说为基础，后来成为民法典债编部分的范例”，[33]可见其在德国债法史上的重要地位。而基于德瑞私法界的紧密联系，这一最新的债法草案很快就进入了瑞士人的视野，成为后来瑞士起草债法草案的重要参考资料。
3.“瑞士人皆为商人”的平等观念
瑞士学者斯托克里教授指出：“瑞士与其它许多西欧法制不同，它并不包含一个独立的《商法典》。瑞士议会的这一决定反映了‘瑞士人皆为商人’的理念，因而也阐释了瑞士不需要一个单独的商事法典的理由。”[34]而另一瑞士教授斯托菲尔也提到：“在瑞士，立法者拒绝制定商法典是因为突出商人与其他人之间的差别会与这个国家的民主制度格格不入，因此商法仅属于债法的一部分。” [35]这初看起来可能并不新奇，也是人们在反对民商分立或赞成民商合一
时常常会提出的一些直观理由，但对于瑞士而言却具有着更为实质的意义：瑞士的政治体制是建立在联邦制、中立制和直接民主制这三驾马车之上，立法强调公众参与，公众意见除了在议会中由两院议员间接表达诉求外，还有两个更为直接有效的方式，即公民提案和全民公决制度。瑞士从其1848年宪法时起就明确规定了公民这两项基本参政权利，而像制定商法或者债法这些基本法律更是很容易就会引起全民关注。一旦全民公决程序启动，则需要经过投票选民半数以上和26个州半数以上的双重多数表决通过后法律文本才能最终生效。[36]因此这一立法民主制度决定了立法者必须要尊重人民的朴素法感情。
4.“单一法典”新理念的影响
如果说，“瑞士人皆为商人”这一朴素的法平等观念尚难在学理上构成有力理由，那么在学理基础上给瑞士人最后决定将商法内容纳入债法中提供智识资源的则是来自当时欧洲新流行的“单一法典”（Code Unique）理念。[37]这一点可从彭瑞宁的文章中得到佐证：“在当时的民法界，‘单一法典’与将商法并入债法的思想被广泛宣传。”[38]西尔在《马普所欧洲私法百科全书》一书的“瑞士债法典”词条中，也点出了单一法典的理念对瑞士选择制定一部债法，而不是商法典的影响。[39]而瑞士当今权威债法学者洪泽尔教授在论述瑞士债法的特点时第一个列出的就是其“单一法典”的体系，并指出：“瑞士债法与其近邻法律的首要区别就是不承认民法和商法的区分……瑞士债法是个一元的体系……即将全部材料尽量放在一个单一的法典中的体系。”[40]单一法典理念将在下面第五节再作详细论述，这里暂不展开。
（二）瑞士法学家协会的学术推动
在这一立法转向中，瑞士法学家协会起到了实在的推动作用。瑞士法学家协会（Schweizerischer Juristenverein），作为瑞士法律学者的联合组织，于1861年在卢塞恩创建。这一协会成立时的最高目标之一就是要推动瑞士各州法律的统一，他们通过提案促请联邦政府消除各州法律障碍以加强贸易发展。[41]而当时法学家协会中以蒙青格尔为代表的年轻学者，希望大力推进法律统一，从而加强法律稳定性，强化民族意识和国家认同。已有商法草案起草经验的蒙青格尔即认为，不去同时对各州间已经相当多样化的一般债法规定予以整合，最后即使制定出和德国一样的商法典也将是很不完整的，实效性必将大打折扣；而且要在民事事务和商事事务之间加以立法区别往往又是非常困难的，不如用一个统一的解决路径处理起来会更为简单并能提供更多的法律确定性。[42]瑞士法学家协会最终在1868年初通过决议，向联邦政府递交了关于债法统一的提案。而联邦政府基于这份提案终于在1868年底决定再次委托蒙青格尔将其已起草的商法草案扩展为债法草案，这就为以后将商法内容纳入债法并最终归入民法典定下了基调，瑞士债法的立法进程也由此正式开启。
（三）瑞士旧债法的制定：1868—1881
在明确了立法体例的设计思路之后，瑞士债法的起草工作就开始步入了正轨。1868年底联邦政府首先成立了债法起草委员会，
由蒙青格尔、菲克和日内瓦州议员弗里德利克（Friedrich）三人组成。[43]1869年蒙青格尔即向联邦政府提交了第一份债法草案，这份草案主要依据1854年菲尔斯腾贝格尔的票据法草案和1863年由蒙氏自己起草的商法草案，同时也借鉴了1804年的《法国民法典》及1853年的《苏黎世私法法典》、1866年的德国《德累斯顿债法草案》。这份草案依照联邦政府的立法预设，在债法中包含了之前起草的全部商法内容并作了较大扩展。后来又相继推出了1871年草案、1875年草案、1877年草案和1879年草案这四份草案。但在起草过程中，蒙青格尔于1873年猝然离世，起草委员会的另一名成员菲克随即承担起草案继续修订完善的重任。同时在此期间的1874年，联邦政府获得了在“关于商业和动产交易中的一切法律事项（债法包括商法和票据法）”的立法权限，债法起草工作也随之明显加快。
1879年，联邦委员会正式决定将债法草案提交联邦议会两院讨论审议，在经过近2年时间的立法咨询过程和专家委员会的进一步审议校订后，《瑞士债法》（Schweizerisches Obliga- tionenrecht, 即俗称的瑞士旧债法，简称为aOR）终于在1881年6月14日获得通过，并规定于1883年1月1日起生效。这一立法所包含的内容要比其名称所能涵盖的内涵丰富得多，但没有分编而是直接并立规定了34章，基本将在1874年宪法授权中的内容尽最大可能都包括了进去，不仅包括的总则性内容主要来处理合同和侵权的一般规则（第1—5章）、动产上的物权（第6章），而且还对各个别合同（第7—22章，其中第18章规定了无因管理）。各种商业组织（第23—28章）、票据（第29—32章）、商业登记、商号和商业账簿（第33章）的内容均作了规范。旧债法虽然后来被瑞士现行债法所取代，但其在瑞士学术界至今仍深具影响，并评价甚高。瑞士权威债法学者布赫尔教授即曾指出：
这一旧文本仍旧值得我们去关注，不仅是因为它比现行债法在一些细节的处理上更为可取，而且还因为它的推出甚至比《德国民法典》还要早近二十年从而必然对后者也有所影响……它代表了19世纪民法传统的最高到达点，而且与《德国民法典》相比更少繁杂和更为直接。[44]
从中即可见1881年通过的瑞士旧债法在德语法学区私法史上的重要地位。
四、债法回归民法
瑞士统一私法的努力并未因债法的制定而停止，民法典的起草很快就提上了议事日程。特别是瑞士法学家协会在债法成功制定的基础上，进一步认为债法和其中的商法规定与各州“遗留”民法的并存同样也不合时宜，便又开始屡次请求瑞士联邦政府推进统一民法典的编纂工作。而在这一时刻，被后世誉为瑞士民法典之父的欧根?胡贝尔（Eugen Huber, 1849年7月13日—1923年4月23日）开始正式登上属于他的时代大舞台，切实领导了这一时期的瑞士私法统一，并在瑞士私法史上留下了永不磨灭的印记。
（一）瑞士民法典的准备与制定：1884—1907
瑞士民法典的起草准备工作，一般会追溯到1884年9月16日于洛桑召开的法学家大会上。时任瑞士联邦司法大臣在瑞士法学家协会的邀请下出席了大会，其在会上即开始号召瑞士法学家协会“开展对全瑞士民法全面的和比较的阐释”，[45]从而为下一步的民法典起草事先做好准备。此时就已担任瑞士法学家协会主席并还任教于巴塞尔大学的胡贝尔勇敢承担了这一重任，在1886年起开始陆续出版其四卷本的名著《瑞士私法的体系和历史KSystem und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes, 1886—1893），[46]深入研究瑞士各州的私法，为制定统一私法奠定理论基础，而这一杰出成就不仅为胡贝尔个人树立了学术声誉，更为后来瑞士民法典的起草打下了坚实基础。1888年胡贝尔虽然已转到德国的Halle大学任教，但在1892年瑞士联邦政府基于其已有研究成果认为其是主持未来瑞士民法典起草的不二人选，遂赶紧将其从德国召回，委托其在国内做进一步的准备工作。1892年底胡贝尔即回国转到伯尔尼大学任教，以便于在政治中心更好地展开立法工作。
1898年瑞士联邦政府终于获得了整个私法实体领域的统一立法权限，随即便开始正式委托胡贝尔起草瑞士统一民法典，起草工作也随之正式展开。1898年底胡贝尔就完成了婚姻、继承和动产抵押这三部分草案，1900年正式推出《联邦司法与警察部预草案》，胡贝尔为此另撰写了三册解释以配合宣传。1901年到1903年上述预草案在接受了专家委员会的审议后进入立法咨询程序，最终在1904年形成了《联邦委员会草案》，并于同年将这一草案提交给联邦议会两院审议，1907年底联邦议会达成最终协议，在1907年12月10日《瑞士民法典》获得正式通过。但为了给各州较充足的时间去调整已有立法，再加之原先估计会启动全民公决程序，遂将生效时间定在了5年后的1912年1月1日，但令起草者们自己都感到意外的是，选择性的全民公决程序并没有举行，于是起草者们便决定利用这5年时间来补充完善1881年就已通过的债法，主要目标是使之与刚通过的民法典相适应。
（二）债法经修订后并入民法典：1904—1937
其实早在民法典的立法准备和制定过程中，便不可避免会衍生出如何协调1881年债法和民法典的关系问题。而在民法典立法过程中即已决定将债法中的有些规定移植到民法典中，如动产物权即被放在了民法典的物权编中并加以充实。加之那时大部分的欧洲立法已将债法作为统一民法典的一个有机组成部分，尤其是1900年生效的《德国民法典》即在其第二编中规定了“债务关系法”，瑞士必然要去回应并解决这一体例问题。在1901年联邦政府设立的一个专家委员会就曾建议，直接将已有债法第一编总则和第二编各种合同部分并入民法典中，而将其余的商法部分通过特别法来规制。[47]但这一意见最终并没有获得采纳，而是决定先暂时维持债法的立法现状不动。这一方面是由于瑞士民法典不同于德国民法典的结构设计，即其将人法、亲属法和继承法分别放在了前面三编来规定（而在这三编之前只有一个仅10条的引言），直到第四编才开始规定财产法中的物权法，纳入债法并不具有体系上的必然性，反而是人为增加民法典起草难度，最终影响最后统一民法典的尽早通过；另一方面则是如果要将债法中已有的商法部分先分割出来然后再通过特别法去规定，但这些法律的修改完善也不是一朝一夕便可以完成，更何况其最后能否或何时能通过在瑞士也是个不定数，从而徒增立法成本和风险，得不偿失。[48]
但在民法典起草工作已全部完成后便有了充裕时间来考虑修订旧债法，而这一工作则在1904年也正式开启。虽然当时民法典尚未审议通过，但联邦委员会已将民法典草案提交给联邦议会讨论审议，大局已定后胡贝尔即转向了新债法的草案起草，一开始是计划将其直接归位为民法典的第五编。1905年3月联邦委员会想一步到位完成私法最终统一工作，遂向联邦议会也提交了上述债法草案以及一项旨在让债法纳入民法典的法令草案供审议，但未获通过。[49]从1905年胡贝尔所提交的债法草案目录来看，草案章数则是直接从第27章开始计，并分为三编：第一编是一般规定从第27—31章；第二编是个别合同从第32—52章，从与现行债法框架比较来看，其在第49—51章规定了3种商业组织形式，而又在第52章分节规定了有价证券；第三编从第53—55章分别规定了商事登记、商号和商业账簿。
而在1907年民法典通过后，债法的修订再次被提上了议事日程。1908年联邦议会成立了专家委员会专门对1905年的债法草案进行讨论并提出修改意见。鉴于民法典已获通过并将在1912年就生效，为了能使修订后的债法与民法典一同生效，该专家委员会提出了要求胡贝尔先仅对旧债法的前551条（即第一编一般规定和第二编个别合同）进行修改的意见。胡贝尔据此开始重新修改草案，并于1909年提出了新草案，这一草案在同年由联邦委员会正式向联邦议会再次提交，并在1911年3月30日获得了两院的一致通过，规定其与民法典将同在1912年1月1日生效，这也就是瑞士现行债法前两分编的最早文本，而当时债法的标题中就明确规定其是以《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债法）》的名义颁布的，从而可见债法开始纳入了民法典，成为了民法典的一个组成部分。
旧债法前两编修订完成后，胡贝尔在其1905年草案的基础上开始继续修订后面三编。胡贝尔在1916年递呈了关于商业组织的草案，但由于第一次世界大战在欧洲已经于1914年7月正式爆发，瑞士虽为中立国但也难免会受到影响，立法工作一度中止。1918年底第一次世界大战结束后，联邦委员会立即重启了旧债法的继续修订工作，任命了由胡贝尔、奥古斯特?埃格（August Egger）和阿图尔?霍夫曼（Arthur Hoffmann）三人组成的起草委员会负责修订工作，胡贝尔则作为具体起草者在1920年向联邦政府提交了修订草案（俗称的第一草案），但后来胡贝尔生病并直到1923年去世就不能再继续参加后续修订工作。1922年年底联邦委员会委托起草委员会的另一名成员霍夫曼对胡贝尔的草案继续进行修订完善工作，霍夫曼在1923年底递交了第二草案，经过专家委员会的审议讨论后，联邦委员会正式在1928年2月21日将此草案提交联邦议会讨论表决。但由于其中的票据法部分已开始国际立法协调工作，草案审议暂时中止。1930年在瑞士日内瓦缔结了关于汇票和本票的国际公约（即日内瓦公约），起草者们便决定根据这一国际公约对草案中的票据法部分做了适当修正，在1931年再次向联邦议员提交了修改后的草案。经过漫长的立法论证和咨询过程，最终在1936年12月18日联邦两院通过了债法草案和日内瓦公约引入法案，并规定于1937年7月1日起即生效实施。[50]至此，瑞士旧债法的全部内容均已修订完成，实现了债法全部并入民法典中的目标，至此瑞士现行债法才以完整框架正式问世。[51]
（三）小结
上述对瑞士债法及其后被并入民法典的立法过程看似流水账的历史描述，一方面作为资料性内容希望尽可能详尽的记载瑞士旧债法及现行债法的起草历史；另一方面更重在说明虽然在瑞士民法典制定过程中及其通过后都存在关于债法范围和商法定位的争论，但最终瑞士人还是维持了早在1868年间就已初步达成的立法体例决定，即将商法内容并入债法之中，而不再另行制定商法典，并最终体现在1881年通过的旧债法及直到1937年最终修订完成的现行债法上。更具体地说，瑞士在1904年开始的债法后续修订工作，虽然就立法模式仍存有争议，但最终并没有变革1881年瑞士旧债法就已确立好的基本立法格局，修正更多是致力于立法内容的完善，而没有去实质性变更将商法内容纳入债法这一立法框架，更没有尝试去制定商法典。而后续债法修订和并入民法典的立法作业在立法模式上的最大意义，在笔者看来更多在于其通过将债法并入民法典，从而间接也让商法跟着被纳入到民法典中，继而在法典形式体例上开创了后世学者所谓的“民商合一”立法模式。但正如谢怀栻先生所言：
瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于期间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的争论民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的问题，吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究。终于，在法学上形成了‘民商二法统一论’……这种后果大概不是当初瑞士的立法者所能预料到的。[52]
通过对瑞士债法史的细致梳理，瑞士民法典在结果上确实呈现出了商法内容纳入民法典中的立法架构，
但这是通过先前的债法立法这个中介而过渡实现的，在内容上也并未直接并入民法典体系，而是仍外在放置作独立规范。由此可见，瑞士的民商合一立法体例并不是在民法典立法当初立法者独具匠心的创设和规划，而是在早前旧债法立法时就已由历史所决定了的立法框架的延续，商法内容最后随着债法回归民法而在形式上一起被纳入民法典也只是顺理成章之事而已。
当然，上面通过细致梳理瑞士早期债法的立法历史，不是要去否定瑞士开创了民商合一立法模式这一历史结论，毕竟瑞士在世界私法史上第一次做到了将商法内容纳入到民法典中来加以规范，走了一条不同于法国和德国的立法新路。后世各国也基本是从瑞士债法和民法典的结构框架中，认识到了民商合编的可能性，这一立法体例上的创新对后世各国立法影响深远，并引起各国学理上的深入探讨和争论，其历史功绩不容否认。
五、“单一法典”理念
不可否认，瑞士法上民商合一立法模式的形成具有历史偶然性，当初支持和推动瑞士作出将商法内容归入债法并进而再纳入民法典这一决定的大部分理由，要么具有瑞士烙印，要么是特定历史时期的产物，已经无法历史重现或复制，更无法直接照搬适用到中国。但正如俗语所云，在诸多偶然因素的背后总有一定的必然性。笔者认为，直到今天还能提供我们对瑞士法上民商合一模式展开思考借鉴之处估计就是仍在背后实质支撑着民商合一这一立法模式的“单一法典”（Code Unique）理念。虽然这一理论可能如谢怀栻先生所言并不“深刻”，但确实在当时对瑞士的立法决定产生了实质影响，为其提供了学理上的基础，并且其影响一直延续至今，具有较强的学术生命力。下面尝试重点对这一理念展开一定的评述，希望能对我们更好地理解民商二法的关系有所助益。
（一）“单一法典”理念与“民商二法统一论”
其实对“单一法典”理念的内容我国学界应当不会陌生，只是由于我们间接采用了日本学界的“民商二法统一论”或“民商合一”等语词表达而疏于关注原词罢了。梳理我国学者对民商合一的相关论述，尤其是在介绍我国从晚清到民国时期私法采民商合一立法模式的缘由时，一般都会提到日本“民商二法统一论”的影响。如谢怀栻先生在其文章中就注明了这一语词是来自日本著述《民事法学辞典》并又列举了一些日本相关著述，从而明确指出了这乃是日本学界的法学用语。[53]陈自强教授在论述“民商合一”时也提到了日本“民商二法统一论”的影响，并注明了这一表述同样是来自两本日本商法教材。[54]
而一旦这一用语转换后，我们很快就会发现其实这一理念早在我国上世纪初清末修律到国民政府制定民法典时就已经传播影响到了我国，只是当时转用了日本的翻译用词，对日本的“民商二法统一论”语词稍加中文简化后即采用了民商合一（或划一、统一）的用语，而当初争论的结果就是现在众所周知的所谓“民商合一”立法模式在我国近代法上的确立。[55]由此可见，“民商二法统一论”及“民商分立”和“民商合一”这对法学概念，估计也和我国民商法学上大量的用语一样，都是源于移译日本法学或受日本法学用语影响的产物。[56]但若再反观学理原产地欧洲学者的用词，很快就能发现，他们采用的则是私法的“一元体系”和“二元体系”这样的对立范畴。[57]从这简单的语词选用上，即可见不同法域与年代的学者在思考这一议题时出发点上的差异。
笔者之所以在这里翻出语词的老黄历，回顾这段语词表述变迁的历史，主张返回欧洲法上的“Code Unique”原词，并将其直译为“单一法典”，而不使用经日本法学转译的“民商二法统一论”，进而认为我们应从这一理念原点出发来重新认识“民商合一”，乃意在避免因使用“民商合一”或“民商二法统一论”这些似是而非的用语所可能产生的误导性和非建设性，这既不利于对民商合一的正确认识，更不利于民商二法关系的立法体例处理，有必要予以澄清。薛军教授即曾指出：“（目前学界）在抽象的层面对民商合一谈的很多，但是我们对民商合一究竟是一个什么样的内涵，它会造成什么样的后果的考察并不是特别的充分，所以可能导致在实际的立法过程中会出现相关的偏差。”[58]
而回头再看我国很多商法文献关于民商合一的认识，多是直接从字面文义出发就反对这一立法模式，甚至认为其是“不切实际的幻想”。[59]但民法学者则基于我国近代立法传统和现代法律发展趋势这些很不充分的理由，力主“应继续坚持民商合一的立法主义”。[60]但何谓“民商合一”的立法主义，正如王保树教授所指出的：“事实上，不论采用编入民法典的民商合一做法还是采用颁布单行法的民商合一做法，都分别存在着很大的差异。这表明，对民商合一的理解也是不完全相同的。”[61]当然本文在有限的篇幅内不便也无意去具体评述各方观点之正误或优劣，而重在指出目前我们很多对“民商合一”或“民商分立”立法模式的理解和论争因受语词误导而过多局限在语词表面，并没有深入到背后去解读它的实质用意，难免导致我们会有认识偏差并产生一些误解，因此有必要借助语词的中介重新返回欧洲法学传统中去重新认识这一议题。[62]
（二）“单一法典”理念的简史与内涵
“单一法典”理念或称学术思潮最早兴起于十九世纪中叶，由意大利学者朱塞佩?摩坦尼利（Giuseppe Montanelli, 1813—1862）在1847年首倡，[63]其主张应制定统一的民法典，而不应米先如法国在民法典外再另立商法典的做法，很快就得到了多国学者的响应，如巴西、荷兰和意大利的学者，而其中自然会有其邻国瑞士学者，如德?欧瑞利（D’Orelli）。[64]彭瑞宁就此也明确指出：“法国民商分立的商法编撰原则已被视为过时，《法国民法典》也有待修订。在当时的民法学界，‘单一法典’的理念与将商法并入债法的思想被广泛宣传。而1853—1855年制定的《苏黎世私法法典》是为范例。”[65]由此即可见这一新理念对瑞士早期立法即有所影响。[66]下面即对“单一法典”理念在十九世纪中叶产生以来的大致内涵做一简要说明，[67]以帮助我们更好的理解民商合一立法模式。
“单一法典”这个语词的创设是用来说明这样一种民法典，即其旨在克服商法和一般私法的二元区分，而这种二元区分在传统上已存在于大部分的民法体系中，即反映在民法典和商法典的并存上。因此，单一法典的学术目标或者是要致力于建立一个对民事和商事事务处理的统一规则，或至少要在一部法典中去尽量合并为商事事务而特别规定的条款。为避免误解，需要首先强调的是，单一法典新理念的提出，仅仅意味着不需要在民法典之外再另制定商法典，而不是要去取消商法，为商业生活中的相关事务所需要的特别规则是可以在单一法典之内或之外而存在的。另外，在讨论单一法典的优缺点时注意不要和下列问题相混淆，即是否和在多大程度上商法应该在法律学术和法律教学中作为一个独立的法律部门存在。在大部分民法法系国家，不管他们是否只有一个单一民法典还是另有一个商法典，商法直至今天仍保留着其学理上的自治性。因此，单一法典理念的提出主要涉及的是立法技术问题，并不必然会从中派生出一些实体性的后果。但这一新理念的重要性也不应被低估：由于这个一体模式（或称为一元模式）更加紧密地与概念上的协调性和立法上的经济性相符合，因而如果要去采纳二元法典体系，即在民法典外再另制定商法典就需要特别的正当性理由。相应的，对商法在立法上的适当配置就成为整个19世纪中叶以来在欧洲大陆民法法系国家一直争议的话题。[68]
而欧洲大陆很多国家商法典的形成需要通过一些历史因素才能加以解释。法国因为早在1807年就将商法发展成为了一个独立的法律部门，很自然会认为不应该在民法典中再包含商法内容，而应该将其放在一个独立的法典中加以处理，并且这一立法模式很快就在欧洲和其它大陆蔓延开来；而德国起草独立的商法典首要的动因是要在国家层面把与经济事务相关联的法律领域首先加以统一。但即使在德国民法典起草的早期，也有不少学者主张将商法整合进去，但这一想法被起草者拒绝并最终保留了一部商法典，也主要是与其商法独立的历史发展相关。
当然如前所述，瑞士决定采纳单一法典的新思路也同样是其特定历史背景影响下的产物，但这一新理念催生了在一部债法中同时去包含商法内容的做法，并为其提供思想渊源，从而1881年通过的瑞士旧债法毅然放弃了对民法和商法的传统区分而尽量将二者统一于债法之中。但也应看到，即使瑞士采民商合编体例，也在债法中包含了很多针对商人和商业活动的特别条款，表现在瑞士旧债法中仍存在着小部分的专门针对“商人”或“商事交易”的特别条款，而且这些特殊条款也在现行债法中得到了保留。[69]
（三）单一法典理念的发展趋势和现代挑战
再就单一法典理念在当代的体现，可以看到有如下几点主要的发展趋势：[70]一是在新近民法典（如《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》等）和一些国际或地区性的法律统一或协调项目中，单一法典的理念进一步得到了体现，这在上世纪即多样化展开的买卖法和合同法的各种协调文本中就能明显体现民商统一处理的趋势；二是在现代学理中取消民事债务和商事债务间的区分已获得越来越多的支持，并且在司法实践中各国开始普遍取消民事法庭和商事法庭的划分。我国各级法院从2000年开始建立“大民事”审判格局应当也属这一发展潮流的体现；三是现代商法典的发展趋势也是朝着分解或解散的方向发展，这可以从现代公司法等商事单行法逐渐从商法典中剥离出来得到体现。目前德国学界也已有对其民商分立模式展开检讨反思的声音，甚至有学者主张直接废除商法典，而将大部分内容直接并入其民法典中。[71]
单一法典理念在现代所面临的挑战，已不再单纯局限于民商二法的关系处理上。消费者法的异军突起、企业概念在商法中的重视、民法典的“解构”与“重构”等新议题又如何在传统民法典架构中妥善配置的新难题，鉴于这些新议题的复杂性，这里不作具体展开。但从这些新议题的兴起中，我们应当认识到，虽然在一般私法和商法之间做出区分已经在大陆法系传统中根深蒂固地存在了很多世纪，但这主要是归于历史原因而缺少实质上的基础。对商法进行独立法典化，虽然目前在许多大陆法系国家仍旧存在，但现在已经很难从一个体系化的视角对其加以正当化了，因而单一法典的模式会被认为是对私法法典化更加适宜的解决方案。[72]今天我们再回过头来看瑞士当初的立法者们，不得不佩服他们当时颇富远见的体例创新。
六、“单一法典”理念与中国民法典编纂——代结语
在此就“单一法典”理念对我国未来民法典编纂的启示意义作点框架性论述，权作结语。如今，我国民法典编纂的立法工作基本已进入停滞期，学者的呼吁虽然非常急迫，[73]但立法机关似乎却一直无动于衷。在2013年9月民法学研究会年会上，作为立法机关的代表，原人大法工委民法室主任姚红女士在主题发言中更是直接向民法学界提出了民法典编纂“必要性”的反问，引起民法学人一片茫然或震惊。[74]面对这一立法僵局，民法学人进行了积极的抗争和呐喊，争取早日重启民法典编纂，并最终走向中国民法典。[75]而在此时我们重温瑞士当年的私法统一进程，历史总会有些相似之处，温故而知新应当也会有所收获。[76]
在目前的学术准备阶段，我们应当对未来民法典编纂时难以回避的一些基本问题展开扎实有效的研究梳理。比如就本文重点论及的民商法立法体例的处理问题而言，在解决思路上，此时倒不妨返回欧洲私法及其背后的历史，探寻私法、债法、民法、商法等一些基本法学概念内涵演变的历程，从私法法典化的大视角来重新思考民法典的构建，尝试先跳出“民法典”之名，
探求“私法法典化”之实。“单一法典”理念的思考出发点是私法的法典化是采一元模式还是二元模式，即在私法领域只能有一个法典（民法典）还是可以共存多个法典（如商法典）？而这一问题域外的一些前置性问题则是，为什么在私法领域只能有一个民法典？何谓民法典？又为什么要法典化，除了在形式上能将法律规定汇编整合解决立法碎片化问题外，究竟还有哪些实质意义？如果要实行一元化的民法典，如何做好与商法的兼容难题并解决好“商化不足”和“商化过度”这两大民商关系问题外，现代面临的挑战可能更加多元，如消费者法在私法中的异军突起、企业概念在商法中的愈加重视、民法典的“解构”与“重构”等新议题，均面临着如何在传统的民法典架构中回应或妥善配置的新难题。我们只有通过这些厚实的理论准备，打消立法决策层的疑虑，取得政治认同，在民法典编纂的时机到来时才能更加从容应对，中国民法典的推出也才能更早实现。
通过上面对瑞士债法立法历史的梳理也能看出，债法的中介是实现商法内容并入民法典中的关键因素，瑞士债法中除了第三分编到第五分编分别规定了独立的商法内容外，在其第二分编各种合同关系下也包含了大量的商行为内容，可见债法与商法的密切关联。对于债法总则而言，“债”的概念不仅沟通了民法典与特别民法、民法典与商法之间的关系，由于债法是诸多商事法律（如票据、保险、证券、破产等）的基础，而在民商合一立法体例下，随着民事债务与商事债务的统一，民商合一真正内核的部分也就在于债法，债法总则是最有潜质成为整个民商事交易法的总则，从而也就间接占据了商法的半壁江山，重要性可见一斑。当前我国学界就未来民法典中债法总则的设计存在较大争论，是否制定债法总则、如何制定债法总则、是制定债法总则还是财产法通则、如何协调债法总则和民法总则与合同法总则甚或侵权法的关系，学界提出了多种思路和方案。但基于债之概念和规则的重要性，我们应当更加认真对待债法，不宜草率取消债法总则。
其次，在笔者看来，更为现实迫切的任务则是完善我国《合同法》分则的工作。我国《合同法》已经颁布施行了15年，总则部分由于当初立法阶段讨论相对比较充分，再加之有公约和模范统一法的参考，立法水平较高。但分则部分现在看来则显得有点落后，尤其是当初分工起草所导致的不统一，再加之立法审议的不充分，导致合同法分则在理解和适用上都出现了不少问题，需要通过借鉴境外资源和总结本土实务来整合检讨。当今主要是借助于最高院的相关司法解释在完善合同法分则，但这种点阵式的零散规定并不能满足法律体系化和法律实践的需求，有必要在人大立法层面全面展开。仅举合同法分则中的买卖合同为例，买卖是民法中债法或合同法的主阵地，同时也是最基础的商法，是商行为规则的根基。买卖合同是商事交易之首，在比较法上《美国统一商法典》的框架设计即是围绕着买卖合同而展开，而买卖合同的规范设计则是最直接检验是否真的在立法文本上落实了民商合一。此时民法学人应当联合商法学者，发挥他们的专业优势，一起来充实完善现有的合同法分则，甚至可以考虑在合同法分则前设一大节将商法学人所竭力主张的商法通则中相对稳定且具有共性的规范先规定下来。未来民法典的编纂同样应当联合商法学人，因为这是私法学者的共同大业，也是单一法典理念的另一层面之精义所在。
最后，就与本文最直接相关的民商立法模式议题，我国学界对此论争已久，却似乎一直难有定论。“商法，这只寄居蟹”何时才能在我国法上获得名正言顺的独立地位，[77]也似乎一直是我国商法学者的一块心病。不管是制定“商法典”还是“商事通则”，我们现在确实是到了超越民商合一与民商分立立法模式之争的时候了，尤其不应受语词表象所困而不去关注更为深层的实质理由。易言之，我们今天应当重新返回“单一法典”的学理原点，回到欧洲私法学说史中去看待这一议题，此时倒不妨重温瑞士人当年在保守谨慎的基础上处理类似问题的灵活实用的做法，结合自身的实际情况，勇敢去打破既有模式，而不是被他人预设的模式束缚住手脚，从而务实地推进我国的民商事立法工作并致力于解决现实问题。
【作者简介】
殷安军，清华大学法学院博士研究生。
【注释】
[1]申卫星：“瑞士债务法”，载魏振瀛等主编：《北京大学法学百科全书：民法学、商法学》，北京大学出版社2004年版，页798。
[2] Vgl. Ingeborg Schvuenzer, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil,6. AuH., 2012, S.6-7.
[3]瑞士《债法》（Obligationenrecht, OR）在我国常被译为《债务法》、《债务法典》或《债法典》，考虑到《债法》实际仅为《瑞士民法典》（Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB）的第五编，其立法标题后缀“关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债法）”即已明确交代，故不应称其为“法典”。另为表达方便，本文统一采用“债法”，且仅在特别强调立法名称时才加书名号。下面在表述“瑞士民法典”时亦依照同样原则处理。
[4]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，页36。
[5]谢怀栻：“大陆法国家民法典研究——第四节：瑞士民法典”，《外国法译评》1995年第2期。
[6]这一方面与我国民商法学者目前基本不太关注瑞士法有关，例如在2012年我国仍有这样的疑问：“中国为什么也要纪念瑞士债法100周年”，访问地址：http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=30914，最后访问日期：2014年6月25日；另一方面则与我国商法学者目前已达成制定商事通则的共识、不再坚持商法典，而要致力于扬弃和超越民商合一与民商分立转而主张制定商事通则的立场相关，参见王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，《法学研究》2005年第1期。
[7]关于瑞士简史可参见许晓娟：《瑞士公众参与立法制度研究》，法律出版社2013年版，页16—24。
[8]See Kurt Siehr, “Swiss Code of Obligations （OR）”，in Jürgen Basedow et al.eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law Volume II, Oxford University Press,2012, p.1647.
[9]参见（德）K ?茨威格特、H ?克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，页210—211。
[10]法国与德国的历史关系这里不赘叙。就瑞士而言，1798年拿破仑曾带领法国军队从瑞士西南部长驱直入占领过整个瑞士，并成立过一个短暂的海尔维第共和国（Helvetic Republic, 1798—1803），并制定了宪法，甚至决定要去完成一部统一私法。但很快随着拿破仑垮台，这一计划未能实现，但是将私法汇编成法典的法国启蒙思想在瑞士却被延续了下来，参见同上注，页252—253。
[11] See Ernest J. Schuster, The Swiss Civil Code,5 Journal of Comparative Legislation, 216（1923）.
[12]参见周友军：“历史变迁中的《奥地利普通民法典》——代序”，载周友军等译：《奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013年版，页1—18。
[13]具体论述可参见陈华彬：“瑞士民法典探析”，《法治研究》2014年第6期。
[14]本文中涉及到的外国人名全名及生卒年份（包括一些法典的全名和简称），基本均系笔者自行查阅相关资料或通过谷歌搜索和维基百科等网站获得（但仍有个别之处一时实在无法查得），下面不再一一注明。
[15] Schuster, Supra note 11, p.217.
[16]茨威格特等，见前注〔9〕，页252—253。这里另参考了谢怀栻的译本作了文句润色处理，参见（联邦德国）康?茨威格特、海?克茨：“瑞士民法典的制定及其特色”，谢怀栻译，《法学译丛》1984年第3期。
[17]（德）弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，页474—475。
[18]（瑞士）彭瑞宁：“瑞士国家法律的统一”，包中译，载高鸿钧主编：《清华法律论衡》（第15辑），清华大学出版社，2012年版，页416。彭瑞宁乃中译名，瑞士弗里堡大学法律系教授，参见该文首页译者注。
[19]彭瑞宁教授对此作过细致论述：随着国际经济的发展和商事交易的丰富，新的法律问题不断涌现，这样各州分散化的私法立法现状就很难再适应这一新形势的发展：一方面各州的法律缺陷层出、适用范围又小，又过于僵化，而各州间商法的多样性也加重了法学家处理实际法律运用的困难；另一方面则是面对层出不穷的新问题，各州的现有法律往往捉襟见肘甚至索手无策，具体可参见彭瑞宁，见前注〔18〕，页416。
[20]另一最大的困难是来自工业化程度较低并深受法国法律个人主义思想影响的的瑞士西南部各州的抵制，具体可参见同上注，页418。
[21]彭瑞宁，见前注〔18〕，页417。这六个州分别是阿尔高和索洛图恩（1857）、伯尔尼与卢塞恩（1860）、沙夫豪森和巴塞尔城市州（1863）。
[22]参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，页42。
[23]蒙青格尔当时已是伯尔尼大学法学教授，其父亲更是瑞士首届七位联邦委员之一。其早年留学法国，但在起草法典时却转向主要参考德国法，并注重总结整理瑞士本地法律。另外蒙青格尔还对教会法有深入研究，积极参加教会活动并倾力推进教会发展，基于其对伯尔尼地区教会发展的贡献，伯尔尼大学在其去世后直接成立了以其名字命名的神学院。
[24]Heinrich Honseil ^100 Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, ZSR 130（2011）,21.
[25]Eugen Bücher, Das Schweizerische Obligationenrecht — ein Markstein und ein Vorbild? Neue Zürcher Zeitung, 10./11. Juni 2006，Nr.132，31.
[26]关于蒙青格尔的传记可参见 Urs Fasel, Bahnbrecher Munzinger: Gesetzgeber und Führer der katholischen Reformbewegung （1830—1873），2003; Vgl.auch Urs Fasel, Walter Munzinger - Vorreiter der schweizer Rechtseinheit, ZEuP 11（2003），345—352.
[27]这三份鉴定书均已被收录于此书：Urs Fasel,
Handels — und obligationenrechtliche Materialien, 2000, S.7ff.下面提及到的瑞士债法和民法典起草过程中的各稿草案（到1909年草案止）、1893年旧债法及相关立法资料均可从此书（共1775页）直接获得，而其中相关文本内容和框架的介绍也直接依据此书，不再一一注明。
[28]参见彭瑞宁，见前注〔18〕，页417。
[29]谢怀栻，见前注〔5〕。
[30] Vgl. Eugen Bücher, Die Entwicklung des deutschen Schuldrechts im 19. Jahrhundert und die Schweiz, ZEuP 11（2003），357.
[31]陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，页211。
[32]在实行德语正字法后德语文献中现多已改写为Dresdner Entwurf。这一草案德文全文名较长，鉴于这一草案对研究德语法学圈债法史的重要性，特摘抄如下供参考：Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverh?ltnisse, bearbeitet von den durch die Regierungen von ?sterreich? Bayern, Sachsen, Hannover, Württemberg, Hessen—Darmstadt, Mecklenburg—Schwein, Nassau, Meiningen und Frankfurt hiezu abgeordneten Kommissaren, und im Auftr?ge der Kommission herausgegeben von Dr. B. Francke, Dresden 1866.标题前段直译是《关于债之关系的一般德意志立法草案》，而从其后面很长的说明可见其是由当时奥地利和德国的很多州的债法学者和法官所组成的委员会共同起草的一个债法草案。其中此书的编者伯恩哈德?弗兰克（Bernhard Francke）是这个委员会的第一秘书，负责草案的编辑和出版工作。
[33]参见茨威格特等，见前注〔9〕，页215；另外维亚克尔教授也明确指出，《德国民法典》第二编“债务关系法”的基础在1866年的《德累斯顿债法草案》，参见维亚克尔，见前注〔17〕，页452。这主要是因为1874年德国开始起草民法典草案时负责债法部分的弗朗茨?菲利普?冯?屈贝尔教授（Franz Philipp von Kübel, 1819—1884）的病重和离世导致当时的第一委员会讨论决定直接以冯?屈贝尔教授当初曾积极参与的1866年《德累斯顿债法草案》作为债法草案的第一稿加以审议，这段历史具体可参见 Hans—Peter Haferkamp, “Bürgerliches Gesetzbuch （BGB）”，in Jürgen Basedow et al.eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law , Volume I , Oxford University Press,2012, pp.120—121.
[34]（瑞士）胡波特?斯托克里：“简单友好型法律——瑞士债权法的起草”，郑军译，访问地址：http:// www.iolaw.org.cn/showNews.asp? id=30914，最后访问日期：2014年6月25日。
[35] （瑞士）瓦尔特? A.斯托菲尔：“瑞士”，李慧译，载（捷）维克托?纳普主编：《各国法律制度概况（国际比较法百科全书?第1卷）》，高绍先等译，法律出版社2002年版，页1391。
[36]关于瑞士政治制度和立法程序中的各术语含义可参见许晓娟，见前注〔7〕，页95—127；李林：“瑞士的立法体制”，访问地址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=1379，最后访问日期：2014年6月25日。而就瑞士立法程序作精要介绍的最新德文资料（有英文摘要）可参见J?rg Schmidt, Die Entstehung von Gesetzen in der Schweiz, RabelsZ 78（2014），329—345.下面提到的瑞士立法各术语的含义均可从这三份文献获得理解，不再一一注明。
[37]See Jan Peter Schmidt,“Code Unique”, in Jürgen Basedow et al. eds., Supra note 33? pp.210—214.
[38]彭瑞宁，见前注〔18〕，页417。但中译本的译者将Code Unique 一词译作“特殊法令”，可能与直译 Unique一词相关，但Unique一词的本意就是唯一的、独一无二的，引申义才是独特的、罕见的、不寻常的（参见《朗文英语辞典》）；另一方面这可能与译者不了解这个语词的含义和提出背景相关。这样可能相应就为了配合“特殊”一词的表达，code一词也就相应被译成了“法令”。但幸好译者负责，在括号中注出了原词。
[39]See Siehr, Supra note 8, p.1647.
[40] Vgl. Heinrich Honseil, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil,8. Aufl., 2006，S.1—2; Vgl auch Schwenzer （Fn.2）, S.6—7.
[41]参见彭瑞宁，见前注〔18〕，页418。
[42]See Schmidt, Supra note 37, p.211—212.
[43]Vgl. Schulin/Vogt, Schweizerisches Obligationenrecht und Nebenerlasse,4. Aufl.,2012, S. XVIII.
[44]See Eugen Bucher,“Law of Contracts”， in Dessemontet Ansay eds., Introduction to Swiss Law, 3rd edition, Kluwer Law International,2004, p.107.
[45] see Kurt Siehr,“Swiss Civil Code （ZGB）” in Jürgen Basedow et al. eds., The Max Planck Ency- clopedia of European Private Law, Volume II, Oxford University Press,2012, p.1644.
[46]胡贝尔此书第一卷出版于1886年，第二卷1888年，第三卷1889年，第四卷则是在胡贝尔回国后的1893年；此书已成为研究瑞士私法史的必读文献，并仍是解释瑞士现行民法典的重要参考资料。
[47]参见彭瑞宁，见前注〔18〕，页421。
[48]Vgl. Schulin/Vogt （Fn.43）, S. XX —XXII.
[49]参见申卫星，见前注〔1〕，页797。
[50]Vgl. Schulin/Vogt （Fn.43）, S. XXII —XXIII.
[51]关于瑞士债法在1937年之后的发展留待以后再具体梳理。就2012年之前瑞士债法发展情况的概括说明，See Siehr, Supra note 8，pp.1648—1649；而1989年之前瑞士法的具体情况可参见斯托菲尔，见前注〔35〕，页1377—1395。
[52]谢怀栻，见前注〔5〕。
[53]参见谢怀栻，见前注〔5〕。
[54]参见陈自强，见前注〔31〕，页210注释1。
[55]关于中国近代立法史上关于采纳民商立法模式论争的详细介绍，可参见聂卫锋：“中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论”，《政法论坛》2014年第1期；季立刚：“我国近代关于民商立法模式的三次论争”，《法学》2006年第6期。
[56]这也可从陈教授书中论述“民商二法统一论”时所引的注释文献得到佐证，参见陈自强，见前注〔31〕，页210。陈教授曾对我国台湾地区民法学大量照搬日本法学用语和学说提出过激烈批评，值得参考。由于是散见于陈教授各相关著述，这里不便一一列举注明。
[57]Vgl. Schwenzer （Fn.2）, S.6—7； Vgl. auch Honseil （Fn.40）, S.l —2.
[58]薛军：“‘企业合同’的概念与中国合同法——以中国民商事立法体制问题为中心”，访问地址：http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/96764.shtml, 最后访问日期：2014年6月25日。
[59]参见任尔昕：“我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》之制定”，《现代法学》2004年第1期。
[60]参见梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，页9—13。
[61]参见王保树，见前注〔4〕，页37。
[62]当然，民商合一或民商分立这些用语已经成为我国用语习惯，就像速记符号，估计也很难消除。本文只重在指出我们对“民商合一”模式的含义绝对不能从字面理解，更不能说民法要包括商法，这一表述人为增加了反对者，不利于立法工作和学术发展，这可能也是商法学界竭力要去扬弃并要超越这对范畴的原因。
[63]参见梁慧星，见前注〔60〕，页10；也可参见陈自强，见前注〔31〕，页210。根据龙卫球教授《民法总论》（中国法制出版社2002年第2版）一书的注释说明（页23注释2），在中文文献中最早出现这一表述应当是源于郑玉波教授，具体可参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，页43注释10。
[64]具体对各国学者的影响可参见（法）丹尼斯?特伦：“民商分立的沿革”，方流芳译，载《外国民法论文选》（第二辑），中国人民大学法律系民法教研室编印（校内用书）1986年，页34—35。外文名系查阅英文原书获得，See Denis Tallon, Civil Law and Commercial Law, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VIII （Specific Contracts），Chapter 2,1983, p.81.而瑞士学者德?欧瑞利的个人情况则尚待考证。
[65]参见彭瑞宁，见前注〔18〕，页417—418。
[66]而在意大利，摩坦尼利的“单一法典”思想一开始并未得势，意大利在1865年和1882年相继推出了其民法典和商法典。
但到后来得到了学者塞萨尔?维梵德（Cesare Vivante, 1855—19M）的支持（其于1888年在博洛尼亚大学做了著名的关于商法的系列演讲）而重获追捧。学者维多利亚?夏洛亚（Vittorio Scialoja）在十九世纪末即竭力主张“私法统一”，后来意大利在重新制定民法典时又得到学者马里奥?罗通蒂（Mario Rotondi）的支持，并最终在当时法西斯政权的支持下实现了民商法典的合一。关于“单一法典”理念在意大利的发展情况，See Schmidt, Supra note 37，p.212.
[67]Ibid., at 210—214.
[68]这里之所以要强调是欧洲大陆民法法系国家，乃是意在排除英国，这是因为单一法典这一议题与英国几乎不具有相关性。这不仅是因为普通法系的私法没有加以法典化，而且也是因为在商法和一般私法之间作一个根本区分在他们的法律工作者看来也是武断随意的。而历史的原因则是中世纪的商人法（law merchant）——这在许多方面可以看作是在欧洲大陆所形成的商法（mercaforfa ）的英国对应物——已经在18世纪主要通过曼斯菲尔德爵士（Lord Mansfield）的努力被合并入普通法（Common Law）中。
[69]参见现行《债法》第104条第3款（商人之间交易利息的确定）、第190条第1款（商事合同的交付时间）、第191条第1款和第215条第1款（在违约损害赔偿及其计算时，对“商事交易的买方”做了特别规定）和第40a —40f条（关于上门交易和类似合同中撤回权的规范群，而其适用的场合则明文规定是限制在供货人或服务的提供人从事的是职业性或商业性活动，具体见第40a条第1款第1项）等。
[70] See Schmidts Supra note 37, pp.212—214.
[71]参见卢谌：“《德国商法典》：解构抑或重构”，《德国研究》2014年第2期。
[72]See Schmidt, Supra note 37, p.214.
[73]参见闫格、陈磊：“法学界力推中国民法典重装上阵”，载《法治周末》2011年11月8日，第1版；中国新闻网：“民法亟需体系化专家呼吁推进民法典立法进程”，访问地址：http://www.chimmews.com/fz/2013/01—19/4502914.shtml, 最后访问日期：2014年6月25日。
[74]参见中国民法学研究会2013年年会简报第三期，访问地址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=58468,2014年6月25日访问。梁慧星：“民事立法、理论、实务若干问题”（2013年12月3日在北京理工大学法学院讲座文字记录），访问地址：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=3864，最后访问日期：2014年6月25日；魏振瀛：“我国为什么需要民法典”，访问地址：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=62854，最后访问日期：2014年10月20日。
[75]最近民法学人密集组织了几次比较重大的学术会议，值得关注：如9月14日中国人民大学法学院召开了“中国民法典编纂学术研讨会”，会议简报参见访问地址：http://www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp? id=2092，最后访问日期：2014年10月20日；后接着在9月27—28日召开的2014年民法学年会上，其主要议题就是要呼吁民法典编纂，主题报告文字稿可参见访问地址：http://www.civillaw.com.cn/atticle/de- fault.asp?id=62764，最后访问日期：2014年10月20日；而最新是在10月18日北京大学法学院召开了“走向中国民法典——历史的机遇与挑战”学术论坛，会议简报参见访问地址：http://www.law.pku.edu.cn/ xwzx/zs/12890.htm, 最后访问日期：2014年10月20日。
[76]这里不再作具体展开，可参见谢怀栻，见前注〔5〕；陈华彬，见前注〔13〕。
[77]语出张谷：“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，页1—51。
