孟涛：紧急权力法及其理论的演变
孟涛摘要: 紧急权力法律制度是一种内在矛盾的组合，其古代形态是古罗马专政制度和中止一般执法活动制度，近代形态主要是戒严法和围困状态法，现代则以紧急状态和紧急权力的规范形式兴盛于全球。西方的法律与紧急权力理论有例外型和规训型两类，前者主张紧急权力居于法律之外，后者主张紧急权力应受法律的充分规训。法律与紧急权力共有五种理论模式：调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政。除惯常模式以外，其他四种模式都在中国出现过。中国现行紧急权力制度遵循政治动员、调适和例外法三种模式，未来发展是建立融合政治动员和例外法模式优点的调适模式制度。
关键词: 紧急权力法 紧急权力理论 紧急权力模式 紧急状态
“紧急权力”是治理“紧急事件”的权力。紧急事件通常是指那些很难预见或无法预见，其发生往往很突然，有着很大的破坏性，需要及时应对才能降低损失的事件或情形。[1]由于紧急事件的特殊性，紧急权力经常脱离明确细致的法律规范，以改变常规体制、悬置法律执行、中止某些权利保障等方式灵活运行。对于以形式理性的规范为基本形态、以捍卫秩序和人权为基本目标的现代法律体系而言，这几乎是无法容忍的。早在中世纪，就流传着一个著名的法律格言：“必要之事无须法律”；在现代社会，“紧急权力法律”似乎更是一个内在矛盾的悖论式组合。吊诡的是，紧急权力法律与现代性法律几乎同时在法国大革命以后得到迅速发展。20世纪民主、宪政、法治在全世界广泛推行的同时，紧急权力和紧急状态法律条款也融入绝大多数国家的宪法典和一些部门法中，并在战争、动乱、灾害、传染病、罢工、经济危机、恐怖主义等情形下得以适用，甚至在毒品贸易、虐待儿童、1999年WTO西雅图会议、2004年八国首脑会议、2006—2007赛季的欧洲足球赛等社会问题上也得到延伸适用。[2]这些奇特的现象产生了下述基本问题：作为一种内在矛盾的产物，紧急权力法是如何大规模兴起的？这种法律的理论基础何在？具有哪些类型模式？不同类型的紧急权力法各有哪些优缺点？
紧急权力法在中国也经历了形态各异的发展历程。1908年，清政府《钦定宪法大纲》规定皇帝有“宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”，这是紧急权力法律条款第一次出现在中国。中华民国成立后，于当年12月16日公布了第一部戒严法。此后，1934年南京国民政府制定了新的戒严法。[3]新中国成立后，紧急权力法律制度在改革开放前的很长一段时间较为稀缺。改革开放以后，中国通过宪法、传染病防治法、戒严法、防震减灾法等法律，逐渐建立了一系列紧急权力制度。2003年以来，在SARS危机等紧急事件的冲击下，逐渐形成了一个庞大的非常法律体系，以突发事件应对法为代表的紧急权力法律制度，是非常法律体系的主要组成部分。[4]总之，在不同的时代，中国紧急权力法的形态和实践变化极大。上述现象同样引发了如下基本问题：如何从理论上解释这些变迁现象和不同制度的性质？特别是如何解释新中国成立以来，紧急权力法在改革前后、SARS危机前后发生的巨大变化？中国紧急权力法律制度应该朝什么方向发展？
一、紧急权力法律制度的兴起历程
紧急状态或非常状态排斥法律的规范。[5]由于这一原因，紧急权力法律的发展相对较为迟缓，古罗马的专政制度是人类历史上第一个紧急权力法律制度。新航路的开辟和资产阶级革命的爆发，将人类带入近代时期，英国出现了以暴乱法为代表的紧急权力法律，法国和德国则出现了各种规定“围困状态”或“紧急状态”的法律。随着欧洲的殖民运动和世界性的法律移植运动，这类法律传播到了亚洲、非洲和拉美许多国家。1920年10月，英国议会通过了世界上第一部正式冠名为“紧急权力法”(Emergency Powers Act)的法律。从此以后，“紧急状态”和“紧急权力”逐渐风靡全球，取代了传统的“戒严法”和“围困状态法”等称呼。
(一)古代：罗马专政制度和“中止一般执法活动”制度
专政制度出现于古罗马共和早期，专政权力由独裁官持有。[6]这种紧急权力是否由法律所设立，已经无法考证，权威研究认为该权力是基于实践需要逐渐形成的。[7]不过，独裁官所享有的极为广泛的治权，却是由库里亚法所授予。[8]独裁官由元老院在两位执政官中挑选一人任命产生。在专政时期，城内治权和军事治权的区分消失，一切权力集中于独裁官，他有权指挥包括执政官在内的所有行政官员，护民官的否决权相对于独裁官丧失效力。[9]独裁官的任期是六个月，之后必须自动辞职，否则会遭受审判和处罚。公元前44年元老院通过的安东尼法正式废除了该制度。公元前22年，元老院试图为奥古斯都提供独裁官职位，但被拒绝。至此，罗马专政制度终止。
专政展现了紧急权力接受法律规训的制度类型，但是古罗马共和时期还存在另一类紧急权力完全排斥法律的制度：“中止一般执法活动”(iustitium)。[10]Iustitium的原初意义是指“法的悬置或中止”。当战争、动乱等造成的紧急情形发生时，元老院可以发布命令，号召执政官(有时也包括裁判官和护民官)宣告iustitium。在iustitium中，法律处于空缺状态；行为人既不是执行法律也不是违反法律，仅仅是纯粹的事实行为，不涉及法律评价；当iustitium届满以后，对于iustitium之下的行为的评价将依情境而定。执政官在iustitium之下享有的无限的紧急权力，并非来自iustitium的授予，而是因为iustitium中止了法律对于权力的限制。罗马共和制结束以后，iustitium被奥古斯都用在其亲属过世之时，以防止可能出现的动乱；其原初的“法的悬置或中止”意义逐渐消失，转化为一种“公共追悼”现象。[11]
(二)近代：戒严法与围困状态法
近代以来欧洲战争、内乱不断，这一时期兴起的紧急权力法基本治理这类紧急事件。1714年英国议会制定的暴乱法，是近代以来最早的一部知名紧急权力法律。该法是为了制止国内反对外来的汉诺威王室的动乱活动，规定只要有12人以上聚集暴动，治安官员可以国王的名义宣告其解散；如果一个小时之后聚集者仍不离开，将被处以重罪；如果拒不离开，将被捕下狱；军队和其他臣民可随时被征召以协助驱散，任何公民和公务员可以伤害或杀死任一暴乱者，并免于刑事和民事的追责。[12]法国1789年制定的第一部戒严法——军法平抑暴动法，以及美国很多州的紧急权力法律，就是以暴乱法为原型的。1791年7月，法国宪法委员会制定围困状态法，规定了和平状态、战争状态和围困状态三种情形，分别赋予军事司令官大小不等、程度不一的紧急权力；在最严重的围困状态下，军事司令官获得所有的政府权力，实行军事统治。[13]1849年的法国围困状态法臻至成熟，该法区分了军事围困状态和政治围困状态。在前者之下，军事司令官有权采取一切行动以保卫安全；在后者之下，军事司令官的权力受到一定限制：除有权搜索住房、扣押调查嫌疑人、没收武器弹药和限制集会、结社、出版自由和人身自由以外，军事司令官不得侵犯其他权利。[14]
法国的这一法律影响甚大，1851年普鲁士王国模仿该法制定了新的围困状态法。该法规定，当普鲁士国土遭到外敌的威胁、占领或内部有动乱时，国王可以宣布进入围困状态；宣布之后，一切行政权力集中到最高军事司令的手中。该法还列举式地规定了军官有权限制的公民基本权利类型，并特别规定在围困状态期间，军人与平民的案件一概由军事法庭审理，实行一审终结；围困状态解除后，军事法庭立即撤销，即决案件不再审判，审理中的案件移送普通法院。[15]1878年，法国国会制定了新的围困状态法，大大加强了对紧急权力的法律控制，规定“围困状态”只能在对外战争或武装叛乱导致的、迫在眉睫的危机状态下根据法律宣告；法律规定围困状态的存续期间，期满自动终结；紧急权力完全由国会控制；在其休会期间，总统根据部长会议的建议可以宣告围困状态，但两天后国会必须集会决定是否维持这一宣告；在国会议员被解散、新的选举未完成之前，总统不得宣告围困状态，除非面临战争，总统才能根据部长会议的建议在受到侵略威胁的地区宣告围困状态，但他必须尽快组建新的国会以审断该宣告。[16]法国、德国的这些法律影响很大，日本、中国以及拉丁美洲很多国家都借鉴了这些法律，制定了本国的戒严法或紧急状态法。
(三)现代：紧急权力、紧急状态法律在全球的勃兴
20世纪以来，伴随经济危机、劳资冲突等新型紧急事件的出现，传统的戒严法或围困状态法由于其军事统治色彩浓厚、仅限于应对战争和内乱、强制力度过大、公众较为反感等因素，逐渐退出民主法治深入发展的现代国家。1914年8月，英国议会通过了著名的国土防卫法，成为近代戒严法演变为现代紧急权力法的过渡桥梁。1916年，英国在动乱的爱尔兰宣告戒严法，不过时任首相阿斯奎斯主张：尽管戒严法已被宣告，但它并未实施，所有的紧急行为都依据国土防卫法。[17]这一以国土防卫法为规范依据而践行戒严措施的行为，在当时广受英国军政官员的支持。1920年10月，为应对当时的煤矿和铁路工人大罢工，英国议会迅速通过了紧急权力法。这一法律不仅标志着一种新的修辞“紧急权力法”的出现，也标志着紧急权力的治理对象扩大到社会事务领域。二战期间，英国议会制定了三部紧急权力法案和377部防卫规章；战后，这些法案和规章授予的紧急权力仍然继续适用。[18]同样的情形也发生在美国。1933年罗斯福总统甫一上任，就宣告“紧急状态”，制定银行紧急法等一大批规定了紧急状态和紧急权力的法律。罗斯福主张“emergency”绝非仅限于银行，而是整个国家各个领域都陷入的状态。[19]在罗斯福的推动下，紧急权力在美国被广泛用于治理经济危机、社会冲突等其他新型危机。在法国，从1919年至二战爆发时，围困状态再没有被宣告过；对于当时全球性的经济危机和社会冲突，法国也采取国会制定法律授予内阁紧急权力的方式进行治理。[20]德国战败后，新成立的魏玛共和国于1919年颁行宪法，其第48条建立了总统紧急权力制度，并被频繁地使用：从1919年到1932年，除1925至1929年间曾有过短暂中止以外，该条被用以宣告紧急状态和发布紧急命令达250次之多。[21]在这些国家的影响下，紧急权力和紧急状态法律规范在全世界广为流传。
近代紧急权力法的特征是：治理主体多为军事机构，治理对象基本限于战争和内乱，治理方式以强制为主。现代紧急权力法的特征则是：治理主体以文职官员统领为主，辅以军队介入；治理对象扩散到经济、社会和自然环境等各个领域；治理措施较为多样，出现了各种社会保障措施等等。二战以后，紧急权力法律继续长盛不衰，并以宪法规范和单行法律的形式表现出来。在所有立宪国家中，除美国、日本和比利时等极少数国家的宪法缺乏紧急权力规范以外，其他国家的宪法都规定了紧急状态或紧急权力制度。缺乏成文宪法典的英国、加拿大和以色列，则制定了大量规定紧急权力的单行法。例如，加拿大于1914年制定了第一部紧急权力法律——战争措施法，这部法律一直适用到1988年，直至被紧急状态预防法和紧急状态法所取代。以色列的第一部法律——法律与行政法令第9条授权总理和其他部长在紧急状态下制定紧急规章、采取紧急措施。在1974年11月至1982年6月期间，以色列制定了204部紧急规章，以应对劳工纠纷和经济事件。[22]美国的相关单行法也数不胜数：自1933年美国国会开始大规模紧急立法起，截至1974年，国会颁行了至少470部紧急法律，授予执行机构广泛的紧急权力，影响了美国社会的方方面面。[23]在实践中，紧急权力还会通过“法律解释”的方式行使。例如，很多宪法、单行法都规定采取“必要”的措施应对紧急事件；至于什么是“必要”的措施，
则留给执法者自由裁量。
二、法律与紧急权力的基本理论
法律与紧急权力理论研究两者之间的关系，有两种类型：一是主张紧急权力居于法律规范之外，有时甚至产生法律；二是主张紧急权力融入法律体系，接受法律的规训。第一类理论可称之为“例外型”紧急权力理论，第二类理论可称之为“规训型”紧急权力理论。前者从古至今一直不断出现，而后者主要兴起于20世纪，基于民主政体和法治国家在世界各地迅速发展、各类紧急事件变得更为严重的背景下出现的。
(一)例外型紧急权力理论
1.必要理论
必要理论源于12世纪，教会法学家格拉提安(Gratian)在其《教令集》中提出了“必要之事无须法律”的著名格言。[24]中世纪神学大师托马斯·阿奎那重申了“必要”理论：“当危险迫近，来不及把问题向当局提出时，需要本身可以允许权宜行事；因为需要临头无法律。”[25]在中世纪，“必要”完全处于法律之外，并且排斥法律。近代以后，古老的“必要”在实践中演化为法律的渊源之一，化身为公法的“必要性原则”、刑法和民法中的“紧急避险”以及戒严法的渊源；“9·11”事件以后，“必要”更成为布什政府制定所有政策和法令的效力源泉。[26]在理论上，“必要”的这一法源特征得到了充分强调。19世纪英国詹姆斯·麦金托什爵士指出，“戒严法能出现及存在的唯一理由，就是必要。倘若已无必要，戒严法多停留一分钟，就变成非法之暴力。”[27]戴雪也指出，“必要”既是个人正当防卫的理论基础，也是国家军事防卫的理论基础；紧急权力只能依赖于时势的迫切需要而存在。[28]20世纪意大利公法学家桑蒂·罗马诺认为，“必要性可以说是一切法律首要的、原初的来源，与它相比，其他来源可视为派生性的。”[29]美国的波斯纳法官在论证总统在非常时期中止宪法是否违宪时，也主张“必要之法”，“必要”超越法律。[30]
2.特权理论
这种理论把紧急权力视为独立于法律的“特权”，由古典自然法学家洛克首先提出，并被美国的多位总统所接受。洛克认为“特权”是“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”。它由执行权所掌握：“在有些政府中，制定法律的权力不是经常存在的，而且对于执行所需的快速来说，它的成员过于众多，因此它的行动也过于缓慢；另外，对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情，都不可能预见，因而法律也不可能都加以规定……所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。”特权是免责的：“这种权力，当它为社会的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难。因为，如果特权是在相当程度上为了它的本来的目的、即为了人民的福利而被运用，而不是明显地与这一目的相抵触时，人民很少会或决不会在细节上从事苛求或斤斤较量，他们不致对特权进行考查。”[31]
继洛克之后，一些美国总统也提出了类似的观点。[32]美国宪法缺乏关于总统紧急权力的明确规定，当面对战争等紧急事件时，一些总统不得不采取“特权”行动，并为其辩护。1803年5月，美国总统杰斐逊率先使用了这一“特权”：在未经国会授权的情形下，从法国手里买下路易斯安那州，以保障美国西部领土安全。1810年，杰斐逊在一封信中阐述了他对特权的看法：“死板地遵守成文法以致失去了祖国，也就失去了法律本身，失去了生命、自由、财产以及所有那些与我们一同享受那些东西的人，从而荒唐地为了手段而牺牲了目的。”[33]1861年美国内战爆发以后，林肯总统更是采取了一系列“非法”行为：封锁南部叛乱城市的港口、在交战地带中止人身保护令状、自行宣布解放黑奴等等。之后，林肯为这些“特权”行为辩护：“我关于尽力维护宪法的誓言，赋予了我责任，要用一切必要的手段来维护以该宪法为其根本法的那个政府和国家。国家失去了，宪法还能保持吗？……我认为，一些措施，本来是不符合宪法规定的，但由于它们对于通过维护国家从而维护宪法是必不可少的，结果就变得合法了。”[34]1942年，罗斯福总统为了使国会废除一部价格控制法案，对国会宣称：“在国会无法行动或行动不足的情况下，我将承担责任，并将行动起来……美国人民可以相信，在我们自身安全的要求下，我将毫不迟疑地使用任何授予我的权力，以击败我们在世界任何一个角落的敌人。”[35]
(二)规训型紧急权力理论
1.委托专政与主权专政理论
专政不等于专制，更不是暴政。专制一词源于古希腊，长期被专门用来形容东方的亚洲帝国，意指一种拥有无限权力的个人统治全体人民的政体；[36]暴政一词也源于古希腊，是指一种由暴君统治之下的国家政体。[37]专政则源于古罗马，本质上只是一种临时性的、维护共和政体的工具性制度，其原初意义恰恰与专制、暴政相对立。但是，由于“专政”内在的专断色彩，并且在罗马共和末期被苏拉、凯撒频繁利用以颠覆罗马共和体制，因此受到李维等著名史家的贬低或质疑。[38]尼科洛·马基雅维利首开肯定罗马专政制度的先河：“在罗马的各种制度中，这确实是一项应予重视的制度，可算作这个大帝国丰功伟业的缘由。……共和国在危难之际，若不能托庇于独裁官或类似的权力之下以求自保，则必毁于严重的事端。”[39]马基雅维利的这一肯定立场为博丹、卢梭、马克思等后世思想家所共享。[40]只是到了19世纪拿破仑执政以后，“专政”才沦为“专制”一类的贬义词，被用来指称一种个别人超越法律、不受约束进行统治的制度。[41]
1921年，施米特在《论专政：从现代主权思想的肇始到无产阶级斗争》一书中指出，他所处时代的资产阶级政治学文献将专政简单地界定为一人之治，忽略了其他特征；而社会主义理论家提出的“无产阶级专政”理论，则很好地把握了专政的临时性本质。施米特根据专政制度在古代和近代的不同形态，将其划分为“委托专政”和“主权专政”两大类型。[42]委托专政的原型是古罗马的独裁官制度。在这种专政模式下，专政权力来自委托，专政者与主权者是分开的，他无权废除现存的宪政秩序，更无权取代委托权力机构，甚至也不能创制或修改法律。主权专政出现于法国大革命和无产阶级专政革命时期，专政者本身就是主权者，拥有制定新宪法的权力；主权专政者超越了委托权力机构，有权改变委托之前的状态、创造一种新的政治秩序；主权专政就存在于这种创造新秩序的过渡期间，专政期间结束以后，主权者要遵守新的法律秩序。[43]委托专政的法理基础是宪法权，主权专政的法理基础是制宪权。[44]委托专政和主权专政，都是临时性、过渡性的；“专政”的目的如果不是使自己变得多余，“专政”就会沦为“专制”。[45]施米特的这一理论得到了魏玛宪法的制定者胡果·普鲁斯的认可，并以之解释魏玛宪法：“宪法第48条之下的总统是一种委托(专政者)……当今时代的一切特征都在向人们指明这样一个事实，即基于宪法第48条的专政者，不得不将在捍卫共和国及其统一体方面扮演较之以往更为重要的角色。被赋予权力的官方当局应当为此做好准备，并时刻准备行动”。[46]
2.宪法专政理论
1940年，耶鲁大学教授沃特金斯首先提出了“宪法专政”理论。[47]沃特金斯教授认为，“宪法”与“专政”的结合，虽然在理论上是一种“悖论”，但却是一种事实存在，专政权力完全可以遵循宪政原则、捍卫立宪国家。该理论提出以后，迅速被哈佛大学教授弗里德里希所吸纳，并以之批判施米特的上述观点。弗里德里希认为，中世纪封建国家的君主通过委托官制度，建立了君主制中央集权国家，反而颠覆了中世纪封建社会权力分散的宪政秩序，因此，应当以宪法专政和违宪专政的分类，取代委托专政和主权专政的划分。[48]1942年，宪法专政理论的集大成者罗斯托以《宪法专政：现代民主国家中的危机政府》的论文，获得普林斯顿大学博士学位。1948年，罗斯托对该论文进行了修改并出版。该书对古罗马、德国、法国、英国和美国等大国的紧急权力制度进行了系统的总结、介绍和归纳，提炼出一系列重要的理论命题。在此之后，罗斯托教授的理论几乎成为宪法专政理论的代名词，各种紧急权力研究均无法回避这一理论。2001年“9·11”恐怖袭击发生之后，这本经典著作接连再版，其影响力再创新高。
罗斯托教授主张“一个危险的、但无可逃避的真理：当一个国家处于生死存亡之际，除了专政以外，其他形式的政府都无法存活”。[49]奠定宪法专政存在合理性的事实有三个：民主宪政国家复杂的政府体制，本质上是基于和平的正常状态设计、运行的，无力胜任严重的全国性危机所造成的紧急状态；在危机时期，民主的立宪政府必须临时在一定程度上改变，这对于克服危难、恢复常态是必要的；在某些场合会变得完全独裁的强势政府，只能有一个目的：捍卫国家的独立、维持既存的宪政秩序、保障人民的政治和社会自由。[50]宪法专政理论的目的是实现法律与紧急权力的“双赢”：既要保证法律控制紧急权力，又要紧急权力充分为法治国家服务。为了实现法律彻底控制紧急权力，罗斯托提出了11个宪法专政标准：除非是为捍卫国家及其宪政体制所不可或缺，不得采取一般的或特殊的宪法专政体制；建立宪法专政的决定权，不能掌握在可能成为独裁者的人手中；政府设立宪法专政体制，必须为其制定专门的终结条款；所有紧急权力的运用、所有政府机构的调整，都应当有效遵循宪法或法律的要求；除非是为克服危机所绝对必要，不能采取任何专政体制、不得侵犯任何权利、不得改变任何常规程序；执行宪法专政时所采取的任何措施，其性质或效果不能永久化；专政权应该由致力于捍卫既存宪政体制的、代表公民社会每一个部分的人实施；宪法专政之下的每一个行为，都应该被归责；终结宪法专政的决定权，也不能掌握在可能成为独裁者的人手中；危机结束之后，因之而设的宪法专政也必须终止；危机的结束，必须伴之以尽可能地恢复到宪法专政建立之前存在的政治和政府状态中。[51]
3.绝对主义、相对主义和自由主义理论
“必要”是紧急权力存在于法律之外的最重要理由，也是法律驯服紧急权力的最大障碍。1989年，美国匹兹堡大学法学院助理教授于勒·洛贝，提出了三种解决“法律与必要”之间紧张关系的理论框架：绝对主义、相对主义和自由主义。[52]绝对主义否认在危机时期存在“必要”，主张政府没有处理危机的紧急权力，除非该权力被宪法特别规定；常态下政府的权力即足以应对危机。相对主义理论则主张，宪法是一个灵活的文件，允许总统在危机时期采取任何必要的措施，权力集中、权利受限等应该得到允许。自由主义理论盛行于18世纪和19世纪早期，主张明确划分常态法律秩序和紧急状态。在常态下，三权分立、公民自由权利的保障体制和法治秩序得以存在；在紧急状态下，行政权力机构集中掌握紧急权力，有权限制公民权利；政府官员在危机之后，接受民主代议机构和司法机构的审查。自由主义理论在早期是主导性的，但到了20世纪以后，由于美国逐渐成为一个全球性的“帝国”，参加了两次世界大战，相对主义理论取代了自由主义的主导地位。洛贝提出的这三种理论框架，本质上也是三种法律与紧急权力的关系模式。这一理论准确、全面地概括了美国法律与紧急权力关系的运行实践。
4.调适模式、惯常模式和例外法模式理论
2003年，美国明尼苏达大学法学院教授欧仁·格罗斯，在充分研究西方古今非常法律及其理论的基础上，把“危机时期的法律”归纳为三种模式：调适模式、惯常模式和例外法模式。[53]
其中，调适模式和惯常模式，与洛贝的“相对主义”和“绝对主义”理论内涵保持一致，而调适模式的理论源流和结论，几乎与“宪法专政”完全相同。格罗斯的创新之处在于，
通过借鉴“特权”理论提出了一种新的“例外法模式”。这种新模式的含义是：如果在危机面前，政府官员认为超出法律的“特权”行为是为保护国家所必要的，旨在促进公共利益，并且相关信息完全透露给了公众，那么这一例外行为就是能够得以允许的；公众或民主代议机构将最终决定这些“违法措施”的合法性和正当性。2006年，格罗斯和菲奥诺拉·尼·奥兰在一本全面系统论述紧急权力的专著中，再次重申了这些观点。[54]表面上看，格罗斯教授的这种模式划分，立足于西方国家古今所有的非常法律，完整归纳了西方民主国家所有的法律与紧急权力理论模式，但这些模式几乎完全对应于洛贝提出的三种理论框架：惯常模式与绝对主义观点一致，调适模式与相对主义观点一致，例外法模式与自由主义观点一致。这种实质上的重复或许表明：绝对主义/惯常模式、相对主义/调适模式、自由主义/例外法模式的划分，已成为西方民主国家法律与紧急权力关系模式较为普遍的类型标准，而影响巨大的“宪法专政”理论，已被相对主义/调适模式所吸收。
三、紧急权力法律制度的五种理论模式
在民主法治理念广泛深入人心的现代世界，规训型紧急权力法律理论是当前紧急权力法律理论发展的主流，而例外型理论的两大主体——必要理论和特权理论——也逐渐被相对主义/调适模式和自由主义/例外法模式所改造、吸收：“必要”反成为限制紧急权力运行的标准，“特权”被要求最终接受主权者或其委托者的合法性审核。绝对主义/惯常模式、相对主义/调适模式、自由主义/例外法模式已经成为西方紧急权力法律理论的三大权威模式。深入回顾这三种理论模式产生的背景，可以发现它们均是在西方自由民主国家的基础上产生的，其他类型国家的紧急权力制度明显受到轻视或排斥。20世纪以来，世界上除了自由民主国家以外，还存在着社会主义、权威主义等其他类型的国家。社会主义国家源于马克思主义学说的国家理论，在世界很多地方出现，中国是这一类型国家成功的典范。权威主义国家自古就存在，其形态包括专制国家、法西斯国家、军事独裁国家等等，仍在欧洲、亚洲、非洲和拉丁美洲等许多国家盛行。[55]紧急权力和相关法律在这些类型的国家也存在。在社会主义国家，自上而下的政治动员是党治理国家的一个基本执政模式，紧急权力对于法律的直接依赖很少，但是却受到人民民主专政、党的领导、民主集中制等宪法和其他法律所确立的国家体制和政治体制的支配和支撑。权威主义国家是典型的“专制”国家，权力高于法律，紧急权力法律的目的不是限制紧急权力、保障基本人权，而是为紧急权力的适用提供法律形式的包装。总之，相比于上述三种法律规训紧急权力的制度模式，社会主义国家和权威主义国家提供了两种不同的紧急权力例外于法律的模式：政治动员模式和权威专政模式。这两种模式存在很多紧急权力法律，但是在“紧急权力法律”组合中，紧急权力地位高于法律。综合古往今来出现的紧急权力法律实践，可以把紧急权力法律制度概括为五种理论模式：调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政。
(一)调适模式
调适模式与宪法专政理论同根同源，[56]是在后者基础上吸收了二战以来各国紧急法律的最新发展提炼而出的，代表了紧急权力法律制度发展的主流趋势，是法律与紧急权力和谐相处、取长补短的最理想形态。该模式承认紧急权力存在的必要性，并尽可能为其运行提供足够的空间；但是，紧急权力必须受到法律的支配，服务于恢复常态秩序、保障基本人权的最高目标。这一模式在世界上大多数国家都得到了采用。
调适模式之下的紧急权力，主要有三个法律效果：一是公民的一些权利受到限制。西班牙、希腊、巴西、巴拿马、荷兰、波兰、阿尔巴尼亚、斯洛文尼亚等国家的宪法明确列举了可以受到紧急权力限制的权利类型。二是权力趋向集中于行政机构。“危机政府首先是、经常是总统们和首相们的事业。”[57]与行政机构相比，民主代议机构的反应相对较为迟缓，而司法机构则是一个被动运行的权力机构。在紧急状态中，行政机构会获得更多的权力，甚至还会获得紧急立法权，设立临时特别法庭行使紧急司法权。例如，意大利宪法授权政府针对特别有必要而且紧急的情况，制定法令；法令一旦颁行就产生等同于普通法律的效力。[58]“9·11”恐怖袭击发生之后，
2001年11月，美国总统布什发布一项行政命令，授权特殊的军事委员会，对那些非美国公民的战争和恐怖事件嫌疑人进行军法审判，而非适用普通的刑事审判程序。[59]三是权力趋向集中于中央政府。这一点在联邦制国家最为明显。德国、印度、俄罗斯等联邦国家的宪法都有明确的“集权”规定。德国基本法第91条第2项规定：“遭受紧急威胁危险之邦，如果本身不拟或不能制止危险时，联邦政府得将该邦之警察及他邦警力置于其指挥下，并得指派联邦边境保卫队单位。……该种危险如扩及一邦以上，为有效制止而有必要时，联邦政府得指挥邦政府。”印度宪法第352条、第356条、第360条和俄罗斯宪法第88条也有类似紧急状态期间加强联邦集权的规定，美国、加拿大等联邦制国家的实践也表明了这一点。[60]
紧急权力虽然能产生上述三种效果，但必须受到严格的控制，服务于民主法治原则的最高目的。为了实现对于紧急权力的充分调控，调适模式以宪法专政理论为基础，采取了五种主要控制措施。(1)明确列举规定紧急权力运行的前提条件——紧急状态，紧急权力源于法律、只能依法行使，否则必须承担责任。荷兰、葡萄牙、西班牙以及1990年以后的东欧国家、多数拉美国家的宪法，规定了两种或两种以上的例外状态，明确限定紧急权力的运行空间。加拿大紧急状态法规定了四种紧急状态：公共福利紧急状态、公共秩序紧急状态、国际紧急状态和战争紧急状态。(2)紧急权力不能由其行使者擅自启用，必须受到其他权力的制约。很多国家的宪法规定只能由议会宣布紧急状态；如果议会因休会等缘故来不及启动，总统、总理等可以先行宣告紧急状态，但之后议会必须迅速集会、决断该宣告的有效性。法国、拉美很多国家规定总统可以单方面宣布紧急状态，但必须事先经议会授权或由总理、部长副署，才能生效。[61](3)紧急权力在运行期间，要遵循必要原则、比例原则等等；不得侵犯生命权等基本权利以及其他与应对某一紧急事件无关的权利，如不得在抗灾救灾期间搞种族歧视，南非、尼加拉瓜、葡萄牙、俄罗斯、秘鲁、匈牙利、亚美尼亚等国家宪法都规定某些基本权利不得侵犯；紧急权力更不得改变权力分立等国家政体，法国、葡萄牙、西班牙、匈牙利、克罗地亚、马其顿、巴拉圭等国家的宪法规定：在紧急状态期间，国会不得被解散。[62](4)紧急状态是有限的，期满自动终结，如果需要延长，必须经过民主代议机构的批准或授权。这一点已经在各种紧急法律中得到了普遍落实。(5)司法机构不能因紧急状态而中止，可以继续发挥权力监督和权利救济的作用。菲律宾和南非的宪法甚至规定，法院可以裁决紧急状态的有效性。
(二)例外法模式
这种模式主张，如果现行法律无法因应紧急事件治理的需求，缺乏相关紧急权力的规定，或者规定不够充分合理，那么紧急权力可以借助“公共福祉”、“必要”或“生存理性”等更高一级的正当原则超越法律得以运行，[63]体现为种种不成文法的例外措施。采取各种例外措施的紧急权力主体，主要是行政机构(包括军事机构)，有时也包括立法机构。紧急状态消失以后，正常状态得以恢复，紧急权力必须接受民主代议机构或司法机构的合宪性或合法性审查，以获得法律效力或承担法律责任；受紧急权力限制的公民权利，也借此获得救济和补偿。在20世纪以前，这种模式广为盛行，在美国表现得尤其明显。美国建国初期，第三任总统杰弗逊购买路易斯安那、支付大量资金购买军火等行为，都属于未经法律授权的“例外”行为。美国内战时期期间，在未经国会授权批准的情况下，林肯总统更是采取了大量“非法行为”，包括召集军队、设立军事委员会监禁和审判反对者等等。[64]这些“违法”的紧急权力行动，最终都受到美国国会的合法性认可。
(三)惯常模式
这一模式捍卫法律的绝对性，认为法律足以应对紧急事件，不需要紧急权力，常态法律就是紧急权力法律；当紧急事件来临时，常态法律不必做任何变动。这种模式又被称之为严格执行观点：在紧急状态下，规则没有也不应该被放宽；现行宪法和法律已经做出了平衡公民自由和政府利益的安排，这一平衡在危机状态下仍然适用，所以紧急状态下的法律与正常状态下的法律应当一致——即使最终结果不一致。[65]1866年美国的米利根案，典型地体现了这一种理论模式。米利根是美国印第安那州一个拥护南方邦联的公民。1864年内战期间，他因为“不忠诚的行为”，被林肯总统建立的一个军事委员会审判处以绞刑，但未执行。内战结束后的1866年，他向联邦法院申请了人身保护令状。最高法院以5：4的表决结果，支持米利根的请求。戴维斯法官出具的多数意见认为：作为一个公民，当法院在内战期间仍然运转的时候，米利根不应该被军事委员会审判。戴维斯进而提出如下规则：“美国宪法是统治者和人民的法律，在战争时期与和平时期同等适用，为任何人、在任何时间、在任何条件下提供保护。在任何一种政府紧急状态下，在人类智慧所能发明的学说中，再也没有比中止宪法条款这种学说危害更大的了。这类学说直接导致无政府或暴政，作为其理论基础的‘必要’是错误的。”[66]
惯常模式的观点，自从被戴维斯法官阐发以后，曾被认为是“极富勇气的”、“最高法院最伟大的学说之一”、“捍卫美国公民自由的壁垒之一”等等。[67]这种模式完整地捍卫了法律秩序，使其彻底避免紧急权力的影响，而为“公民自由至上论者”所拥戴：自由在紧急状态期间的削弱，将形成一个在和平时期和危机时期都发生作用的先例，从而将出现一个导致自由被长期削弱、紧急权力不断增强的棘轮，因此，最好是捍卫自由的绝对性、不更改法律。[68]不过，这种模式的象征意义远大于现实意义，在实践中极少得到落实。如上所述，美国内战期间，林肯总统就采取了大量的“例外法”措施。1866年之后，美国再也没有出现过类似的判例。美国南北战争、一战、二战和冷战的事实也表明，棘轮效应并未出现。在理论上，戴维斯法官的异国同行，以色列高等法院法官米利亚姆·本-波拉特也不认同这种模式，认为法官也生活在人民之中，不能抱有任何幻觉，执政者具有保卫国家生存和安全的职责，偏离于法律的保卫国家安全的紧急措施是无可避免的“必要”。[69]波斯纳法官更主张“宪法，不让步就折断”，认为在当前的恐怖主义和大规模杀伤性手段急剧扩散的时代，根据“必要之法”，宪法和公民权利都应当进行调整。[70]
(四)政治动员模式
“动员”模式最早出现于1870年的普法战争，世界上很多国家都以专门法律规定了动员制度。[71]动员是组织者为了实施某一项目标或政策，采取向目标群体宣传、教育、说服、引导、强制等多种方法，获取充足的人力、物力和财力等等资源的行为。在中国，动员长期是一种政治行为。在政治动员中，领导者为了实现其政策目标，可以采取各种可能的方式(包括法律手段)。政治动员模式下的紧急权力法律，往往只是以法律的形式确认已有的动员体制而已；现代性法律所内在的权力制约、权利保障等价值，在这类法律中让位于首要目标——动员。动员方式在社会主义国家受到了极大重视。社会主义国家的国体是“无产阶级专政”，[72]而在极落后的国家，无产阶级和劳动群众还不够成熟、具有各种狭隘性和缺陷，只能通过工人阶级先锋队共产党的领导，才能实现无产阶级专政。[73]因此，共产党“动员”无产阶级和劳动群众参加社会主义革命和各种社会改造运动，就是必不可少的。俄国、中国的实践都充分展现了这一特点。列宁提出以民主集中制作为建党原则，[74]这种做法也被中国共产党采取。社会主义国家建立起来以后，民主集中制成为一切国家机关和人民团体的组织原则，
大大加强了党组织、国家和社会体制的凝聚力和战斗力。在这一国家体制的支撑下，动员方式几乎可以在军事、经济、思想等任何领域得以实施，并且显示了极为强大的影响力。中国建国以来的土地改革、三反五反、社会主义改造、人民公社乃至文化大革命等历次运动无不是通过动员实现的。建国前期的各种紧急事件，例如朝鲜战争、治理淮河水灾、海城大地震、中苏边境冲突等等，也都是通过政治动员方式得以应对。总之，与上述三大模式相比，在社会主义宪法和法律确立的政体和国体的支持下，政治动员模式的紧急权力法律服务于动员这一最高目的，对于紧急权力的约束不够，并且其规范内容往往比较概括化、原则化，以便为动员提供充分的空间。与下文的权威专政模式相比，政治动员模式受无产阶级专政或人民民主专政支配，最终服务于人民的根本利益，并且如果人民选择“依法治国”，那么政治动员就应该转化为“法治动员”的形式。
(五)权威专政模式
在权威主义国家中，执政者的权力在常态下就不受制约或受制约很少，在紧急状态下自然也不存在“保障人权”的难题和“自由与安全”的两难选择。执政权力本身也不来自人民的认可，而是出自执政者本身掌控的暴力机器、援引的神圣来源(例如宗教或某种意识形态)或宣称自身具有某种非凡的品质。在这类国家，紧急权力的地位永远高于法律，既可以利用法律的形式，也可以超出法律径自运行。并且，由于紧急权力不受制约，其发动与终结完全听凭于执政者的个人意志；紧急状态持续的期间往往很长，有的甚至长达几十年之久。这种模式下的紧急权力法律，只是为不受约束的紧急权力提供法律外壳而已。在历史上，最为著名的权威专政事例，就是希特勒执掌的纳粹德国。1933年1月30日希特勒被任命为总理以后，凭着种种紧急事件的借口，先后颁发了一系列非常法律，如为保护人民及国家帝国总统之命令、为排除人民与帝国紧急状态之法律、关于帝国新建之法律、关于德意志帝国国家元首之法律、领袖关于帝国司法部长之特别授权等等，逐渐取消了公民基本权利的保障制度，取缔了邦的主权地位、其他政党团体，解散了联邦参议院，改组了联邦众议院，合并了总统与总理职位，消除了司法独立，最终实现了所有大权揽于一身，将整个国家持续置于紧急状态之中，并在二战期间滥施专制权力。[75]除了这一极端事例以外，拉丁美洲、非洲和亚洲的一些国家也时常发生这种现象。1983年，位于日内瓦的国际法学家委员会发起了一项世界性的紧急状态调研，一共调查了亚洲、非洲、欧洲和美洲14个国家，结果发现有9个国家长期处于紧急状态中。这9个国家中的8个国家：阿根廷、哥伦比亚、秘鲁、叙利亚、泰国、土耳其、乌拉圭、扎伊尔(现易名为“刚果民主共和国”)，当时都是清一色的权威主义国家，紧急状态的持续期间多数都在二十年以上。[76]权威专政模式在世界的广泛存在，是一个值得认真对待的事实。
四、中国紧急权力法律制度的多元化发展
20世纪以来，中国发生了历史上最为深刻的国家社会转型。1911年的辛亥革命结束了近三千年的古老帝制，在中国确立了民主共和政体。1911年至1949年，中华民国长期处在战争、分裂和动乱的状态中。1949年以后，民国政体在台湾地区继续沿袭，中国共产党领导建立了中华人民共和国。从1949年直至20世纪80年代，海峡两岸处于对峙隔绝状态。80年代以后，改革开放使得中国焕然一新，而我国台湾地区的政治体制也发生了深刻的变化。迄今为止，出现在中国的紧急权力制度大致有如下多元发展形态。
(一)1949年以前的紧急权力制度：分散的权威专政模式
1908年清政府颁布的《钦定宪法大纲》第一次规定了紧急权力，但很快就“昙花一现”。1912年12月16日，我国历史上第一部戒严法正式公布。1926年7月，广州国民政府为北伐战争专门颁行了《戒严条例》。1934年南京国民政府制定了新的戒严法，并于1948年和1949年予以两次修正。这些戒严法大体上沿袭了日本明治十五年的戒严令和德国1851年的围困状态法。[77]在1949年之前，由于军阀混战、日寇入侵和国共内战等因素，国家一直处于四分五裂的局面，法治一直未能建立，军阀各自为政的现象极为突出，其行使的紧急权力符合权威专政模式。只不过，这种模式是分散在各个地域的，没有集中在一个最高权威那里。民国宪法和戒严法虽然规定了紧急权力，但其经常被随意使用，如1948年蒋介石依据《动员戡乱时期临时条款》而非戒严法，发布了全国戒严令。
(二)中国台湾地区的紧急权力制度：从权威专政模式到调适模式
1947年7月，受国共内战影响，蒋介石宣布全国进入“动员戡乱时期”；1948年，南京国民大会在不变更“中华民国宪法”本文的原则之下，制定了《动员戡乱时期临时条款》，在“动员戡乱时期”优先于“宪法”适用。“总统”被授予不受制约的紧急处分权。《动员戡乱时期临时条款》于1948年5月10日实行，最初规定有效期为两年半。国民党退踞台湾以后，这一“临时条款”继续有效，并历经4次修订，台湾地区“戒严令”也根据“临时条款”得以发布。在这四十多年里，我国台湾地区的紧急权力属于典型的“权威专政”模式。20世纪80年代以后，台湾地区的权威主义体制逐渐转型。在此背景下，戒严令于1987年7月解除，《动员戡乱时期临时条款》也在1991年5月被废除。1991年之后，我国台湾地区采取了“宪法”紧急命令制度、赋予“总统”拥有受到一定程度约束的紧急权力，[78]戒严法律制度备而不用，这表明其转向了调适模式。
(三)1949至1978年新中国的紧急权力制度：政治动员模式
1949年以后，紧急权力制度在中国大陆则经历了另一番形态迥异而复杂的变迁。新中国根据马列主义理论，采用了“人民民主专政”这一政体。同时，党的领导、民主集中制等根本原则在建国之初就得到了确立。1950年6月朝鲜战争爆发以后，这一新生的政权迅速显示了其强大的动员力和凝聚力，人民为战争提供各种最大程度的支持，在党中央高效而统一的领导下，抗美援朝最终胜利。1954年我国第一部宪法颁行，人民民主专政、党的领导和民主集中制载入宪法。政治动员模式得到了宪法的有力支撑。此后，我国规定紧急权力的法律虽然稀少，但是由于政治动员模式的紧急权力制度一直没有改变，当中苏边境冲突、海城大地震、唐山大地震等重特大紧急事件出现时，这种紧急权力体制保证我国经受住了考验，最大程度地动员一切力量和资源，集中投入紧急事件的治理。1950年代的治理淮河水灾工程和江西余江县消灭血吸虫病，1960年代的“全民备战、全民备荒”运动，1970年代全国性的地震“群测群防”运动，就是该模式的著名实践事例。[79]
(四)1978年以后：调适模式在中国的兴起
改革开放是1978年以来中国的基本国策。在和平与发展成为世界潮流的国际大背景下，中国紧急事件的表现形式，从以战争、内乱等为主，转向以自然灾害、突发传染病、事故灾难以及各种人民内部矛盾引发的群体性事件等“突发事件”为主。政治动员模式虽然能提供强大而影响深刻的紧急权力，但是也存在“运动式管理”的变化不定、权力对于公民权利的影响过大等问题。政治动员模式的紧急权力法律也较少，主要是《惩治反革命条例》、兵役法等应对内乱和战争的法律，大量的紧急权力没有被纳入法律规范之中；当一些新的紧急事件出现时，这种模式的紧急权力可能无法及时启动。在法治观念日趋深入人心的今天，缺乏法律依据的紧急权力会备受质疑。1978年，党的十一届三中全会公报提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有确定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”[80]从此以后，各方面法律制度在中国得到重建。1999年，“依法治国”基本方略正式纳入宪法，中国开始了法治国家的建设历程。在上述多重因素的影响之下，调适模式在中国逐渐兴起。2003年SARS危机的爆发，进一步暴露了新形势下政治动员模式的缺陷，[81]调适模式更是加快了发展步伐。综合而言，调适模式在中国的兴起主要有如下表现：
1.紧急权力法律制度逐渐建立
1982年宪法正式建立了国家紧急权力制度。从字面上看，宪法建立的紧急权力所应对的紧急事件仅限于战争和内乱。在此之后，更多的应对自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件等的紧急法律、法规得以制定颁行。最主要的有：《森林防火条例》(1988年施行)、传染病防治法(1989年施行)、《防汛条例》(1991年施行)、《核电厂核事故应急管理条例》(1993年施行)、《破坏性地震应急条例》(1995年施行)、《国防交通条例》(1995年施行)、食品卫生法(1995年施行)、戒严法(1996年施行)、动物防疫法(1997年通过)、防震减灾法(1998年施行)、防洪法(1998年施行)等等。2003年SARS危机爆发以后，这一模式得到了更为迅速的发展，《突发公共卫生事件应急条例》(2003年颁行)、《地质灾害防治条例》(2003年颁行)、《民用运力国防动员条例》(2004年施行)、《军队参加抢险救灾条例》(2005年施行)、《重大动物疫情应急条例》(2005年施行)、突发事件应对法(2007年施行)、国防动员法(2010年施行)等紧急法律、法规相继出现，宪法、传染病防治法、防震减灾法、《防汛条例》等法律法规得到了修改。这些法律法规授予了各级政府和军队、武装警察部队大量的紧急权力，为其应对各种紧急事件提供了充分的法律依据。
2.行政机构和武装力量成为突发公共事件的法定治理主体
根据我国宪法的规定，国家紧急权力分散在全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委等国家机构之中。不过，根据上述诸多法律法规的规定，各级行政机构和武装力量承担了基本的治理职责。SARS危机过后，这一特征得到更为鲜明的体现：以国务院为首的各级行政机构承担了我国“应急管理体制”的建设任务——制定应急预案。2003年底，国务院办公厅成立了应急预案工作小组，承担我国突发公共事件应急预案的编制工作，以及应急体制、机制和法制的建设工作。如今，一个覆盖全国各个组织的应急预案体系已基本形成。2007年，全国人大常委会通过突发事件应对法，明确将以国务院为首的各级人民政府定位为突发事件应对工作的主体。各级政府还成立“应急管理办公室”，专门履行值守应急、信息汇总和综合协调的职责。武装力量是法定的战争、内乱等传统紧急事件的治理主体。突发事件应对法、防震减灾法、《防汛条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《军队参加抢险救灾条例》、人民武装警察法等法律法规进一步赋予武装力量参与治理自然灾害、突发传染病、社会安全事件等新型紧急事件的法律职责。除经济危机以外，我国军队和武警几乎参与了所有其它类型紧急事件的治理。[82]紧急权力集中于中央，是政治动员模式的基本特征，而这一特征在调适模式中得到了延续。
(五)2003年以后：例外法模式的迅猛崛起
例外法模式兴起于2003年SARS危机期间，当时的法律依据远远满足不了紧急权力的合法性需求，各级政府采取了大量的“例外措施”，如征用宾馆作为隔离场所、平息个别地方的物资抢购风潮、扑杀果子狸、追究党政领导责任等等。SARS危机之后，党的十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出“建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力”，“应急管理体制”的建设成为中国政府的国策之一。为了满足治理紧急事件的急迫需要、弥补调适模式发展缓慢的不足，例外法模式在中国迅速崛起，并形成一个庞大的、组织严密的、游离于成文法律制度之外的特殊治理体制。
例外法模式的“例外”表现主要有三个方面：例外规范及其体制、例外措施和例外归责。
1.例外规范及其体制
例外规范是指应急预案。应急预案本质上是一个规范性文件，效力位于法律、法规和规章之后，不属于社会主义法律体系的组成部分。应急预案最早应用于安全生产领域。SARS危机之后，应急预案在各个危机治理领域得到推广，发展速度极其惊人：预案的制定始于2004年，2010年全国已制定240多万件应急预案。[83]相比于法律法规，应急预案具有如下几个特征：一是制定主体的普遍性，法律法规的制定权集中于国家机构和省、较大的市等处于高级权力位阶上的国家机构，应急预案的制定权却分散在各个单位；二是规范内容的细致性，法律法规的规范相对较为抽象、普适，应急预案往往是针对某一具体事件、只实施于特定空间、作用于特定对象，因此其规范更加细致、更具有可操作性；三是治理的高效性。据有关专家研究，当一起特别重大的突发公共事件发生时，一级政府等待其上级政府下指示后再行动的效率，比其启动应急预案再行动的效率相差300多倍。[84]应急预案的这些特征，使得我国在短时间内克服了政治动员模式高度集权、变化不定的缺陷，以及调适模式发展的缓慢性，最大程度地满足了当前我国各类紧急事件频发的治理需求。这一例外的规范体系，对于中国紧急权力制度影响极为深远。应急预案的迅猛发展，建立起一个庞大的、全面的、组织严密的、综合统一的“例外体制”，这一体制不同于我国法律法规建立起来的专业化大分工的国家社会体制。在实践中，以“应急预案”赋予的紧急权力治理紧急事件，已经成为我国应急管理的普遍现象。已经发展起来的调适模式，在很大程度上已被例外法模式“架空”。
2.例外措施
我国的紧急事件包括战争、自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件和社会安全事件五大类。迄今为止，关于战争、自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件的治理，已经形成由各类法律、行政法规和地方性法规等组成的较为完整的成文法律体系。但是，对于社会安全事件，我国迄今尚未形成完善的法律治理体系。社会安全事件在我国俗称为“群体性事件”。[85]法律法规中关于群体性事件的治理，主要出现于戒严法、突发事件应对法、人民警察法、治安管理处罚法、集会游行示威法等等，规定的紧急权力体现为现场性的强制措施。群体性事件的发生，往往是多种社会矛盾长期积聚的结果，参与群众多、社会影响面广。仅仅依赖公安和武警在事件爆发的时候采取各种强制措施制止冲突，属于典型的“治标不治本”。群体性事件的治理，需要对领导机构、事先预防、事中处理、事后归责等等环节进行全面而合理的规范。我国这方面的法律法规严重缺乏。不过，《关于积极预防和妥善处置群体性事件的工作意见》、《国家大规模群体性事件应急预案》等至今仍属秘密文件的规范性文件，规定了一个较为完整的综合治理体系。群体性事件的治理措施属于外在于法律体系的“例外措施”。在这些例外措施的规范下，我国的群体性事件治理，事实上已突破了法律规范的强制性色彩，走向从宽从轻的综合性治理。
3.例外问责
紧急事件的发生、严重后果的出现，会导致承担紧急治理职责的主体被问责。在法律责任制建立以前，“例外问责”的事例大量出现。例如，1979年11月，石油部“渤海二号”钻井船由于指挥不当的原因，在渤海湾沉没，导致72人死亡、3700万元损失。[86]事发之后，主管石油工业的国务院副总理被记大过处分，石油部部长被撤职。这一问责发生在相关法律法规出台之前，属于典型的“例外问责”。此后，由于传染病防治法、防震减灾法、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》、公务员法等法律法规的颁行，关于紧急权力主体的法律问责制度才逐渐建立。不过，就在这些法律问责体制建立的同时，由《党政领导干部选拔任用暂行条例》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等所建立的法律体系外的“例外问责”制度，发挥了更大的影响。2003年SARS危机期间，卫生部部长和北京市市长先被解除党内职务而受到“例外问责”，然后才以辞去行政职务的形式得到正式问责。
在我国，能够行使紧急权力的，还包括很多党的领导干部，而法律问责的主体只限于政府工作人员。由于党、政、军、企等各个系统的很多领导干部和工作人员都是党员，通过党员问责的形式能够最大程度地避免真正的权力责任主体逃脱追责。目前能够问责所有领导干部的唯一规范，是2009年7月中央办公厅、国务院办公厅颁行的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5条：“对群体性、突发性事件处置失当，导致事态恶化，造成恶劣影响的，对党政领导干部实行问责”。该暂行规定还统一规范了问责方式：责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。由于我国国体的特殊性，“例外问责”在我国发挥了更大的作用和功能。
五、中国紧急权力法律制度的未来发展
综上所述，除惯常模式以外，其他四种紧急权力模式在我国都出现过。而自SARS危机以来，紧急权力制度同时遵循政治动员模式、调适模式和例外法模式发展。
从长远来看，由于我国的国体和政体性质，以及其自身具备的优点，政治动员模式在重特大紧急事件的治理上仍然发挥主导作用，例如2008年我国“举全国之力”应对汶川大地震。该模式的原则精神也在各项法律和应急预案中持续得到体现，特别是各项应急预案，几乎都遵循了“统一领导、协同应对”的政治动员模式本质精神，《国家防汛抗旱应急预案》、《国家地震应急预案》等还专门规定了“社会力量动员与参与”机制，国防动员法、《民用运力国防动员条例》等法律法规也体现了该模式的原则理念。总之，政治动员模式仍将继续存在，但是必须与调适模式相结合，转化为“法治动员”，以实现制度化和稳定化，服务于社会主义法治国家的建设目标。
例外法模式的迅速崛起，是我国在坚持政治动员模式和调适模式的前提下，为尽快满足紧急事件治理的迫切需求而采取的“捷径”。尽管构成例外法模式主体规范的应急预案的制定，均自称依据宪法、法律及行政法规等规范性文件，但是大多数应急预案的规范内容实质上缺乏明确的法律依据。在法治国家，各种“例外”制度和措施最后仍要得到主权机构以及法律体系的合法性追认，这个阶段在中国还没有完成。而且，例外法模式会造成常态与非常态体制的衔接不充分或断裂，这一缺陷在我国已经表现出来，如应急预案的性质、效力及其与社会主义法律体系的关系问题。例外法模式是一种权宜之计，无法长久发展，最终也要被合法化。
调适模式在未来应当成为我国主流的紧急权力制度模式。首先，调适模式适合中国国情。该模式承认正常状态和非常状态两种状态，以捍卫和平有序的民主法治体制为根本，同时又规定紧急权力灵活应对非常状态。中国国家建设追求“依法治国”和“完善社会主义民主”，同时也需要紧急权力应对转型期层出不穷的各类紧急事件，因此调适模式完全切合中国的根本需求。其次，调适模式可以弥补政治动员模式和例外法模式的根本缺陷，使政治动员模式法制化、稳定化，同时严格控制政治动员模式之下的紧急权力、充分保障人民基本权益；对于例外法模式造成的合法性问题和体制断裂问题，最终只有通过调适模式发展出明确的法律规范依据予以合法性追认，弥补常态体制和非常体制之间的裂隙。
目前，调适模式在我国的发展还不完整。该模式强调通过法律提供足够的紧急权力，并控制紧急权力，而在政治动员模式的影响下，我国很多法律法规关于紧急权力的监督制约机制缺乏明确细致的规范，甚至没有规范。迄今为止，对于紧急权力的监督机制，仅有两种：一是人大常委会对于政府的备案监督和工作监督，[87]二是上级政府对于下级政府的监督。至于人大常委会对武装力量的监督，尚没有规定。审判机构、检察机构对于政府和武装力量紧急权力后果的法律审查，也缺乏明确具体的法律规范。应急预案更是成了“应急权力预案”，如何保障公民权利免受紧急权力过度侵害的规定基本付之阙如。对于这些自身的缺陷以及例外法模式造成的问题，只有通过继续发展调适模式予以克服：充分建立法律体系与应急预案体系之间的关系，赋予应急预案恰当的法律地位和法律效力，合理规定常态管理体制与应急管理体制之间的关系和过渡衔接，完善人民代表大会、司法机构等对于行政机构和武装力量紧急权力的监督体制，最终建立一个融合政治动员和例外法模式优点的调适模式制度。
注释:
[1]Oren Gross and Fionnuala NíAoláin, Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice, New York: Cambridge University Press, 2006，pp.5-6.
[2]Mark Neocleous, From Martial Law to the War on Terror, 10New Crim. L. R.489，507.(2007).
[3]陈新民：《宪法学释论》，台湾三民书局2008年版，第473页以下。
[4]孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，《中国社会科学》2011年第2期。
[5][德]施米特：《政治的神学：主权学说四论》，《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第5页以下。
[6]参见[俄]科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，上海书店出版社2007年版，第100页以下。独裁官出现的具体时间已经无法查证，但可以确定它出现在古罗马君主制向共和制过渡的时期，并对共和制的建立产生不可或缺的作用。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第36页以下。
[7]C. L. Rossiter, Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern Democracies, New Brunswick, N. J.：Transaction Publishers, 2002，pp.17-19.
[8]治权是执政官从国王那里继承的一种原本的、统一的最高权力，以军事权力为基点，包括政府职能的权力和司法权。“向民众申诉”制度出现以后，治权分为两种：一是受申诉制度限制的、在和平时期管理罗马城内治安的城内治权，二是不受申诉限制的、在罗马城外以军事权力为核心的军事治权。前引[6]，格罗索书，第110页。
[9]前引[6]，格罗索书，第121页以下。
[10]前引[6]，格罗索书，第115页。
[11]Giorgio Agamben, State of Exception, trans.，Kevin Attell, Chicago and London: The University of Chicago Press, 2005，pp.41-50，65-69.iustitium制度受到当代意大利著名哲学家吉比奥·阿冈本的高度重视和阐发。阿冈本认为该制度才是一切“例外状态”的原型，他反对将“例外状态”与“法”联结在一起，以试图开启一种新的、不受制于法的政治行动空间。
[12]前引[7]，C. L. Rossiter书，第137页。
[13]前引[3]，陈新民书，第471页。
[14]同上书，第471页以下。
陈新民教授在此将该法公布的时间定为1848年8月9日，但是根据C. L. Rossiter教授的引述材料，该法出台时间应为1849年8月9日，参见前引[7]，C. L. Rossiter书，第82页以下。
[15]同上书，第472页。
[16]前引[7]，C. L. Rossiter书，第82页。
[17]前引[2]，Mark Neocleous文。
[18]前引[2]，Mark Neocleous文。
[19]前引[2]，Mark Neocleous文。
[20]前引[7]，C. L. Rossiter书，第117页以下。
[21]前引[11]，Giorgio Agamben书，第15页。
[22]Adam Mizock, The Legality of the Fifty-Two Year State of Emergency in Israel, 7U. C. Davis J. Int’l L.&Pol’y 223，227.
[23]Harold Relyea, A Brief History of Emergency Powers in the United States, a Working Paper Prepared for the SpecialCommittee on National Emergencies and Delegated Emergency Powers, the United States Senate, Washington, U. S.Govt. Print. Off.，1974，foreword, ⅴ.
[24]前引[11]，Giorgio Agamben书，第24页。
[25]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆2007年版，第124页。
[26]Thomas P. Crocker, OvercomingNecessit y: Tortureand the State of Constitutional Culture, 61SMU L. Rev.221，221-223(2008).
[27]转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第647页。
[28][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第558页以下。
[29]Santi Romano, Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione dei terremoti di Messina e Reggio Calabria, in Scritti minori, Vol.1，Reprint, Milan: Giuffrè, 1990. See Giorgio Agamben, State of Exception, pp.27-28.
[30]Richard A. Posner, Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, New York: Oxford University Press, 2006，p.158.
[31][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第99页以下。北大法宝
[32]也有个别总统，例如美国第27任总统塔夫特反对这一理论。塔夫特总统认为：“只有那些能够公平、合理地追溯出来的特定授权，或者是那些明确授予的、能够公正引申而来的、其运用是适当而必需的权力，总统才可以行使；这种特别授权必须来自联邦宪法或国会依照宪法所通过之法律；总统并没有未加界定之剩余权力可以行使，不能因为他认为公共利益需要就可以行使该权力。”See William Howard Taft, Our Chief Magistrate and His Powers, New York: Columbia University Press, 1925，pp.139-140.
[33]Letter from Thomas Jefferson to John B. Colvin(Sept.20，1810)，in Paul Leicester Ford(ed.)，The Writings ofThomas Jefferson, New York: G. P. Putnam’s Sons, 1986，p.1231.中译参见[美]托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汶译，商务印书馆2011年版，第595页以下。
[34][美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第282页。
[35]前引[7]，C. L. Rossiter书，第268页以下。
[36][英]戴维·米勒主编：《布莱克维尔政治思想百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2011年版，第136页以下。
[37][英]韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治制度百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2011年版，第671页以下。
[38]参见哈维·曼斯菲尔德为马基雅维利名著《论李维》所写的导论，[意]马基雅维里：《论李维》，冯克利译，上海世纪出版集团2005年版，导论，第16页。
[39]同上书，第135页。
[40]前引[38]，马基雅维里书，导论，第16页。
[41]前引[37]，波格丹诺主编书，第184页。
[42]Carl Schmitt, Die Diktatur: von den Anf?ngen des modernen Souver?tsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, 7. Aufl.，Berlin: Duncker and Humblot, 2006.
[43]Gabriel L. Negretto and Jose Antonio Aguilar Rivera, Liberalismand Emergency Powers in Latin America: Reflections on Carl Schmitt and the Theory of Constitutional Dictatorship, 21Cardozo L. Rev 1797，1813-1814(2000).
[44]“制宪权”最初由法国大革命时期的思想家西耶斯提出。西耶斯指出：“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，它本身便是法律。在它之前和之上，只有自然法……唯有国民拥有制宪权。”参见[法]西耶斯：《第三等级是什么论特权》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56、59页。施米特对“制宪权”理论做出了重大发展，将其正式纳入宪法理论体系。他认为：“制宪权是一种政治意志，凭籍其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，能够决定整个政治统一体的存在。一切其他的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。”参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第84页以下。
[45]前引[42]，Carl Schmitt书，序言。
[46]Hugo Preuss, Reichsverfassüngsmassige Diktatur, 13Zeitschrift Für Politik 101，113(1924).
[47]Frederick M. Watkins, The Problem of Constitutional Dictatorship, Public Policy: A Yearbook of the Graduate School of Public Administration, edited by C. J. Friedrich and Edward S. Mason, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1940.
[48]Carl J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America, 4th ed.，Waltham, MA: Blaisdell, 1968，pp.558-560.
[49]前引[7]，C. L. Rossiter书，前言。
[50]同上书，第5页以下。
[51]同上书，第297页以下。
[52]Jules Lobel, Emergency Power and the Decline of Liberalism, 98Yale L. J.1385，1387-1399(1989).
[53]Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be Constitutional？，112Yale L. J.1011，1023(2003).
[54]前引[1]，Oren Gross等书，第110页以下。
[55]“权威主义国家”包括一系列为数众多的国家体制，其特征主要有三个：一是当权者行使独断的决策权，二是权力缺乏制约，三是统治权威不来自人民的认可而出自统治者本身的特质。参见前引[37]，波格丹诺主编书，第37页以下。
[56]前引[1]，Oren Gross等书，第17页以下。
[57]前引[7]，C. L. Rossiter书，第12页。
[58][意]罗伯特·隆波里等著：《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社2007年版，第15页。
[59]Detention, Treatment, and Trail of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 66Federal Registers 57833(Nov.13，2001).
[60]前引[1]，Oren Gross等书，第60页。
[61]同上书，第56页。
[62]同上书，第61页。
[63]See Bruce Ackerman, The Emergency Constitution, 113Yale L. J.1029，1037-1039(2004).
[64]See Dennis J. Hutchinson, Lincoln the“Dictator”，
55S. D. L. Rev.284(2010).
[65]Eric A. Posner &Adrian Vermeule, Accommodating Emergencies, 56Stan. L. Rev 605，609(2003).
[66]Ex Parte Milligan, 71U. S.(4Wall)，1866，pp.120-122.
[67]前引[1]，Oren Gross等书，第90页。
[68]前引[65]，Eric A. Posner等文。
[69]前引[1]，Oren Gross等书，第95页。
[70]前引[30]，Richard A. Posner书，第158页。
[71]莫纪宏：《论完善我国动员法律制度》，《法学杂志》2001年第2期。
[72]马克思指出：“在资本主义社会和共产主义社会之间，有一个从前者变为后者的革命转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治上的过渡时期，这个时期的国家只能是无产阶级的革命专政。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第31页。
[73]《列宁全集》第40卷，人民出版社1986年版，第200页；《列宁选集》第41卷，人民出版社1986年版，第85页。
[74]《列宁全集》第34卷，人民出版社1986年版，第139页以下。
[75]黄俊杰：《国家紧急权之历史经验》，台湾传文文化事业有限公司1997年版，第58页以下。
[76]剩下一个长期处于紧急状态的地区，是长期受到分裂运动和恐怖袭击困扰的、英国下属的北爱尔兰。前引[1]，Oren Gross等书，第316页以下。
[77]前引[3]，陈新民书，第473页。
[78]前引[3]，陈新民书，第496页以下。
[79]廖述江：《“备战、备荒、为人民”口号的由来和历史演变》，《党史文苑》2006年第13期；高建国：《群测群防：全民防灾减灾的历史借鉴》，《中国减灾》2011年第13期。
[80]中共中央文献研究室编辑：《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版，第11页。
[81]邓国胜：《“非典”危机与民间资源的动员》，《中国减灾》2003年第2期。
[82]前引[4]，孟涛文。
[83]闪淳昌：《构建和谐社会中的中国应急管理》，《中国应急管理》2010年第8期。
[84]闪淳昌：《中国突发公共事件应急预案建设》，参见李立国、陈伟兰主编：《灾害应急处置与综合减灾》，北京大学出版社2007年版，第41页。
[85]汪永清主编：《中华人民共和国突发事件应对法解读》，中国法制出版社2007年版，第129页。
[86]春江：《本来不该发生的悲剧：“渤海二号”翻没记》，《劳动保护》1980年第9期；康胜利：《“渤海二号事件”的部分内幕》，《劳动保护》1999年第7期。
[87]突发事件应对法第16条规定：“县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案；突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告”，这一规定被起草者解释为人大常委会监督制度。参见前引[85]，汪永清主编书，第35页以下。不过仅从规范来看，“备案”和“专项工作报告”只涉及政府一方的行为，没有涉及人大常委会在此之后的作为，而“监督”则是双方的互动，因此这一“监督”机制还有很大的完善空间。
作者简介：孟涛，现为中国人民大学法学院基础法教研中心副教授、硕士生导师，发表时为中国社科院法学所博士后。
文章来源：《法学研究》2012年第1期。
