杨柳：论灭绝种族罪的背景要件

    【摘要】灭绝种族罪是否需要证明背景要件的存在是国际法学界长期以来争论的问题之一。该问题自《罗马规约》中的《犯罪要件》通过以来又引起了学术界的重视。2008年7月14日，国际刑事法院在审理检察官申请对现任苏丹总统巴希尔颁发逮捕令案的裁决中，首次在司法判决中正式确认了灭绝种族罪的背景要件。 本文首先探讨《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《前南国际刑庭规约》、《卢旺达国际刑庭规约》中规定的灭绝种族罪定义以及有关国际刑事审判机构的案例和法理，并研究单一行为人实施灭绝种族罪（lonegenocidarie）的情况。其次，本文将论证灭绝种族罪需要背景要件的理由和背景要件的构成要素，包括“有利于被告原则”（in dubio pro reo） 、“法无明文不为罪原则”（nullum crimen sine lege）以及习惯国际法的渐近发展。笔者主张，在判定灭绝种族罪时，背景要件是除行为要件（actus reus）和特定心理要件（dolus specialis）以外的另一项独立的构成要件，检察官为了以灭绝种族罪起诉行为人，就必须证明行为人是在相关的背景情况下实施了灭绝种族罪。
    【关键词】灭绝种族罪；罗马规约；犯罪要件；背景要件
    2008年7月14日，国际刑事法院检察官向国际刑事法院预审分庭提出申请，要求对现任苏丹总统巴希尔颁发逮捕令，指控他从2003年到申请书提交之日为止，在苏丹达尔富尔犯下了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。[1]该申请书给国际刑事法院预审分庭提供了一个审核《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“《罗马规约》”）中的《犯罪要件》所规定的灭绝种族罪的最后一项要件—背景要件（contextual element）—的机会。[2]这也引起了国际刑法的学者们对于在判断灭绝种族罪时是否需要考虑背景要件问题的激烈讨论。
    为了解决这个问题，本文将首先探讨《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称“《灭种公约》”）[3] 、《前南国际刑庭规约》[4]《卢旺达国际刑庭规约》中规定的灭绝种族罪定义[5]以及有关国际刑事审判机构的案例和法理，而且，还将进一步研究单一行为人实施灭绝种族罪（lonegenocidarie）的情况。随后，本文将论证灭绝种族罪需要背景要件的理由和背景要件的构成要素，包括“有利于被告原则”（in dubio pro reo） 、“法无明文不为罪原则”（nullum crimen sine lege）以及习惯国际法的渐近发展。笔者主张，背景要件是除行为要件（actus reus）和特定心理要件（dolusspecialis）以外，在判定灭绝种族罪时的另一项独立的构成要素，检察官为了以灭绝种族罪起诉行为人，就必须证明行为人是在相关的背景下实施了灭绝种族罪。
    一、灭绝种族罪的定义
    灭绝种族一词由古希腊文“genos”（意为“部落”）一词和拉丁文“ caedere”（意为“屠杀”）一词组合而成。最早是由波兰著名国际法学家拉菲尔·莱姆金（Raphael Lemkin）在1944年用来形容“对一个民族或一个种族团体的毁灭”。[6]第二次世界大战后，在美国占领区的军事法庭所审理的奥兰多夫案（Otto Ohlendorf）中，检察官在起诉书中第一次使用了“灭绝种族罪”的措词。[7]联合国大会在1946年通过的一项决议中正式确定灭绝种族罪为一项国际罪行。[8]随后，国际社会开始了制定《灭种公约》的谈判进程，最终于1948年12月9日在联合国大会第179次会议上全体一致通过了《灭种公约》。[9]该公约第2条规定了灭绝种族罪的定义。这是第一个明确禁止和惩治灭绝种族罪的国际公约，开启了联合国以国际公约的方式保护人类基本权利的先河。[10]尽管许多国家已将灭绝种族罪作为本国国内法中可予惩罚的罪行[11]，但是，近半个世纪以来，该公约并没有在司法实践中真正适用过。直到20世纪90年代，联合国安理会成立了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭，这种情况才有所改变。20世纪末，在前南斯拉夫和卢旺达发生的令人震惊的暴行促使联合国安理会于1993年和1994年分别成立了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭。在这两个特设国际法庭的规约中都规定了对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的管辖权。《前南国际刑庭规约》第4条和《卢旺达国际刑庭规约》第2条所规定的灭绝种族罪的定义与《灭种公约》的定义完全一样。1998年卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中作出了第一个涉及灭绝种族罪的构成要素的实质性判决。[12]
    在英美法系中，犯罪的构成要素主要有两个，即行为要件和心理要件。根据斯密斯和霍根所著的《英国刑法》，行为要件是犯罪定义中那些除了心理要件以外的所有因素，包括犯罪行为发生的环境和条件，而心理要件则涉及行为人在道德上的可谴责性，包括故意、明知、放纵、疏忽以及英国刑法理论中出于非故意的疏忽。[13]在国际刑法中，如果要证明行为人犯罪也必须具备这两个要素。对于某些国际犯罪，如灭绝种族罪，以及危害人类罪中的迫害罪等，检察官不仅必须证明行为人实施了法律所禁止的行为，还需要证明在实施这些行为的同时，行为人具备必要的心理要件，如一般的心理要件或特定的心理要件（dolus specialis）。除此以外，国际犯罪还要求证明除行为要件与心理要件以外的犯罪背景，背景要件是区别普通犯罪和国际犯罪的一个重要因素。[14]
    （1）行为要件：根据《灭种公约》和有关国际刑事审判机构规约的规定，灭绝种族罪有5项具体的行为：杀害该团体的成员；致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；强制实行办法，意图防止该团体内的生育；强迫转移该团体的儿童至另一团体。[15]所有这些行为旨在在肉体上或生物上毁灭特定的团体。[16]虽然犯罪的具体受害者都是某些特定团体的个人，但是，灭绝种族罪的受害者是某一特定的团体而不是个人，这些团体的实际生存与社会存在受到了践踏或损害。[17]对于灭绝种族罪的背景要件，在《罗马规约》制定以前，国际习惯法和成文法都没有明确的规定。卡塞斯教授将《灭种公约》中规定的灭绝种族罪的行为要件分为两大类：第一类包括上述五种行为中的前两种行为，即杀害该团体的成员和致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害。第二类则包括后三种行为。尽管第一类灭绝种族罪的行为并不要求总的政策或集体的行为，但是，在实践中，很难想象灭绝种族罪是一种孤立的或即发性的行为。通常这些行为是政府当局容忍、纵容或支持的一系列犯罪的组成部分。第二类行为一般都是为了实现共同的犯罪计划由多个行为人实施的大规模的犯罪[18]。
    （2）心理要件与特定的心理要件：灭绝种族罪的心理要件是双重的。首先是实施灭绝种族罪具体行为的一般心理要件，包括故意或明知，其次是特定的心理要件，该心理要件是一般心理要件以外的主观要求。[19]特定的心理要件系指“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”。[20]由此可知，放纵和严重疏忽等，不应该被包含在灭种罪的心理要件中。另一方面，国际刑事司法审判机构的实践表明，要证明某一行为人具有这种心理要件并非易事。在卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案中，审判庭明确承认“故意是一种心理因素，要证明其存在是非常困难的，甚至是不可能的”。[21]在被告没有坦白的情况下，灭绝种族罪的心理要件只能从犯罪当时的情况中推衍出来，包括行为人的行为与言论、受害人的数量以及行为人根据受害人属于某一特定团体而选择受害人实施犯罪等。[22]例如，卢旺达国际刑庭在审理卡伊施玛案时，以被屠杀的图西族人的数量，以及被害的儿童、怀孕妇女和老年人作为推衍被告人心理要件的证据。[23]
    （3）背景要件：危害人类罪的背景要件是“大规模或有系统的对平民人口实施的攻击”。[24]战争罪则要求“武装冲突的存在”[25]，而灭绝种族罪的背景要件，长期以来，却从来没有明确的规定。《灭种公约》第2条对灭绝种族罪的规定中并没有明文要求证明背景要件的存在。《前南国际刑庭规约》和《卢旺达国际刑庭规约》也没有规定灭绝种族罪的背景要件。在《罗马规约》及其《犯罪要件》的谈判过程中，对灭绝种族罪是否需要背景要件的问题曾进行过激烈的辩论。许多与会代表都认为，背景要件是灭绝种族罪本身所暗含的因素，不需要另外规定，还有的代表认为《灭种公约》和《罗马规约》第6条中都没有明确规定背景要件，因此，背景要件不应成为灭绝种族罪的构成要素。[26]在对这个问题进行进一步探讨之前，有必要先研究一下前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭和国际法院的有关案例。
    二、国际刑事审判机构对背景要件的态度和立场
    卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案是《灭种公约》通过以来，国际刑事审判机构审理的第一个涉及灭绝种族罪背景要件的案件。由于被告直接或间接参与了1994年在卢旺达发生的大屠杀，他被指控犯下灭绝种族罪、危害人类罪和严重违反1949年《日内瓦四公约》共同第3条的罪行。[27]在此案中，审判庭提出了一个有关灭绝种族罪背景要件的重要问题，即为了给单一的行为人定罪，是否有必要证明在其犯罪时，存在着灭绝种族的大背景。在这个问题上，审判庭的观点并不明确。审判庭指出：“在1994年卢旺达确实存在着灭绝种族的事实并不能影响本法庭对此案的判决。”[28]该论断似乎否定了证明背景要件的必要性。但是，在判决书的后半部分，审判庭又认为被告心理要件可以从卢旺达存在大规模灭绝种族的犯罪事实中推衍出来。审判庭从“在整个卢旺达境内……存在着大量针对图西人的暴行，证明了灭绝种族罪的广泛性”[29]以及“无论是被告本人还是其他人……针对同一团体实施的其他犯罪行为中”推断出被告在犯罪时具备灭绝种族的心理要件。[30]
    前南国际刑庭在杰利西奇案中也明确指出，被告的犯罪是在广泛的或有系统的暴行的背景下实施的。在此案中，前南国际刑庭的审判庭认为：“在广泛地或有系统地对某一特定团体实施暴力的情况下，行为人明知犯罪，不容置疑，他有针对性地选择了受害人。”[31]审判庭还认为，“灭绝种族的心理要件表明被告是作为一个毁灭该团体广泛计划的一部分而实施的犯罪”[32]。审判庭判定“检察官没有证明被告所犯的谋杀罪是在毁灭穆斯林团体的计划中实施的”[33]。而前南国际刑庭上诉庭指出，一个计划或政策的存在并不是灭绝种族罪的犯罪构成，而只是证明犯罪的一个因素。[34]
    前南国际刑庭在科斯蒂奇案中详尽地讨论了背景要件的问题。该案的审判庭认为，广泛地或有系统地攻击平民的要求包含在灭绝种族罪之中了，即“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”[35]。为了达到灭绝种族罪心理要件的标准，被告必须“是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下，或者是本身足以造成这种消灭的行为时”，实施了犯罪。很显然，审判庭的论断受到了《罗马规约》之《犯罪要件》的影响。审判庭的意见表明，与危害人类罪一样，背景要件是灭绝种族罪的必备条件。但是，前南国际刑庭上诉庭否决了审判庭关于背景要件的结论，并批判了审判庭照搬国际刑事法院《犯罪要件》的做法。上诉庭认为：“《灭种公约》中并没有明文规定犯罪行为是广泛地或有系统地攻击平民的一部分。”[36]因此，上诉庭认为，不需要证明被告的灭绝种族行为是广泛地或有系统地攻击平民的一部分。
    国际法院审理的“关于适用《灭种公约》案（波斯尼亚和黑塞哥维纳诉塞尔维亚与黑山）”（以下简称“波黑诉塞黑案”）为《灭种公约》的适用和澄清国际刑法上的灭绝种族罪提供了机会。
        
    [37]但是，国际法院并没有涉及灭绝种族罪是否需要背景要件的问题，也没有认可灭绝种族罪的背景要件。应予指出的是，国际法院主要审理的是塞尔维亚的国家责任问题，而不是追究个人的刑事责任。因此，国际法院没有必要研究灭绝种族罪的背景要件问题。
    简言之，卢旺达国际刑庭、前南国际刑庭和国际法院的案例表明，如果具有特定的心理要件—全部或局部地消灭某一特定团体，并实施了公约所禁止的行为，那么，灭绝种族罪即可成立。换言之，如果一个单一的行为人具有特定的心理要件并实施了公约所禁止的行为，也就构成灭绝种族罪。灭绝种族罪的构成要素并不需要证明背景要件，也不需要证明即使是小规模的计划或政策的存在。
    《罗马规约》第6条同样照搬了《灭种公约》第2条以及习惯国际法的有关规定，之后，缔约国大会又以三分之二的多数通过了《犯罪要件》以协助法院解释和适用《罗马规约》第6条、第7条和第8条的规定。[38]犯罪要件一般而言，系指犯罪的组成部分，即构成犯罪的基本因素，是检察官据以起诉的必要根据。[39]《犯罪要件》最有重要意义的一点就是为灭绝种族罪制订了《灭种公约》中所没有规定的背景要件，即“行为是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的，或者是本身足以造成这种消灭的行为”[40]。根据《罗马规约》第21条的规定：法院应“首先适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》”。这样，就把适用《犯罪要件》置于可适用的条约及国际法原则和规则、一般法律原则以及法院以往判例之前。[41]虽然在法理上，《犯罪要件》并不能与《罗马规约》中的条款享有同等的地位，只是对解释法律起到辅助与指导的作用[42]，但是，《罗马规约》第21条所规定的适用法律的次序表明法官在审理案件时应将《犯罪要件》与《罗马规约》的实质条款一并适用。[43]
    国际刑事法院第一次对《犯罪要件》中的背景要件阐明立场是在预审分庭审理的检察官申请对苏丹总统巴希尔发布逮捕令的裁决中。检察官认为要确定灭绝种族罪，就必须证明犯罪发生的背景因素。检察官主张：“检察官必须证明，每一项灭绝种族罪的行为是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的。”[44]为了确定检察官申请书中所列举的所有罪行，特别是灭绝种族罪是否发生，预审分庭首先分析了是否有理由认为存在着灭绝种族罪的背景要件。如果对这个问题的答案是肯定的，预审分庭将进一步研究是否有理由认为达到了每一项犯罪的特定要求。[45]预审分庭认为《犯罪要件》补充和解释了《罗马规约》第6条关于灭绝种族罪的规定。如果要确定行为人的灭绝种族罪，则必须证明存在作为犯罪要素的背景要件。[46]预审分庭进一步指出，如果在《犯罪要件》与《罗马规约》之间不存在不可调和的矛盾，那么，就必须适用《犯罪要件》的规定。预审分庭认为，《罗马规约》第6条的规定与《犯罪要件》所规定的背景要件之间不存在不可调和的矛盾，因此，《犯罪要件》规定的背景要件可以适用于灭绝种族罪。[47]另外，预审分庭还认为背景要件完全符合《罗马规约》第22条第2款所规定的“法无明文不为罪”的原则以及完全符合将灭绝种族罪作为“罪中之罪”的传统法律思想。[48]因此，根据预审分庭的裁决，背景要件应该适用于《罗马规约》所规定的灭绝种族罪。
    三、灭绝种族罪与仇恨罪：背景要件与计划或政策的区别
    在特定的情况下，如果一个行为人杀害了属于某受保护团体的单个人，是否也能构成灭绝种族罪呢？在认真审查了《灭种公约》的条款、立法者的意图、以后制定的国际刑事机构的规约以及国际上和国内法院的判例后，对这个问题的回答应该是肯定的。《灭种公约》的起草者并没有排除单一的个人在其灭种行为没有任何其他人参与或组织的情况下，实施灭绝种族罪的可能性。[49]法国谈判代表甚至提出，只要行为人具有必需的心理要件，即使只杀了一个人也可构成灭绝种族罪。[50]在联合国大会第六委员会讨论《罗马规约》时，各国代表对这个问题发生了分歧。一种意见认为，只要具有毁灭整个团体的心理要件，单独或孤立地杀害团体的一名成员也构成灭绝种族罪。但是，埃及代表对这种观点表示了不同的意见，他认为：“灭绝种族罪的概念与危害个人生命的理念是大相径庭的。”[51]英国代表也认为：“当个人的生命受到攻击时，这是谋杀罪，而不论犯罪行为人的心理要件是什么。”[52]
    尽管《灭种公约》的许多条款都对受害者使用了复数或“成员们”的措词，但是，根据条约措词通常意义解释以及《犯罪要件》的规定，如果单一行为人对特定团体的个人实施了公约所禁止的行为，那么，就满足了灭绝种族罪行为要件的要求。[53]卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中确认了这一主张。该审判庭认为：“当行为人对个人实施了法律所禁止的行为时，那么，也可以对该人以灭绝种族罪起诉。”[54]前南国际刑庭在赛利比奇案中也没有排除“单个行为人试图毁灭受保护的团体”的可能性。[55]更为重要的是，灭绝种族罪定义中的“全部或局部”系指行为人的心理要件，而不是行为要件。[56]《犯罪要件》也明确规定了一个行为人杀害了另一个个人也可构成灭绝种族罪，只要受害人属于行为人蓄意全部或局部消灭的团体。[57]很明显，国际刑事审判机构的案例以及《罗马规约》之《犯罪要件》都没有排除单一行为人犯下灭绝种族罪的情况。因此，有必要讨论一下特别是在单一行为人实施灭绝种族罪的情况下，背景要件是否也是灭绝种族罪的构成要素。
    一些国家的刑法典规定有“仇恨罪”.如根据美国《加利福尼亚州刑法典》的规定：“任何一个人由于受害人的人种、肤色、宗教、民族、籍贯、祖先、残疾、性别和性取向以及行为人自己本身认定受害人具有上述特征，对另一个人犯下重罪应加重惩罚。”[58]如果根据前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的案例实践，在不需要背景要件的情况下，一个行为人杀害了另一个属于受保护团体的人就构成了灭绝种族罪，那么，在杀害受保护团体的成员和致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害的行为中，又如何区别仇恨罪和灭绝种族罪呢？这两种罪行的行为要件基本上一模一样，而且，这两种罪行的犯罪动机也大致相同。这两种罪行的区别主要在于行为人的心理要件，对于灭绝种族罪，行为人必须具有特定的心理要件，即蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体。而仇恨罪却并不要求这种特定的心理要件，而只需要具备歧视性的心理要件。在实践中，这种特定的心理要件与歧视性的心理要件是不太容易区分的。在国内法中，如果一个人杀害了另一个属于受保护团体的个人，并且通过他的言词可以得出他对受保护的团体具有歧视性的心理要件，如果不考虑灭绝种族罪的背景要件的要求，则很难确定行为人是犯了仇恨罪，还是灭绝种族罪。对此，前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭一般的处理方式是将背景因素作为推衍特定的心理要件的证据基础。一些学者也试图扩大特定心理要件的范围使其容纳背景要件。威斯特曾指出，行为人蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体必须涉及其他人参与的集体行动。[59]而且，行为人在实施犯罪之前，必须自信他能够全部或局部地消灭受保护的团体。笔者认为，在国际刑事法院的法律框架下，区别这两种不同类型的犯罪并没有什么大问题。因为根据《犯罪要件》中有关灭绝种族罪的规定，灭绝种族罪要满足四项要素：行为要件、一般心理要件、特定心理要件和背景要件。这表明这四项基本要素是积累性的，必须都具备才能确定灭绝种族罪，缺一不可。因此，只有在存在着背景要件的情况下，一个行为人杀害了另一个人才能构成灭绝种族罪。
    背景要件是否意味着事先存在着灭绝种族的计划或政策呢？在制定《国际刑事法院规约》的罗马外交大会期间，美国代表团曾提出，灭绝种族罪需要证明存在着全部或局部消灭受保护团体的计划。[60]这个建议受到了与会代表的广泛批评，因为灭绝种族罪的定义已被普遍接受，该建议在案例中以及公约的立法史上都没有根据，因此，完全没有必要对灭绝种族罪增加额外的要素。[61]这些批评意见与前南国际刑庭审判庭的论断不谋而合，在没有任何国家或组织的计划与政策的情况下，一个人完全可以单独实施灭绝种族罪。[62]显然，卢旺达国际刑庭在卡叶什玛案也采取同样的立场，审判庭认为：“存在着计划或政策并不是灭绝种族罪的构成要素。计划与政策的存在只是推衍心理要件的证据，并不是该罪的法律构成要素。”[63]卢旺达国际刑庭的上诉庭也支持了这一判决结果。同时，负责卡叶什玛案的审判庭也指出：“尽管具体的毁灭计划并不构成灭绝种族罪的构成要素，但是，如果没有一个计划或组织的参与，是很难实施灭绝种族罪的。”法庭进而指出：“这种计划的存在是确定灭绝种族罪特定心理要件的强有力的证据。”[64]
    除此以外，“计划或政策”与背景要件是有所区别的。背景要件要比“计划或政策”的范围宽得多。计划或政策的存在能更有助于证明行为人的行为是针对受保护团体采取一系列类似行为的组成部分，但是，如果不存在着具体的“计划或政策”，并不表明不存在着针对受保护团体采取的一系列类似行为。一般而言，计划或政策是在犯罪前对犯罪的企划，而背景要件则表明犯罪是如何实施的、在何种情势下实施的、具体行为在犯罪中的作用以及犯罪的后果。可以认定，计划或政策在确定针对受保护团体采取一系列的类似行为中具有重要作用，但并不等同于背景要件，也不是背景要件完全必要的组成部分。
    国际刑事法院预审分庭的大多数法官在巴希尔案中解释“一系列类似行为”时指出：“只有相关的行为对受保护团体或其一部分构成具体的威胁时”，灭绝种族罪才能完成。“这种威胁必须是具体的或真实的，而不是潜在的或假设的。”[65]这种解释显然要求灭绝种族已达到实际毁灭某团体的程度。至于这种论断的根据是什么，大多数法官并没有解释清楚。这种论断受到了广泛的批评，因为它为判断灭绝种族罪设置了巨大的障碍。[66]乌萨卡法官在她的反对意见中认为，“具体威胁”的要求将节外生枝，减弱背景要件的第二项要求，即行为“本身是足以造成这种消灭的行为”。[67]这种标准无论是在法理中还是在以往的案例中，都找不到根据。《犯罪要件》中规定的背景要件并不要求犯罪行为实际发生。克瑞尔认为，之所以要求背景要件是因为要排除“单一行为人的灭绝种族行为”，而不是在“一系列类似行为”中创立一个新的“具体威胁”的标准。[68]在《犯罪要件》导言中规定：“关于每一项犯罪的最后一个要件，‘在……情况下’包括新出现的行为模式的初步行为。”[69]这说明，灭绝种族的初步行为也构成灭绝种族罪，而并不需要对受保护团体已构成具体的或真实的威胁。
    背景要件是除行为要件和心理要件以外的另一种单独的或独立的犯罪要素。背景要件将有助于了解行为人犯罪的环境与条件。灭绝种族罪的《犯罪要件》规定了两类情势，一种是行为是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的，另一种是本身足以造成灭绝种族的行为。乌萨卡法官认为“一系列行为”应按其本意进行解释，系指“有系统的、具有明显系列性的行为，而被告的灭绝种族行为就是在这种情势下发生的”。[70]显然，如果乌萨卡法官的理解是正确的，具有了这种背景要件，足以使具有灭绝种族心理要件的个人以灭绝种族罪被定罪。《犯罪要件》的导言还指出：“‘明显’是一项客观限制条件。”这句话的含义可以解释成不要求被告在主观上了解其行为发生的背景或该背景对其行为的影响。但是，《犯罪要件》第6条导言中又规定：“是否需要关于知道情况的心理要件，及这项要件的适当规定，应由本法院逐案决定。”[71]可惜，到目前为止，尚无有关这方面的案例。尽管笔者认为，由于特定的心理要件是最高的心理要件，不需要证明被告知道其行为是一系列行为的一部分或其行为对整个灭绝种族罪的影响，但是，对于这种最严重的犯罪，要求被告了解犯罪发生时的背景，也是有道理和符合逻辑的。[72]
      
    四、灭绝种族罪需要背景要件的理由
    1.灭绝种族罪的概念及《灭种公约》的宗旨与目的
    惩治灭绝种族罪的目的在于保护某些团体的生存，而不是保护个人的生存权利。《灭种公约》的制定过程就印证了这一点。拉姆金认为：“灭绝种族的行为是针对某些团体，个人之所以被挑选出来被杀害，是因为他们归属于这些团体。”[73]他认为《灭种公约》的目的是要保护某一民族、种族或宗教团体的集体生存权，使这些团体的生物的、文化的或政治上的生存权不受威胁。1946年联合国大会第96（1）号决议的宗旨也是要保护这些团体的集体生存权。灭绝种族罪“否认整个人类团体的生存权，正如谋杀罪否认个人的生命权一样”。[74]前南国际刑庭上诉庭在科斯蒂奇案中指出：“《灭种公约》的目的就是要防止对整个人类团体的蓄意毁灭，其所针对的团体的一部分必须足以对整个团体产生影响。”上诉庭还对“团体”作出了进一步的解释：“灭绝种族罪在犯罪规模上是令人发指的，犯罪行为人以整个人类团体为毁灭对象。”[75]
    行为人蓄意消灭的是某一民族、族裔、种族或宗教团体。美国代表团在起草《灭种公约》的外交会议上强调蓄意消灭某一团体是灭绝种族罪与普通杀人罪的重要区别。[76]前南国际刑庭审判庭在博坦宁案中确认了这一论断：“灭绝种族罪的最终受害者是团体，尽管此罪要求对该团体的个人成员实施犯罪，个人成员由于归属于该团体才成为受害人。”[77]灭绝种族罪的行为人必须蓄意消灭某一团体的“整体或一部分”。事实上，《灭种公约》的起草者加上了“整体或一部分”是为了避免两种情况。首先，具有种族倾向的孤立的犯罪不应包括在灭绝种族罪之内，这表明作为整体或背景要件的灭绝种族行为的受害人应该有数量要求。国际刑事法院筹备委员会的会议文件曾指出，“整体或一部分”不只是属于某团体成员的少数人。[78]其次，该规定意味着消灭团体中具有实质性影响的人群，而不需要消灭整个团体。罗滨逊教授也得出了同样的结论，即“一部分”系指“消灭团体中具有实质影响力的人群的心理要件，尽管这个问题并没有在《灭种公约》的立法记录（travaux preparatoires）中得到反映”。[79]国际法委员会也采取了同样的立场。国际法委员会认为：“灭绝种族罪从性质上说需要行为人至少具有消灭某团体中具有影响力的人群的心理要件。”[80]卢旺达国际刑庭在卡叶什玛案中也认为，“一部分”要求行为人具有消灭某团体中相当一部分人的心理要件。[81]1988年美国批准了《灭种公约》，在其解释性声明中，美国也认为“一部分”意味着“有影响的人群”。[82]根据卢旺达国际刑庭和美国对“具有影响力的人群”的理解，被告必须具有消灭大批的或核心人群的心理要件，或具有消灭某团体中杰出的阶层，如领导人阶层、知识精英的心理要件，这样，才能构成灭绝种族罪。[83]
    根据灭绝种族罪的最初概念和《灭种公约》的目的，灭绝种族罪是一种有组织的而不是自发的、孤立的犯罪。一方面，《灭种公约》的起草人不希望将“单一行为人实施灭绝种族罪”的情况排除在灭绝种族罪之外，另一方面，也不希望将一些不够严重的犯罪包括在灭绝种族罪之内。[84]在灭绝种族罪的定义中使用了“团体”和“整体或一部分”的措词，就是为了达到这个目的。与《灭种公约》相比较，《罗马规约》之《犯罪要件》在达到这两个方面的平衡上更为合理。《犯罪要件》中规定了背景要件，对解决这个问题提供了切实的帮助。背景要件要求“行为是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的，或者是本身足以造成这种消灭的行为”，实质上是排除了国际刑事法院受理单一行为人在不具备背景要件的情况下以灭绝种族罪被起诉的情况。
    2.作为国际犯罪之一的灭绝种族罪
    国际法中的灭绝种族罪要求其每一项犯罪行为必须具有清楚的国际犯罪的特性。卡塞斯教授曾提出，一种行为是否能构成国际犯罪，取决于其要么与国际性的或国内性的武装冲突相联系，要么具有政治上或意识形态上的特性，要么与政府当局或有组织的非政治实体存在着联系。[85]当个人实施国际罪行的时候，他的行为必须在某种程度上与更广泛的背景情势相联系，国际犯罪一般而言，即使不是一种“有系统的犯罪”，也是与国家或有关当局的政策有关的犯罪，而不是一种单纯的个人犯罪行为。这种特性将国际犯罪与为了个人目的所实施的犯罪区分开来。尽管一些国际罪行是完全在一国国内实施的，但是，这些罪行损害了国际习惯规则和国际条约所规定的普遍承认的价值理念。判定战争罪的前提是必须有武装冲突的存在。实施侵略罪的前提是，行为人所属的国家违反国际法上使用武力的规定而实施了侵略行为。[86]对于危害人类罪，行为人所实施的犯罪必须是作为广泛地或有系统地对平民人口的攻击的一部分。对于灭绝种族罪也应该是同样的道理，也需要证明存在着背景要件，在审理行为人的犯罪时应考虑到犯罪时的背景情势，这样，才能判断该罪行是否已达到了震撼国际社会良知的严重程度。
    判定灭绝种族罪应具有背景要件还在于该罪与危害人类罪的关系。最初，灭绝种族罪只是危害人类罪中的一项罪名。尽管《纽伦堡宪章》第6条第3款和《对德国占领区第10号军事管制令》第2条第1款第3项并没有明确地将灭绝种族罪作为危害人类罪项下的一种罪行，但是，有关条款的措词表明危害人类罪也包括了灭绝种族罪。在判决中，当涉及对犹太人及其他种族或宗教团体的灭绝时，法庭适用了“迫害罪”的罪名。[87]在其他一些案件中，虽然也使用了灭绝种族罪的措词，但是当时灭绝种族还不是一项正规的罪名。例如，在美国占领区军事法庭审理的司法案中，明确指出灭绝种族就是危害人类罪的一个范例。[88]在起草《灭种公约》的过程中，一些代表也表示灭绝种族罪已包含在危害人类罪之中，而不同意将其作为一项独立的罪名。《灭种公约》通过以后，其主要的条款已逐渐转化为习惯国际法，灭绝种族罪也成为了一项独立的罪名，具有其特定的行为要件与心理要件。[89]
    卡塞斯教授曾提出了灭绝种族罪行为要件的三项共同点：第一，它们都是非常严重的犯罪行为，震撼了人类的良知，因为这些罪行侵犯了人类最根本的尊严；第二，这些犯罪一般都是更大规模犯罪的一部分，不是对人权的大规模侵犯，就是与更大规模的违法行为存在着联系；第三，这些罪行的实施通常是得到当局的支持、纵容或至少得到了当局的容忍。[90]危害人类罪要求证明背景要件的存在，即在“广泛地或有系统地对平民人口的攻击中”犯下了被禁止的罪行，才会被定为危害人类罪。既然灭绝种族罪源自危害人类罪，如果将无背景要件的情况下的歧视犯罪定为灭绝种族罪，就完全忽视了灭绝种族罪在危害人类罪中的历史根源。如果灭绝种族罪与迫害罪都是在一个大的背景下所犯的罪行，那么，作为危害人类罪需要证明背景要件，而灭绝种族罪则不需要证明背景要件，这不但在法理上和逻辑上是讲不通的，而且会大大降低灭绝种族罪的严重性。
    3.灭绝种族罪的特征需要背景要件
    灭绝种族罪素有“罪中之罪”之称，是可能犯下的最严重的践踏人权的罪行。这个观点得到了几乎所有法学家和司法判例的支持。莱姆金在其著作中指出：“灭绝种族罪是违反国际法和人类法的最完全和最令人震惊的表现。”[91]在纽伦堡审判中，法国检察官在指控被告犯下灭绝种族罪时说，这是“自基督教时代到希特勒主义产生以来，最野蛮，最难以想象的罪行”。[92]前南国际刑庭上诉庭在科斯蒂奇案中认为，灭绝种族罪是“人类所知的最严重的犯罪”；“灭绝种族罪是最凶狠残暴的罪行，应予以特别的谴责。该罪在特性上是恐怖的，犯罪行为人挑选出某个人类群体予以毁灭，该罪是对所有人性的违反，其受害者不仅仅是被毁灭的群体，而是整个人类”。[93]考虑到灭绝种族罪和危害人类罪之间的历史的和积累性的联系，主张灭绝种族罪只是危害人类罪中一种加重的形式不是没有道理的。
    如果主张灭绝种族罪不需要背景也可以成立，那么，与其他国际罪行相比，就会置灭绝种族罪于一个尴尬的境地。其他受国际刑事司法机构管辖的罪行，如危害人类罪、战争罪和侵略罪，都需要背景要件的存在，才能使被告对其犯罪承担刑事责任。这个要求表明一种犯罪行为要成为国际社会予以惩治的罪行（jus puniendi）必须达到一个较高的标准。国际刑事法院预审分庭在巴希尔案中曾发出警告，不能降低国际罪行的标准，并强调国际刑法的法律体系构成了维护国际社会最高价值的最终机制（ulitma ratio）。[94]如果灭绝种族罪不需要背景要件，那么，这种罪行就成为了日常发生的普通犯罪。如果行为人只要具备行为要件和特定的心理要件就可以定为灭绝种族罪，这将减少此罪的严重性和可谴责性。具有同一心理要件、采取了同一行为的行为人，在不同环境下，可能承担不同的刑事责任。如果灭绝种族罪与其他国际犯罪具有不同的构成要求，那么，就很难解释灭绝种族罪为什么是最严重的犯罪。灭绝种族罪的背景要件就是要设立这个高标准，使灭绝种族罪只能发生在特别的环境下。
    4.一般国际法原则—“合法性原则”
    作为一项国际犯罪，灭绝种族罪必须遵循国际刑法的原则，特别是极为重要的合法性原则（principle of legality）。“合法性”原则是为实现公平与正义，使被告了解法律的确定性，以有效地实现法律的威慑作用、防止司法权力的滥用从而加强法治的一项原则。[95]在第二次世界大战以后，合法性原则在国际法中逐渐取代了实质正义原则（即不论在犯罪实施时，行为人的行为是否是法律上所规定的犯罪，只要对社会造成损害，就应该予以惩罚）。由于有限的司法判例和习惯国际法的不确定性，使得国际刑法的条文本身存在着许多模糊或灰色区域，在这种情况下，严格的合法性原则显得尤其重要，这在《前南国际刑庭规约》、《卢旺达国际刑庭规约》以及《罗马规约》中都作出了明确的规定。[96]
    “合法性”原则的两个内容对支持灭绝种族罪中适用背景要件尤为重要，即法律特定原则（principle of speciality）和有利于被告原则（in dubioproreo）。根据法律特定原则，刑法的规定要尽可能地特定与准确，从而使被告人能清楚地知道哪些行为是违法行为。法律不仅仅要规定犯罪的行为要件与心理要件，而且要规定所有与该项犯罪有关的条件与环境。这个观点得到了《罗马规约》筹备委员会的支持，该委员会认为“根据合法性原则，犯罪应根据刑法的要求，必须清楚、准确和特定地予以定义”。[97]该原则的主要目的是使可能被起诉的人在犯罪之前就知道什么样的行为将被司法当局认为是一种犯罪，该人必须能够预见到其行为的犯罪后果，而且能够选择和决定他的所作所为，是实施犯罪还是遵守法律。但是在国际法的范畴内，在法律特定原则方面，还有许多不尽完善之处。许多规定与条款在其范围与宗旨方面还不够精确。由于时代的限制，以前，灭绝种族罪就是在定义中未能明确其适用范围的国际法规则之一，因为背景要件的问题在很大程度上决定了灭绝种族罪的范围和犯罪的特定心理要件，这都反映在前述前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭案例中那些不协调甚至相互矛盾的裁定中。[98]《罗马规约》通过其《犯罪要件》确保对各种犯罪作出尽可能精确的定义，对澄清国际刑法的规则中存在的混乱情况作出了显著的贡献。在《犯罪要件》中，每一项罪行都有一个独立的条款来确定犯罪的基本要素和最低的数量及质量的要求。《犯罪要件》所规定的背景要件是灭绝种族罪中重要的因素，这使合法性原则提高到一个新的水平。刑法的规定越是精确，其适用也越容易，也能更好地保护被告，以防止司法当局的独断专权。灭绝种族罪的背景要件将保障被告只有在其行为符合灭绝种族罪的心理要件以及其行为是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的，或者是其行为本身足以造成这种消灭时，才会被定为灭绝种族罪。如果一项行为表面上看来像是灭绝种族罪，
        
    而且也具有特定的心理要件，但是，其行为不是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下发生的，或者是本身不能足以造成这种消灭，那就不可能将其定为灭绝种族罪。有利于被告的原则要求法庭在遇到适用的法律冲突时，要以有利于被告的方式进行解释。国际刑事审判机构的规约和案例都普遍承认了此项原则。[99]灭绝种族罪的背景要件就符合此项原则。背景要件实际上限制了犯罪发生的环境、缩小了罪行的范围，一方面，检察官可以清楚准确地知道如何进行起诉，另一方面，这将有利于区别仇恨罪与灭绝种族罪。具有歧视性心理要件的个人实施了犯罪，如果犯罪不具备必要的背景要件，就不应以灭绝种族罪定罪。很显然，这将有利于被告，因为仇恨罪要比灭绝种族罪轻得多。
    5.习惯国际法的发展
    在国际刑法的实体法中，由于尚没有一个全球性国际立法机构，以及因为临时国际刑事审判机构的事后立法（ex post facto）的性质，因此，习惯法对犯罪定义和追究个人的刑事责任来说是至关重要的渊源。纽伦堡法庭、前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的规约中均规定适用在犯罪时国际法中已存在的法律。这些国际刑事审判机构都承认习惯法与已存在的国际公约一样，在澄清条约内容或填补条约中的漏洞方面起着重要作用。[100]
    前南国际刑庭上诉庭在科斯蒂奇案中认为，背景要件在科斯蒂奇实施犯罪时（1992年）尚未成为习惯国际法，因而，否定了灭绝种族罪也需要背景要件的主张。[101]但是，当《罗马规约》制定以后，以及2000年6月30日，《犯罪要件》由缔约国通过以后，背景要件仍不是习惯国际法的理由就站不住脚了。在“波黑诉塞黑案”中，国际法院采纳了前南国际刑庭对灭绝种族罪的法律意见而受到了学者的批评[102]，因为前南国际刑庭的判例并非始终如一。前南国际刑庭上诉庭在科斯蒂奇案中对背景要件的论断在作出判决时也许是对的。但是自1948年《灭种公约》制定以来，其实质条款逐渐成为习惯国际法，并成为国际法上的“强行法”（juscogens），而且，法律是有生命的科学，有关灭绝种族罪的原则与标准仍在实践中不断地发展。国际刑事审判机构和国内法院的实践在构建更准确、更完善的法律规则方面起着关键的作用。联合国安理会设立的临时法庭所审理的案件无论是在范围上还是在数量上都十分有限，特别是涉及灭绝种族罪的案件还不够多。前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭在管辖地域上也有一定的限制。卢旺达国际刑庭的管辖权只限于1994年在卢旺达境内或由卢旺达公民所犯下的罪行，而前南国际刑庭则只认定在萨布拉尼察地区所发生的屠杀事件为灭绝种族行为。相比之下，《罗马规约》及其《犯罪要件》也被认为是国际刑法的渊源，对明确习惯国际法中的刑法规则和在国际刑法发展中所作的贡献是不容否认的。前南国际刑庭曾指出了国际刑事法院在这方面的重要意义：“在许多领域，《罗马规约》代表了重要的法律观点，即大多数国家的‘法律确信’（opinionjuris）。”[103]国际刑事法院的规定源自现存的国际习惯法，其具有宣告性的裁定反映了缔约国的意志。国际刑事法院比前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭具有更广的适用地域，已有110多个国家批准或加入了规约，还有38个国家签署了规约。前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭只不过是临时性的法庭，而国际刑事法院是个永久性的法庭，有权起诉自2002年7月1日以来违反国际人道主义法的个人。
    因此，可以得出这样的结论：《犯罪要件》中所规定的灭绝种族罪的背景要件已成为习惯国际法中正在形成的规则。
    综上所述，笔者认为，背景要件是判定灭绝种族罪不可分离的构成要件，这不但在《罗马规约》的《犯罪要件》中有所规定，而且在国际刑事法院对巴希尔案的裁决中已得到确认。尽管背景要件在《灭种公约》、《前南国际刑庭规约》和《卢旺达国际刑庭规约》中没有规定，而且，这两个国际刑事审判机构的案例中也没有承认灭绝种族罪的背景要件，但是，不应该低估作为灭绝种族罪的法律要素的背景要件在确定灭绝种族罪中的重要作用。在判定单一行为人是否实施灭绝种族罪的情况下，背景要件是区别仇恨罪与灭绝种族罪的关键所在。“计划或政策”或“对目标团体的生存的具体威胁”可以成为证明背景要件存在的证据，但并不是背景要件不可缺少的组成部分。《灭种公约》的宗旨和灭绝种族罪的最初理念是要惩治旨在消灭某一人类团体的有组织的犯罪，而不是仅仅惩治个人本身，灭绝种族罪毕竟不是孤立的或即发性的犯罪。其他所有国际犯罪都具有背景因素，合乎逻辑的结论是灭绝种族罪也应该具有背景要件，特别是考虑到灭绝种族罪与危害人类罪的关系。根据“合法性”原则，《犯罪要件》中所规定的背景要件提出了判定灭绝种族罪的具体要求，有助于澄清灭绝种族罪的构成要素。背景要件缩小了灭绝种族罪的范围，限制了实施该罪的环境与条件，这也符合“有利于被告”的原则。尽管在科斯蒂奇实施其罪行时，背景要件还不是习惯国际法中灭绝种族罪的构成要素，但是，随着国际刑法的发展，《罗马规约》中的《犯罪要件》规定的背景要件已成为国际习惯法中正在形成的规则。灭绝种族罪被普遍认为是“罪中之罪”，背景要件将使该罪与国际法上的其他国际罪行保持同样的标准。毫无疑问，《罗马规约》中的《犯罪要件》所规定的犯罪要件将进一步促进国际刑法的发展，并对国内法院审理灭绝种族罪具有重要的和具体的指导意义。
    【作者简介】
    杨柳，单位为英国爱丁堡大学。
    【注释】
    [1]国际刑事法院案例：The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir， Case No. ICC-02/05-01/09，Pre-Trial Chamber's Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir， September 4，2009.
    [2]国际刑事法院文件：PCNICC/2000/Add. 2.《一般性导言》及第6条。The last common element of the crime of the genocide pursuant to Article 6 of the Rome Statute provides that: “The conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct directed against that group or was conduct that could itself effect such destruction.”
    [3]《防止及惩治灭绝种族罪公约》（Convention on the Prevention and Punishment of theCrime of Genocide） ， 78 U. N. T. S. 277.该公约于1948年12月9日通过，1951年1月12日生效。
    [4]见《前南国际刑庭规约》第4条。S. C. Res. 827， U. N. SCOR， 48th Sess.， 3217th mtg.，U. N. Doe. S/Res/827 （25 May 1993），32 I. L. M. 1203 （ICTY Statute）。
    [5]见《卢旺达国际刑庭规约》第2条。S. C. Res. 955， U. N. SCOR， 49th Sess. ， 3217th mtg.，U. N. Doe. S/Res/955 （8 November 1994），33 I. L. M. 1598（ICTR Statute）。
    [6]R. Lemkin， Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation， Analysis of Government Proposal for Redress （2nd edn， 2008）。
    [7]United Statesv.Otto Ohlendorf et al.（Einsatzgruppen Trial），（1948） 3 L. R. T. W. C.470；W. A. Schabas， Genocide in International Law: The Crimes of Crimes， Cambridge University Press， 2000.
    [8]联合国大会第一次会议通过的《灭绝种族罪》决议，1946年12月11日。UNGA Doc.A/RES/1/96.
    [9]M. Lippman， “Genocide” in M. C. Bassiouni（eds），International Criminal Law， vol. I，（2nd edn， 1999），p. 595.
    [10]G. Werle， Principles of International Criminal Law（Asser Press， 2005），p. 191.
    [11]《灭种公约》第5条规定：“缔约国承允各依照本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定，而对于犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者尤应规定有效的惩治。”将公约条款纳入其国内法的国家名单见See http://www. preventgenocide. org/law/domestic/（最后访问日期2011年1月28日）。
    [12]卢旺达国际刑庭案件：The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu， Case No. ICTR-96-4-T.Trial Chamber judgment， Sept. 2. 1998.
    [13]D. Ormerod， Smith and Hogan Criminal Law（12th edn， 2008），pp. 31 and 47.
    [14]Supra note 10，p.278.
    [15]《罗马规约》2187 U. N. T. S. 90， adopted 17 July 1998 and entered into force 1 July 2002（ICC Statute）。
    [16]联合国大会第六委员会文件：U. N. GAOR， Sixth （Legal） Comm. ， 3rd Sess. ， 75thmtg.，at 109， U. N. Doc. A/C.6/SR. 75（15 October 1948）；U. N. GAOR， Sixth（Legal） Comm.，3rd Sess.，75th mtg.， at 121，U.N. Doc. A/C.6/SR.76（16 October 1948）。
    [17]Supra note 10. p. 199
    [18]A. Cassese（eds），The Oxford Companion to International Criminal Justice（Oxford University Press， 2009），p. 335.
    [19]同注10，第206页。
    [20]见《灭种公约》第2条、《卢旺达国际刑庭规约》第2条第2款、《前南国际刑庭规约》第4条第2款。
        
    [21]卢旺达国际刑庭案例：Prosecutor v. Akayesu，审判庭判决书第523页。
    [22]A. Cassese， International Criminal Law （2nd edn， 2008），p. 142.
    [23]卢旺达国际刑庭案例：The Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana， Case No. ICTR- 95-1-T， Judgement， 21 May 1999（Kayishema and Ruzindana Trial Judgement），para.198.
    [24]《卢旺达国际刑庭规约》第3条、《国际刑事法院规约》第7条第1款、《犯罪要件》第7条，《介绍》第2款。
    [25]（Cf. C. Byron， “The Crime of Genocide”），iD. McGoldrick， P. Rowe and E. Donnelly （eds.），The Permanent International Criminal Court: Legal and Policy Issues （2004 ），p. 203；ICCStatute. Article 8（2）。
    [26]O. Tnffterer（eds），Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court:Observers' Notes， Article by Article （2nd edn， 2008），p. 514， fn. 50.
    [27]卢旺达国际刑庭案例：Akayesu Trial Judgement， para. 6.
    [28]见《卢旺达国际刑庭规约》第3条和《罗马规约》第7条规定：“危害人类罪是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为。”
    [29]卢旺达国际刑庭案例：Akayesu Trial Judgement， para. 730.
    [30]Ibid， para. 728.
    [31]前南国际刑庭案例：Prosecutor v. Goran Jelisic， Case No. IT-95-10-T， Judgement， 14December 1999 （Jelisic Trial Judgement）。
    [32]Ibid， para. 66.
    [33]Ibid， para. 98.
    [34]前南国际刑庭案例：Prosecutor v. Goran Jelisic， Case No. IT-95-10-A， Judgement， 5 July2001 （Jelisic Appeal Judgement），para. 48.
    [35]前南国际刑庭案例：Prosecutor v. Radislav Krstic， Case No. IT-98-33-T， Judgement， 2August 2001 （ Krstic Trial Judgement），para. 682.
    [36]前南国际刑庭案例：Prosecutor v. Radislav Krstic， Case No. IT-98-33-A， Judgement， 19April 2004 （Krstic Appeal Judgement），para. 224.
    [37]国际法院案例：Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide （Bosnia and Herzegovina case），I. I.C.J. No. 91，Judgement， 26 February， 2007.
    [38]见《罗马规约》第9条的规定。
    [39]Supra note 26，p. 505.
    [40]见《犯罪要件》第6条第1款第4项，第2款第4项，第3款第5项，第4款第5项和第5款第7项的规定。
    [41]见《罗马规约》第21条第1款。
    [42]A. Cassese， P. Gaeta and J. Jones（eds），The Rome Statute of the International Criminal Court（Oxford University Press， 2002），p. 348.
    [43]同注41，第21条第1款第1项的规定。
    [44]国际刑事法院案例：Situation in Darfur， The Sudan， Case No. ICC-02/05-157-AnxA，Public Redacted Version of the Prosecutor's Application under Article 58 filed on July 14，2008，Pre-Trial Chamber I， 12 September 2008，para. 209； see also ibid，para. 76.
    [45]Ibid. Al Bashir Decision， para. 53.
    [46]Ibid，第113段。
    [47]Ibid，第132段。
    [48]Ibid，第1333段。
    [49]C. Kress， The Crime of Genocide and Contextual Element: A Comment on the ICC Pre-Trial Chamber's Decision in the Al Bashir case，载Journal of International Criminal Justice （2009），7（2），p. 299.
    [50]联合国大会第六委员会文件：U. N. GOAR， Sixth （Legal） Comm. ， 3rd Sess.， 73rd mtg. at 93，U.N. Doe. A/C.6/SR.69（13 October 1948）（per Mr. Chaumont）。
    [51]联合国大会第六委员会文件：U. N. GOAR， Sixth （Legal） Comm. ， 3rd Seas. ， 73rd mtg. at 92， U. N. Doc. A/C. 6/SR. 69（13 October 1948）（per Mr. Raafat）。
    [52]Ibid，（per Mr. Fitzmaurice）。
    [53]见《罗马规约》之《犯罪要件》第6条。
    [54]卢旺达国际刑庭案例：Akayesu Trial Judgement， para. 521.
    [55]前南国际刑庭案例：Jelisic Trial Judgement， para.100.
    [56]Supra note 6，p. 164，
    [57]《犯罪要件》第6条使用了“一人或多人”的措词。可见，如果行为人或受害者只有一个人，也可构成灭绝种族罪的行为要件。
    [58]“Hate Crime” Statute（California Penal Code 422.75）。
    [59]Supra note 22. p. 299.
    [60]联合国建立国际刑事法院筹备大会外交会议文件：美国提案。United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court，Annex on Definitional Elements for Part Two Crimes: Proposal Submitted by the United Statues of America， U. N. Doe. A/CONF. 183/C. I/L. 10，19 June 1998，p.1.
    [61]Supra note 26. p. 146.
    [62]前南国际刑庭案例：Jelisic Trial Judgement，第100段。
    [63]卢旺达国际刑庭案例：Kayishema and Ruzindana Trial Judgement，第48段。
    [64]Ibid. para. 94.
    [65]国际刑事法院案件：Al Bashir Decision， para. 124.
    [66][[67 title='回到本文注源' name='mbid， at 301.
    [67'>bid， at 301.
    [67]Ibid，乌萨卡法官的不同及部分反对意见。Separate and Partly Dissenting Opinion of Judge Anita Usacka， Al Bashir Decision.
    [68]R. Cryer， The Definition of International Crimes in the Al Bashir Arrest Warrant Decision，Journal of International Criminal Justice （2009），7（2），p.286
    [69]见《犯罪要件》第6条：灭绝种族罪，导言。
    [70]Supra note 68，Separate and Partly Dissenting Opinion of Judge Anita Usacka， Al Bashir Decision， para. 19.
    [71]见《犯罪要件》第6条：灭绝种族罪，导言，第3段。
    [72]《罗马规约》第30条“心理要件”规定：“除另有规定外，……”可见，第30条的适用并不包括，规约中或者《犯罪要件》中的特殊规定，如灭绝种族罪的特定心理要件。
    [73]Supra note 6， p.79.
    [74]联合国大会文件：UNGA Doe. A/RES/1/96 （1946）
    [75]前南国际刑庭案例：Krstic Appeal Judgement， para. 8.
    [76]联合国大会第六委员会文件：U. N. GOAR， Sixth （Legal） Comm. ， 3rd Sess.
        
     ， 73rd mtg. at 96，U. N. Doc. A/C. 6/SR. 69（13 October 1948）（per Mr. Gross. US Delegate）。
    [77]前南国际刑庭案例：审判庭判决书第698段。Prosecutor v. Radoslav Brdanin， Case No.IT-99-36-T， Judgement， 1 September 2004（Brdanin Trial Judgement），para. 698.
    [78]联合国国际刑事法院规约筹备委员会文件：Decisions Taken by the Preparatory Committee at its Session held from 11 to 21 February 1997，（A/AC. 249/ 1997/L. 8/Rev. 1，1997），February 1997， fn. I；for the reports see M. C. Bassiouni（comp.），The Statute of the International Criminal Court: A Documentary History（1998）。
    [79]N. Robinson， The Genocide Convention: A Commentary（1960），p. 63.
    [80]联合国国际法委员会文件：《治罪法草案》。U. N. International Law Commission， Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with Commentaries， in Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May-26 July 1996，U. N.GAOR， 51st Sess. supp. No. 10，U. N. Doe. A/51/I0 （29 September 1996），p. 45.
    [81]卢旺达国际刑庭案例：Kayishema and Ruzindana Trial Judgement， para. 97.
    [82]The Genocide Convention Implementation Act（Proxmire Act）of 1987，18 U. S. C.（1988），para. 1093（8）defines“substantial part” as meaning“a part of group of such numerical significance that the destruction or loss of that part would cause the destruction of the group as a viable entity within the nation of which such a group is a part”. See also supra note 28 at 148.
    [83]B. Whitaker，“Revised and Updated Report on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”，UN Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities（Whitaker Report），2 July 1985（U. N. Doe. E/CN4/Sub2/1985/6），para.29.
    [84]Supra note 16，p.148.
    [85]Supra note 22.p.54.
    [86]See Charter of the International Military Tribunal， U. N. T. S. 279，8 August 1945（Nuremberg Charter）。Article 6 （a） of the Nuremberg Charter criminalized the planning， preparation，initiation or waging of a war of aggression， or a war in violation of international treaties， agreements or assurances. It is argued that an “aggressive” war only existed if the war is contrary to international law This violation is based on the international situation that prevails at the time of the offence. It is also suggested that not every belligerent use of military force is an aggressive “war”.To qualify as war， the use of force must reach a certain degree and intensity. See supra note 10 at 384-403 for more detail.
    [87]纽伦堡法庭案例：Hermann Goring et al.（1946）（International Military Tribunal （Nuremberg） Judgment and Sentences）。
    [88]Ibid.
    [89]联合国文件：Ad Hoc Committee on Genocide: Summary Record of the 21st Meeting， U. N.Doc. E/AC.25/SR.21，5 May 1948，p.2.
    [90]Supra note 22. p. 144.
    [91]Supra note 6，p. 98.
    [92]盟国占领区军事法庭案例：United States v. Altstoetter et. al. ， 3 CCL Trials No. 10， 954（1947）第531段。
    [93]Supra note 36，para. 134.
    [94]Supra note I .para. 124.
    [95]Supra note 22，p. 37.
    [96]《罗马规约》第22条第1款规定：“只有当某人的有关行为在发生时构成本法院管辖内的犯罪，该人才根据本规约负刑事责任。”
    [97]Supra note 80， Vol. 1，G. A.，51st sess.，Supp. No. 22，A/51/22，1996，August 1996，para. 52.
    [98]例如，在卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案中，审判庭认为，可以从卢旺达总的情势中推衍出行为人灭绝种族罪的心理要件，前南国际刑庭审理的杰里西奇案中，认为存在着毁灭受攻击团体的计划或政策对确定行为人的心理要件至关重要，但是，上诉庭在科斯蒂奇案明确地否定了背景要件。F or instance， in the Akayesu case， the Tribunal inferred genocidal intent from the overall situation in Rwanda and the Trial Chamber in the Jelisic case seems to suggest a plan or policy to destroy the target group was essential in determining such genocidal intent， while the Appeals Chamber in the Krstic case expressly rejected the requirement of a contextual element.
    [99]见《罗马规约》第22条第2款。
    [100]Customary international law is composed of state practice （consuetude） and legal obligation （opinio juris）。State practice can be determined from any behaviour or statement by a State from which views about customary law can be inferred. Customary international law can also be developed by decisions of international courts and the practices of international organizations. In addition to state practice， there must be a corresponding opinto juns. The acts concerned must also be carried out in such a way， “as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it”，see supra 10 at 46；see also supra 25 at 92-39.
    [101]前南国际刑庭案例：Krstic Appeal Judgement， para. 224.
    [102]C. Kreb， The International Court of Justice and Elements of the Crime of Genocide， The European Journal of International Law， （2007），Vol. 18 No. 4.619-629.
    [103]前南国际刑庭案例：Furundzija， Case No. IT-95-17/1-T， Trial Chamber's judgment Dec.10 ，1998.para. 227.