范忠信：法治中国化的历史法学进路

    中国的法律史学者的历史使命，应该是主导中华民族“同一的法”的总结阐发工程，并与部门法学者们合作推动合乎“同一的法”的新法律体系的建设工程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后，我们必须提出法治主义前提下的法制(治)本土化或中国化方案。
    160多年的中国近代化历程，就是学习西方先进文化以改造中国传统文化的历程，特别是学习西方、苏俄先进法律制度及观念以改造中国传统法制及观念的历程。为推动中国快速达到与国际主流社会基本接轨的近现代法制模式及法治观念水准，全民族的精英们几乎付出了一百多年的集体努力。今天看来，总体目标是没有问题的，大方向也是没有多大问题的，但是效果很不理想，工程很不成功。     
    过去一个半世纪以来，特别是“五四”以来，我们民族的精英们，民族的主流思潮，似乎都在一种急切、激动、狂热的漩涡中徘徊，很难有一种心平气和、平心静气的状态。只要不是茫然无措，或义和团式盲目排外，那么在学习西方、改造中国的问题上，就不免全盘西化、全盘苏化地一边倒，或不免不切实际地追求“多快好省”、“彻底革命”，总期待变革一蹴而就，期待一场天崩地裂的突变使民族和文化获得活力四射、威力无比的新生。在这样的国氛或时潮下，我们对待历史文化遗产，对待国俗民情，动辄就会主张“火烧”、“砸烂”、“彻底摧毁”……今天看来，这简直是我们这个民族在中西交通历史剧变的关头无法避免的历史噩运!    
    在过去那种“救亡图存”的窘迫态势下，在只想 “师夷长技”或“推倒重来”的价值取向下，被一代代精英们设计出来的作为拯救中国的“灵丹妙药”的法制，常常不免“急病乱投医”的失误，实际上常常是缺乏民族土壤和根基的法制。这一套精英版的人为创制的法制，在我们民族大众的心目中，在我们社会生活的实际土壤中，实际上是没有根基的，至少是根基不牢的。西式、苏式法制这棵移植来的大树，在近现代中国，显然是缺乏民族土壤或养分的。孟德斯鸠说:“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系…… 和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形式与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”今天重温孟德斯鸠的名言，我们多少是有些难堪的。  
    基于这样的认识，近年来我一直主张用“历史法学”的眼光阐释中国传统法制并重新考虑新的中国法制建设方案。
    近代德国法学家萨维尼认为，法律是民族精神的体现。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建。”“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大;当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”因此，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。“在人类历史的早期阶段，法律已经有了一个民族的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有它自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的，它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特才能与意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”这种“共同意识和信念”必然导致一个民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。法的最好来源不是立法，而是习惯;只有在人民中活着的法，才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。
    中国的法律史学者的历史使命，应该是主导中华民族“同一的法”的总结阐发工程，并与部门法学者们合作推动合乎“同一的法”的新法律体系的建设工程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后，我们必须提出法治主义前提下的法制(治)本土化或中国化方案。一方面，要使未来中国的法律制度体系更具有民族个性、民族风格、民族精神，具有人们更加熟悉的民族形式，使其更能解决我们中华民族面临的特殊问题，更能用具有民族个性的途径方式解决人类共同问题;另一方面，“法治”的普世价值追求和社会生活方式应该发展出“中国版本”，应该实现法治普世价值与中国民族伦理特色的完美结合。中国必须毫不犹豫地走法治之路，但法治可以用中国人更为习惯或接受的方式来表达或实现，并不一定只有模仿西方的表达或实现方式才能实现。这两个方面互相依存为一个整体。
    这就是我们法律史学人的责任，这是历史法学性质的责任。
    “历史法学”式的中国法学特别是中国法律史学研究，其主要宗旨或特色应该体现在以下几个方面。
    第一，注重整理阐述中华民族历史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的还是不成文的，只要是在中国历史上较长时段存在并支配族群社会生活的规范，就要格外留心加以总结整理并试图阐述清楚。
    第二，注重考察民族历史传统上的“共同的法”(“同一的法”)与民族性格、民族文化、地理环境之间的关系。就是说，考察这些“共同的法”所要解决的社会问题，以及它所依据的社会基础、资源、条件和背景等
    第三，以上述研究成果为镜鉴，反省近代以来中国法制变革在每一部门法领域的利弊得失，亦即反省中国现行具体部门法制度(包括非常具体的制度)的利弊得失，总结其明显失误，进而说清其失误之根本缘由。
    第四，以上述研究成果为依据或凭借，提出更为符合中华民族的“共同的法”的解决方案(包括具体的部门立法或单行规范的建议案)。就是说，在追求民主、法治的前提下，使未来中国法制更加合乎中华民族的传统或更具有中华民族的个性，更能准确地针对中国特有问题以“对症下药”。
    这就是“法制中国化”或“法治中国化”工程。