余文唐：化解罪刑失衡之解释学路径——综合型“以刑议罪”探微

    内容提要 规范性犯罪构成要件和具体案件的不典型，必然导致此罪与彼罪之间的“过渡类型”出现，而立法上及个案的罪刑失衡包括“失重”、“失轻”的情形也绝无仅有。在此情景下，以酌定减轻程序来化解罪刑失衡就显得捉襟见肘，也不能简单地以“法规竞合”、“疑罪惟轻”规则来解决个案定罪问题。所以，有必要在传统刑法解释方法与定罪理论之外另辟蹊径——“以刑议罪”。其定义为：在罪刑均衡原则的指导下，为化解罪刑失衡而以被告人所应承担刑事责任的轻重从预断罪中选择适当的罪名，并以所选之罪的法定刑解释其犯罪构成要件的司法方法。该法主要以罪刑均衡原则为法律依据、罪刑互动关系为法理根据、类型思维方式为方法论基础，能够适用于包括“失重”和“失轻”等的罪刑失衡场合，因而有助于实现司法上的轻刑轻罪、重刑重罪、罪刑相当。“以刑议罪”的方法要领有三：其一，运用启发思维对个案进行罪刑双重预断；其二，以预断罪和预断刑为参照系选择适当的拟定刑和拟定罪；其三，以拟定刑（法定刑）解释拟定罪的构成要件。本文最具创意的是：提出综合型“以刑议罪”的构想；辨析“以刑议罪”与“酌定减轻”各自的适用前提和范围；论证“以刑议罪”成为可行的方法论根据；理顺“过渡类型”、“法规竞合”以及“解释不清”之间的关系及其适用规则。
    关 键 词 刑法解释 以刑议罪 罪刑失衡 过渡类型 启发思维
    为化解立法性罪刑失衡或个案的罪刑失衡，近年来我国刑法界提出“由刑而罪”的两个逆向进路：一是以某一罪名的法定刑来解释其犯罪构成要件的静态型“以刑释罪”；二是以被告人所应承担刑事责任来选择罪名的动态型“以刑择罪”。由于该两主张提出的时间不长，介入研究的人数也屈指可数，因此难免存在这样那样的问题和缺陷。再加上这些主张从某种意义上说是对正统刑法理论的“叛逆”或“反动”，也就必然遭到学界的质疑与批评。本文在吸纳该两主张合理内核和关注相关质疑的基础上，提出将两者有机结合，辅以“罪刑双重预断”，使之具有动静互补、扬长避短、恰当定罪效用的综合型“以刑议罪”（简称“以刑议罪”）。在写作内容的安排上，本文尽量不去重复前人已经阐明的问题，而将主要精力放在争议观点或偏颇认识方面，力求以不太长的篇幅在基本问题上“想周全”、“说清楚”。
    一、何谓“以刑议罪”
    “以刑议罪”构想是在综合前人“以刑释罪”与“以刑择罪”主张的基础上而形成的，其中吸纳了该两主张的合理内核及其缺憾的消弭结果。因此，欲厘清“以刑议罪”这一概念，需要从“以刑释罪”和“以刑择罪”谈起。
    （一）关于以刑释罪。所谓“以刑释罪”，是就以刑法分则某一条款中的法定刑轻重来解释其对口犯罪构成要件，即“立足于法定刑，对相关犯罪构成要件予以界定”。[1]其例有如阮齐林教授对绑架罪的构成要件所作的解释，即鉴于修改前的绑架罪的严厉法定刑，提出对其犯罪构成要件予以限制性解释，以提高其入罪门槛，使其罪刑相适应。[2]张明楷教授对非法组织卖血罪、强迫卖血罪中的“伤害”的解释，还有对妨碍公务罪、抢劫罪等构成要件中的“暴力”等的解释，也是基于法定刑而对犯罪构成要件予以合理解释的。[3]凡此种种，尽管其冠以的名称各异，均可归入“以刑释罪”之列。应该说，“以刑释罪”对于立法性罪刑失衡的化解具有一定的功效。但其还仅是“坐而论道”，属于“抽象解释”或“静态解释”。换句话说，缺陷主要在于其与实践的联系不够紧密或者说针对性不够强。[4]因为，尽管在“以刑释罪”时可能以预想的案件为参照系，然而现实案件毕竟纷繁复杂，再周密的预想其所获也只能是“沧海之一粟”。因此，“以刑释罪”还不能替代基于个案的“具体解释”或“动态解释”。[5]
    （二）关于以刑择罪。相对于“坐而论道”的“以刑释罪”，“以刑择罪”则是在“做而论道”了：根据被告人行为的刑事责任的大小来选择恰当的罪名。[6]这是一种基于个案的“具体解释”或“动态解释”。[7]其中的“刑”是个案的“刑”而不是法定的“刑”，是法官以及其他解释者根据被告人的行为危害性和人身危险性等所得出的个案刑事责任。梁根林教授、高艳东博士在许霆案的定罪论争中提出的“以量刑反制定罪”，即“从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪”；质言之，以许霆的行为判五年（或三年）比较合适为前提，进而选择与此相适应的罪名（侵占罪）的主张，[8]就属于这里所说的“以刑择罪”。以个案之“刑”的大小来选择罪名并解释相应的犯罪构成要件，从而实现刑罚的个别化，使得“以刑择罪”具有与实践紧密结合的优越性。然而，这种刑罚个别化和实践优越性是把“双刃剑”，它同时使得犯罪构成要件的解释过于个案化，势必随着个案的不同而不断流变。由于缺乏一个相对稳定的犯罪构成要件解释标尺，因而“以刑择罪”遭受一些权威刑法专家的强烈质疑：这种定罪进路将“使法定的构成要件丧失定性型”，“很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果”。[9]
    （三）关于以刑议罪。为发挥上述两种主张在审理难办案件中的优势，同时消弭其缺憾，笔者认为应当将两者有机结合，并辅以罪刑双重预断，以达到动静互补、扬长避短的效果。即先以个案的预断刑和预断罪为参照系，选择恰当的罪名及其法定刑；再以该罪名的法定刑解释其犯罪构成要件。这样，一方面基于个案而择罪，从而克服静态的“以刑释罪”与实践的联系不够紧密的缺陷；另一方面根据法定刑高低而释罪，从而弥补动态的“以刑择罪”缺乏相对稳定的犯罪构成要件解释标尺之不足。同时，由于辅以罪刑双重预断，从“刑”和“罪”两个方面进行择罪，即通过“以刑择罪”和“以罪验罪”进行罪名的双重选择，[10]还使得罪名的选择更为合理准确。当然，如果预断刑为零，则应基于“无刑无罪”理念而不予定罪。“以刑议罪”的方法要领待后再述，这里先下个定义：所谓“以刑议罪”，是指在罪刑均衡原则的指导下，为化解罪刑失衡而以被告人所应承担刑事责任的轻重而从预断罪中选择恰当罪名，并以所选之罪的法定刑解释其犯罪构成要件的司法方法。[11]这一定义包涵着“以刑议罪”的法律依据、目的作用、议罪进路和方法归属等要点，不仅是本文论题展开的基础，其中的议刑进路还揭示了其与“以刑释罪”及“以刑择罪”的根本区别。[12]
    二、因何“以刑议罪”
    “以刑议罪”之所以必要，固然是因罪刑失衡而导致“由罪而刑”等的传统进路不畅而起，但最终还是归结于酌定减轻适用的诸多限制上，致使其在解决罪刑失衡上的捉襟见肘。正是由于酌定减轻的效用空间极为有限，才给“以刑议罪”留下用武之地。
    （一）适用前提限制。“以刑议罪”的目的在于化解罪刑失衡、实现司法上的罪刑均衡。而刑法第63条第2款已经规定了酌定减轻的解决途径，是否还有必要另辟蹊径来个“以刑议罪”？在许霆案的定性论争中，张明楷和苏力两位教授都对高艳东博士的“以量刑反制定罪”（以刑择罪）提出类似的质疑。[13]不可否认，有些案件的性质比较清楚也即容易定性，这就是案件事实与构成要件能够相吻合的典型案件。对于此类案件，出现在法定最低刑判处刑罚仍然过重却又没有法定减轻情节的案件，要实现罪行失衡，依法自然只有酌定减轻之路可走。[14]问题是，在现实世界中，像许霆案那样定性争议激烈的“似此亦彼”之犯罪比比皆是。于此情形，罪名确定的程序或规则颇为复杂，且难以准确确定罪名，只能选择恰当罪名。而这个恰当罪名，应该是能够达致个案罪刑均衡的罪名。因此，与其迂回曲折地先定重罪而后适用酌定减轻规定，不如通过“以刑议罪”选择与行为人所应承担刑事责任相适应的罪名后直接判处。更为直截了当地说就是：对于“似此亦彼”的具体犯罪，应当选择最能实现司法上罪刑均衡的罪名，而这需要通过“以刑议罪”来完成。在本文看来，酌定减轻与“以刑议罪”首先的一个适用规则是：应以罪名可否准确确定、罪界能否清晰划分，或者更严格地说是能否适用罪名选择规则确定罪名来对两者的适用前提予以划界。
    （二）适用范围限制。白建军教授指出：我国刑法“至少存在两类罪刑失衡，一类是配刑偏重的失衡，另一类是配刑偏轻的失衡。”[15]结合现实犯罪来说，前一类罪刑失衡就是被告人所应承担的刑事责任较小，刑法规定的法定刑较高；反之，后一类罪刑失衡便是被告人所应承担的刑事责任较大，刑法规定的法定刑却较低。也就是说，罪刑失衡是多向度的，既有“责轻而刑重”，也有“责重而刑轻”等情形。然而，酌定减轻的适用却仅具单向性，即只能适用于前一类罪刑失衡的场合而不能化解后一类罪刑失衡。而“以刑议罪”则不同，它可以根据被告人所应承担刑事责任的大小，按照罪刑均衡的要求为“似此亦彼”的具体犯罪选择与其相适应的恰当罪名。易言之，“以刑议罪”对前述两类罪刑失衡均具有化解的功效。正如有的学者正确指出的那样：“处罚合理性所强调的是罪刑相当原则在轻重罪名选择中的运用，是对实质合理性的追求。在向度上，处罚合理性不仅防止罪轻而刑重，要求作出‘避重就轻’的选择，也排斥罪重而刑轻，因而作出‘避轻就重’的选择。”[16]可见，从化解罪刑失衡的功效上看，“以刑议罪”比酌定减轻更具优势。即使酌定减轻是化解“责轻刑重”唯一选择，也不能在其对“责重刑轻”缺失效用的场合，来与“以刑议罪”争夺码头。
    （三）适用程序限制。“存在复杂程序的地方，普遍存在‘懒惰’的倾向：人们寻求变通的问题解决方式。司法实践中，制度的繁复会造成‘司法懒惰’习气。或弃制度不用，或规避制度办案。”[17]酌定减轻程序过于严格，司法实践通常不会走这一条路来解决“责轻刑重”的失衡问题。有的法院甚至为避开逐级报核的程序麻烦，干脆来个不便于减轻就予以免刑。如此，则从一个极端走向另一个极端：因嫌逐级报核太难而不减轻使得罪刑失衡得不到化解（轻责重判），而直接免刑又导致新的罪刑失衡（重责轻判）。这是一个方面。另一方面，酌定减轻作为一种特殊程序，不可动辄就启动，否则势必使最高法院不胜其累。白建军教授对我国罪刑均衡问题进行了实证研究，所得出的结论是：“立法中大约23%以及司法中大约17%的罪刑关系明显偏轻、偏重甚至过轻、过重。”[18]谢望原教授也指出：如果对类似许霆案的涉嫌犯罪事实均按照许霆案重审模式处理，最高法院将会三天两头频繁启动刑法第63条第2款的特别减轻程序。[19]苏力教授甚至告诫：“紧急出口不可常用，能不用的一定不用，后门走惯了单门必定门庭冷落。”[20]如此看来，“以刑议罪”这一另辟的蹊径也就更有其现实意义了。
    三、据何“以刑议罪”
    “以刑议罪”的证立，起码还需要回答如下问题：即为何能够逆向地“以刑释罪”，又为何可以横向地在相邻罪名之间“以刑择罪”？这是“以刑议罪”之所以可行在方法论上的基本问题，[21]不能不花些笔墨加以系统而深入的求证。
    （一）罪刑互动关系。传统刑法理论强调的是罪对刑的决定作用，而忽视刑对于罪的反制意义。而新近的研究则认为罪刑之间应该是互动的，存在着相互制约的关系。[22]这是逆向“以刑释罪”的理论基础。笔者想从两个角度来对此作更为具体的说明：一是从法定刑角度来说，个罪法定刑是立法者为该罪配置的刑罚幅度，反映着立法者对该犯罪危害程度的认识，即“法定刑的轻重标明了犯罪的轻重”。[23]因此在立法性罪刑失衡的情形下，应当基于个罪法定刑的高低而对其犯罪构成要件进行严格或放宽解释，使之回归罪刑均衡。这应该是符合立法者意愿的，因而也是寻找立法本意的一个途径，可以将其归入法意解释。因为立法者不可能有意作出罪刑失衡的规定，否则其本身就违反罪刑均衡原则。[24]二是从个案刑责来看，个案刑事责任应当与具体犯罪的社会危害性及再犯危险性相当，这是罪刑均衡原则在司法中的具体体现，或者说是刑罚个别化和合理化的要求。[25]不过，正如本文第一部分所述，个案刑责应该通过选择法定刑而影响犯罪构成要件的解释，所以其对犯罪构成要件解释的影响只具有间接性。
    （二）过渡类型规则。“以刑议罪”之所以能够在相邻的此罪与彼罪之间选择恰当罪名，其方法论基础在于“过渡类型”的存在。所谓“过渡类型”，就是存在于一个类型与另一类型之间“似此亦彼”的事物状态，亦称“中间类型”。类型学认为，事物之间的关系不像概念思维那样能够以“非此即彼”来划界，
    而是“由此类型要过渡到另一个类型将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所衔接的。”[26]就刑法角度来说，由于刑法用语的模糊性或规范性构成要件的存在，还有现实犯罪的不典型性等原因，导致一个具体犯罪既可能被评价为符合此罪构成要件也可能被评价为符合彼罪构成要件，这种状况就是“过渡类型”的犯罪。这里的评价具有整体性，即从整体上评判该“过渡类型”更符合哪个犯罪构成要件。而且“过渡类型”的归属判断须通过探寻立法本意而进行，或站在公众立场为价值评价和价值补充，甚或求助于公众评价来确定。[27]如上所述，“以刑议罪”中“刑”，从个罪法定刑上说，体现着立法本意；而就个案刑责上看，更是“罪行之罪”、“罪人之罪”以及法官之历史烙印、法意理解、民情参酌等因素的胶合结果。[28]这就是说，一方面，犯罪“过渡类型”的存在，使得“议罪”成为可行；而另一方面，包括法定刑和个案刑事责任在内的“刑”也担负得起“议罪”的使命。
    （三）澄清冲突认识。在这里，有必要对下列两类冲突认识加以澄清。一是合理解释与罪疑惟轻。梁根林教授在讲“刑罚反制犯罪”时指出：“疑难案件就可能有各种各样的解释，……更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”[29]而邱兴隆教授则强调：“凡刑法适用的疑难情况，只要所涉及的难题在于究竟定重罪还是定轻罪，合理的选择都只能是不定重罪而定轻罪。”[30]这里的“不甚清晰明了”与“解释不清”所涉的均为疑案择罪，然而前者以“合理解释”为由认为可视情趋轻或趋重，后者则以“有利被告”为据主张只能“罪疑惟轻”。二是双重符合与竞合规则。有学者认为：“当一行为同时符合数罪的构成要件时，从量刑公正的角度来找寻最契合的构成要件，不失为一条蹊径。”[31]这一说法又会遭遇竞合规则的挑战。[32]对此两类冲突，笔者的看法是通过理论协调来化解。对于第一类冲突，可以在坚持“罪疑惟轻”的前提下，将“合理解释”纳入“罪疑”产生之前的“穷尽解释”之内。因为“罪疑”本身就是“在穷尽解释的努力之后，分歧或争议依然存在”的一种情状。[33]而后一类冲突则考虑从两个方面进行化解：其一，区分法规竞合与过渡类型。法规竞合所涉两罪都解释得清，两罪的界限都是明晰的。过渡类型所涉数罪的界限模糊、难以分清此罪与彼罪。二是重述“法规竞合”的适用规则。即两罪的构成要件具有特别与一般关系的，适用特别法优于普通法；但法律规定了适用规则的，以法律规定而适用；除此之外依据罪刑均衡原则，趋轻或趋重选择。[34]
    四、如何“以刑议罪”
    “以刑议罪”大体上有三个步骤：首先进行个案的罪刑双重预断，获得预断罪和预断刑；而后以预断罪与预断刑为参照系选择适当的法定刑及相应罪名，作为拟定刑和拟定罪；再以拟定刑（法定刑）解释拟定罪的构成要件。
    （一）获得预断罪刑。“以刑议罪”属于“从结果到手段”逆向推论，即先对个案的罪与刑进行双重预断，在获得预断罪和预断刑之后再来“议罪”。罪刑双重预断则是通过启发思维而进行的，即基于学识尤其是经验和阅历等而形成的“法感”而“顿悟”出个案的初步罪刑。Kahneman认为，人们通常用三种启发式策略：利用案件的类似性进行“代表性启发”，利用自己对规范的熟悉程度进行“可得性启发”，利用外部的结论进行“锚定性启发”。[35]为尽可能地提高罪刑预断的准确率，法官在具体办案中需要做好以下两个方面的工作：一是把握手头案件。包括熟悉案情并对行为的社会危害性、行为人的人身危险性进行综合评估，[36]或者对行为的客观危害、主观罪过、人身危险性进行三重评价。[37]这是激发启发思维的重要而基本的动力，只有在此基础上才能更好地运用启发思维。二是锁定预断目标。虽说“启发思维并非主动可以利用的策略，而是实际存在的思维情形”，[38]但其思维的方向目标则是可以有意识的加以引导或控制。启发思维具有多向度的辐射性，要让她朝着我们所意欲的方向进发，需要确定思维目标并有意识地加以锁定。这也就要求在预断罪刑时，一方面要集中注意力，进行“哈奇森式”联想与沉思，[39]尽量克服启发思维带来的先入为主、以偏概全等不利偏见；另一方面要把住启发思维的信息接收入口，[40]努力排除非主题因素的启发干扰，以实现尽量准确的罪刑预断。
    （二）选择恰当罪名。在单纯的“以刑择罪”那里，罪名的选择仅仅是由“刑”而为单向选择。“以刑议罪”的罪名选择，则是从“罪”与“刑”两个角度进行双向选择。这里的步骤有三：一是查找法律。基于预断罪名而按图索骥，查得一组罪刑规定，引出相应罪名的犯罪构成及其法定刑。二是以刑择罪。基于预断刑与诸预断罪的法定刑比对，选择合适的法定刑进而引出其对口罪名。三是以罪验罪。将所选罪名的犯罪构成要件与犯罪事实进行符合性检测，以验证所选罪名是否恰当。这种顺逆两向夹击、罪刑均衡互动的进路，使得罪名选择在罪刑法定与罪刑均衡两原则的双重引导下更为恰当精准。当然，这一过程可能只是试错过程，复杂案件或许需要经过多次的推倒重来才能得出恰当结论。需要指出的是，这里的“恰当”，不一定是概念思维的“非此即彼”式的“准确定罪”，也不仅仅是单纯“以刑择罪”的“准确定罪为适当量刑让路”，[41]而是应当做到既是构成要件与案件事实相互符合，又是所定之罪与应担刑责的相互均衡。鉴此目标，根据个案罪刑的具体情况，在具体择罪之时就可能是“避重就轻”或者“避轻就重”。例如，某犯罪行为既似较高法定刑的甲罪又似较低法定刑的乙罪，如果该行为以甲罪处罚过重而以乙罪处罚能够做到罪刑均衡，那么就应该“避重就轻”选择乙罪；反之，则“避轻就重”而选择甲罪。
    （三）解释构成要件。犯罪构成要件的解释有静态解释与动态解释之分。一般认为，静态解释包括文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等；动态解释则指基于案件事实而对犯罪构成的解释，或者具体案件事实与犯罪构成要件之间的相互解释，也就是“构成要件符合性判断”。[42]前文所述及的刑对罪的静态解释和动态解释，则是对构成要件的两类逆向解释。这里所要讲的“解释构成要件”，是基于个案而在罪刑均衡原则指导下根据法定刑的轻重对其对口构成要件的解释。其总的要领为：法定刑严厉的，对构成要件应作限制性解释；而法定刑较轻的，对构成要件应作扩张性解释。虽然这里的限制解释或扩张解释的根据是法定刑的高低，但其间包含着个案的因素，因为该法定刑是基于个案刑责而选择的。应当强调的是，这里用于解释犯罪构成要件上的“刑”，只能是拟定罪的法定刑而非拟定罪的预断刑，否则将导致法律解释因案而异而丧失解释结果的普适性；而且应当限于本罪之“刑”和本罪之“罪”，而不应以他罪之“刑”来解释本罪之“罪”，否则会得出难以接受的解释结果。[43]
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    *作者单位：福建省莆田市中级人民法院
    *本文原载《法律适用》2011年第6期，中国人民大学《复印报刊资料·刑事法学》2011年第？期转载。
    [1] 陈航著：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第195页。
    [2]这里的限制性解释主要有：其一，勒索的不法要求限制在“重大”的范围内；其二，侵犯客体包括人质的自由和第三人的自决权；其三，客观方面限于使用暴力扣押人质、利用第三人对人质安危的担忧进行勒索。参见阮齐林著：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，载《法学研究》2002年第2期。
    [3] 详见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第86~87、332页。
    [4] 对于“以刑释罪”，有论者认为难以适用于“为某一罪状配置的法定刑明显不合理”的情形（前引[1]，第239页）。这种看法实际上是对“以刑释罪”的误解。“以刑释罪”原本就是针对立法性罪刑失衡而提出的，正是基于“法定刑的轻重标明了犯罪的轻重”的认识（张明楷著：《注重体系解释 实现刑法正义》，载《法律适用》2005年第2期），才根据法定刑的轻重来揣摩立法原意进而对其对口的犯罪构成要件做出与其相适应的解释。
    [5] 静态解释与动态解释之分，参见吴丙新著：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第51~52页。
    [6] 用白建军教授的话来说就是：“拿到一个案件后，先出于各种考虑形成一个当判多重刑罚的定见，然后再沿着可能满足这个定见的多种可能的来路，返回去寻找适当的罪名。”见白建军：《刑法分则与刑法解释的基本理论》，载《中国法学》2005年第4期。
    [7] “选择罪名的过程，也是进行罪状解释的过程。”茹士春著：《刑罚对犯罪的反向规制及其应用性展开》，西南政法大学2007年硕士学位论文，载中国优秀硕士学位论文全文数据库。
    [8] 梁根林著：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年4期；参见高艳东著：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期。
    [9] 依次见张明楷著：《许霆案的刑法学分析》，苏力著：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第50、100页。
    [10] “以罪验罪”的含义详见本文第四部分。
    [11] 从“有刑才有罪、无刑则无罪”应是罪刑均衡的题中之义的角度来看，“无刑而入罪”或“有刑而出罪”是司法上罪刑失衡的极端体现，因而司法上以刑责的有无来决定“入罪”和“出罪”亦为本文“化解罪刑失衡”的论旨所包涵。但为论述方便起见，本文限于构成犯罪之后的“以刑议罪”。
    [12] 司法界也有人撰文提出以法定刑解释构成要件并结合个案加以分析，甚至也称“以刑议罪”。但从其关于司法运用的论述上看，却与本文所称的“以刑议罪”大异其趣，基本上可以将其划归于“以刑释罪”。详情请见裘霞、李佑喜著：《论以刑制罪及其司法运用》，载《华东刑事司法评论（第六卷）》；裘霞、李佑喜著：《以刑制罪：一种定罪的司法逻辑》，载《河南社会科学》2004年第6期；李隽著：《刑与罪的博弈：管窥刑事司法裁量的逆向思维路径——以刑议罪》，载2008年2月29日www.xmcourt.gov.cn/Show Article.asp? ArticleID=1314。
    [13] 详见前引[9]张明楷文，第50~51页；苏力文，第101页。
    [14] 比如，父母为了使作恶多端的儿子不再危害社会，只想将其重伤致瘫痪后抚养一辈子。在伤害过程中，由于过失导致儿子死亡。本案很明显的只能定故意伤害（致死）罪，依法要在10年以上有期徒刑直至死刑之内量刑。然而这种“大义伤亲”显然轻于“大义灭亲”，在没有法定减轻情节的情况下要减轻判处，只能适用酌定减轻的规定，而不能通过改定故意杀人罪后予以轻判。参见前引[9]张明楷文，第50页。
    [15] 白建军著：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第389页。
    [16] 前引[7] 茹士春书。
    [17] 蒋熙辉著：《论特别减轻制度》，载中国社会科学院计算机网络中心（www.cass.net.cn/file/20051028 50752.html 23K）。
    [18] 前引[15]白建军书，第467页。看来，那种认为理智立法者对个罪法定刑的配置已经基本上达到了罪刑均衡，因特殊情况或立法者没有预见而造成的罪刑失衡只是极个别的现象的理论假设（类似的说法有如张明楷教授认为“绝大多数犯罪的法定刑都是适当的”，“立法者想象不到的”罪刑明显失衡只是“极少数案件”或“罕见案件”。参见前引[9]张明楷文，第50、51页），已被立法现实无情地粉碎。
    [19] 参见谢望原著：《许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第95~96页。
    [20] 前引[9]苏力文，第97页。
    [21] 罪刑均衡原则是“以刑议罪”的主要法律依据；从认识论角度说，还有刑罚的易感触性根据。贝卡里亚认为：刑罚是一种直接触及感官又经常映现于头脑之中的易感触的力量。参见[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
    [22] 比如，有学者认为“犯罪与刑罚是相互影响、相互制约、互为决定性因素的关系，即罪刑关系具有互动性，而非单纯的一方决定另一方的单一关系。”见王安胜著：《罪刑关系互动性之研究－－基于罪与非罪界限的分析》，西南财经大学2007年硕士学位论文，载中国优秀硕士学位论文全文数据库。
    [23] 前引[4]张明楷文。
    [24] 如果有立法者公然违背罪刑均衡原则作出罪刑失衡的规定，那么这个规定就是恶法，从应然上说就当视其失衡的严重程度，以正义的名义予以司法衡平或拒绝适用。
    [25] 关于罪刑均衡与刑罚个别化的关系，理论上还存在不同认识，白建军教授对两者作了同异关系与主从关系的分析。详见前引[15]白建军书，第423~425页。本文倾向于将刑罚个别化及合理化作为罪刑均衡的一项内容，或者说是罪刑均衡原则在司法中的体现。
    [26] 林立著：《法律方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。
    [27] “规范性构成要件”和“类型思维”在我国以往的论著中极少涉及，近年来一些刑法博士论著开始有着比较系统的阐述。笔者在这方面的知识主要得益于王昭振博士所著的《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》（中国检察出版社2008年版）。在“类型思维”方面，吴学斌博士所著的《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》（中国人民公安大学出版社2008年版），也让笔者受益匪浅。
    [28] 白建军教授认为：犯罪“是罪行之罪为主罪人之罪为辅的互动之罪”。见前引[15]白建军书，内容提要第1页。
    [29] 梁根林著：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年4期。
    [30] 邱兴隆著：《有利被告论纲——实体刑法上的视角》，载《中国法学》2004年第6期。
    [31] 参见刘守芬等人著：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第135页。
    [32] 一般认为法规竞合适用“特别法优于普通法”规则，或者根据法律明示或贯彻罪行均衡原则而适用“重法优于轻法”规则。参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第301页。
    [33] 邱兴隆著：《有利被告论纲——实体刑法上的视角》，载《中国法学》2004年第6期。
    [34] 关于法条或犯罪之间的关系及其优位问题，中外学界认识都很不一致。其中，将法规竞合做比较详细划分的是“两类四分法”，即从属竞合（独立竞合、包容竞合）和交叉竞合（交互竞合、偏一竞合）；有的从犯罪之间的关系来区分六种情形，即排他关系、同一关系（可能存在于国际刑法中）、中立关系、交叉关系、特别关系和补充关系；还有的则将法规竞合区分为“逻辑性的法条竞合”与“评价性的法条竞合”两类。诸说提出的法律适用或罪名确定规则，各不相同。依次详见蔡鹤著：《法条竞合的分类及法条选择原则——以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为视角》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2007年第6期；张明楷著：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期；杨阅、李立新著：《试论法规竞合优位法条之区分与适用》，载2009年3月6日http://www.lunwentianxia.com/product.free.10003999.1/ ... 31K。在笔者看来，前两者主要还是从记述性构成要件且以概念思维来认识法条或犯罪之间的关系，后者则与犯罪构成要件的“记述性”和“规范性”区分基本吻合。因此，笔者倾向于“逻辑性”与“评价性”法条竞合的分类，并认为“评价性法条竞合”可以依据罪刑均衡原则，进行趋轻或趋重选择。
    [35] 详见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第72~76，181~182页。
    [36] 白建军教授认为犯罪是“罪行之罪”与“罪人之罪”的“互动之罪”。参见前引[15]白建军书，内容提要第1页。
    [37] 马荣春博士认为犯罪本体包含客观危害、主观罪过、人身危险性这三个侧面，相应地刑罚也就包含客观危害之刑、主观危害之刑和人身危险之刑三个侧面。参见马荣春著：《罪刑关系论》，中国检察出版社2006年版，第303页。
    [38] 前引[35]李安书，第186页。
    [39] 哈奇森法官在《直觉的判断：司法中预感的作用》一文中生动地描述了自己作出判决的过程：“在我看过手边所有材料并经过适当考虑后，我就让我的想象力发挥作用。我陷入沉思，等待着感觉和预感的到来。”转引自张宝生著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第291页。
    [40] 波斯纳指出：“看住入口（意为信息接受）是与认知错觉作斗争的方法之一；另一方法就是对抗之程序本身。”见理查德•A•波斯纳著：《证据的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国政法大学出版社2004年版，第17页。
    [41] 高艳东博士的表述是：“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让步”。高艳东著：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期。
    [42] “构成要件符合性判断”的涵义详见前引[27]吴学斌书，第2~3页。
    [43] 例如，有人通过将过失致人死亡罪与故意杀人罪的法定刑加以比较而得出结论：绑架罪中的“杀害被绑架人”应当理解为故意实施杀害行为。参见刘树德著：《刑法诸问题案解》，人民法院出版社2003年版，第109~110页。