胡卫列：论行政公益诉讼制度的建构
胡卫列【摘要】构建行政公益诉讼制度的时机已经成熟，应当在《行政诉讼法》修改中规定。公益诉讼作为客观诉讼，不同于以利益救济为根本目的的一般诉讼，要综合考虑各种因素来确定范围，既不宜过宽，也要预留发展的空间。建议赋予检察机关和法律、法规确定的特定公益性社团依公民、法人和其他组织申请或单独提起行政公益诉讼的资格。要根据公益诉讼的特点，设置相应的程序，包括检察机关提起公益诉讼之前向行政机关提出检察建议的前置程序和临时禁令等。
【关键词】行政诉讼法修改；行政公益诉讼；制度建构
进入21世纪以来，随着经济的持续调整增长，我国逐步走入了经济社会转型时期。环境污染、食品安全、垄断行业乱收费、国有资产流失等重大、甚至恶性事件时有发生，对社会公共安全、公共利益和国家利益造成了严重损害。由此，“行政公益诉讼”逐渐成为行政法领域的一个热门话题。行政法学界对行政公益诉讼的研究倾注了极大的热情，对建立行政公益诉讼的必要性、可行性和紧迫性进行了大量的研究，多数学者主张尽早将行政公益诉讼纳入《行政诉讼法》，并提出了多种具体方案。[1]行政公益诉讼的概念，在“短短几年时间就几乎取得了话语霸权地位。”[2]一些地方检察机关、民间公益组织、律师甚至个人等都在进行提起行政公益诉讼的探索，虽然尚未有严格的法律依据，但在全国范围内，公益诉讼案件包括行政公益诉讼案件已不鲜见，不少案件得到了媒体和社会各界的广泛关注，成为具有重大影响的典型案例。法院通过受理和审理涉及公共利益保护的案件，“司法审查方式发生了巨大变化，已经逐步形成了一套不同于传统诉讼的‘准公益诉讼’模式。”[3]“两会”代表、委员也热议公益诉讼，提出各种各样的提案、议案和立法建议。[4]特别是2011年10月首次提请全国人大常委会审议的《民事诉讼法》修正案草案新增了公益诉讼制度，体现了立法机关对公益诉讼的肯定意向。目前，《行政诉讼法》的修改即将启动，行政公益诉讼将是不容回避的内容。在这样的背景下，深化对行政公益诉讼具体制度的研究，提出切实可行的制度构建方案，已经是十分紧迫的课题。
行政公益诉讼制度建构涉及一系列理论和实践问题，主要有以下几个方面：
一、关于行政公益诉讼的范围
受案范围是行政诉讼的特有制度。确定范围也是建构行政公益诉讼制度的基础和核心问题之一。
对于一般行政案件，其受案范围呈现不断扩大的发展趋势，行政法学界基本达成这样的共识，认为行政行为违法的，原则上都应当允许提起行政诉讼，除非有特殊情形由法律作为例外排除。那么，对于行政公益诉讼能否也采用这种立法思路和模式呢？这涉及到对这两类案件性质的认识。我们认为，行政公益诉讼与目前《行政诉讼法》规定的行政案件具有完全不同的性质。从我国现有的立法体制来看，无论是民事诉讼、还是行政诉讼，其制度设计均仅限于传统诉讼法建立于“诉讼利益”理论之上的“被害者诉讼”，即原告只有在自己的权利和法律上的利益受到侵害时才可以启动诉讼程序，是一种主观诉讼的形式。而公益诉讼则属于一种新的诉讼形式，因为原告起诉并非因自己的权利或利益受到某种直接的侵害，而是为了维护客观的法律秩序或普遍的公共利益，因而是一种他益形式的客观诉讼。
与“被害者诉讼”以权利救济作为根本目的、以司法救济作为最后的救济手段不同，客观诉讼所涉案件更主要的是以监督为目的，对法律秩序和公共利益的维护手段也不限于司法渠道。上级机关层级监督、权力机关的监督等都是我国的法定监督形式。因此行政公益诉讼的范围不光“应遵守司法审查的有限性原则，以确保行政的自主性”，[5]而且要结合政治、经济、文化发展水平，综合考虑与其他制度的价值、功能和结构的融洽与和谐，以及司法的承受能力、社会各个层面的接受程度等诸多因素。
具体而言，有关行政公益的纠纷主要集中于行政规划、行政公产管理、公共服务、国有资产保护、行业竞争监管、自然资源保护、公共工程建设、政策性行政垄断、产品质量监管、环境监管、医疗损害监管等领域。而并非这些领域的公益侵害都适合一步到位地纳入行政公益诉讼。对于行政公益诉讼的具体范围，学者们争议较大。有的按保护利益的不同类型来界定，比如认为公益诉讼范围应当包括：需要代表国家提起的行政诉讼案件；引起社会严重公害的案件；行政决定有利于直接的行政相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的案件；有利于保护弱势群体、维护社会正义的行政诉讼案件。[6]有的按保护对象的不同类型来界定，比如将行政公益诉讼分为受害人为不特定多数，只有受益人没有受害人两大类。[7]有的则按行政行为的不同类型来界定。
从理论研究的角度看，前两种分类包容性更强，基本能够涵盖实践中出现的行政公益诉讼的类型。但从具体的立法需要看，这两类概括都具有高度的理论抽象性，仍需实现从理论到具体立法过程的转换。为达到立法所要求的清晰、明了的要求，我们认为，对行政公益诉讼的范围，应采用列举加兜底的方式。其中，应明确列举的事项有：导致自然环境和自然资源遭到破坏的行为；导致违法出让、转让国有资产，或者非法侵占、毁坏公共财产的行为；导致食品、药品等公共卫生、公共安全受到危害，致使社会公众的人身权、财产权遭受到严重威胁的行为；导致行政相对人违法受益的行为；导致或者加剧垄断，干扰社会经济秩序的行为。这些事项主要是行政行为违法损害重大公共利益、又没有适格原告、现实需求也较为迫切的几类案件。
关于行政公益诉讼的范围，还有两个尚需说明的问题：第一，关于对抽象行政行为提起行政公诉的问题。对抽象行政行为的行政公诉，尚有争议，但多数学者认为应予规定，范围则可与《行政复议法》的规定一致起来，即排除行政法规、规章和国务院的规范性文件。可提起诉讼的范围应当是国务院各部门及其所属机构、地方人民政府和其工作部门以及所属机构、其他公共管理机构的规章以外的其他规范性文件违反法律、行政法规的。规章以上的规范性文件则按照《立法法》的规定进行监督。建立对抽象行政行为的行政公益诉讼机制，将有助于建立和完善具有中国特色的违宪审查机制。第二，关于兜底条款的问题。行政公益诉讼制度尚处于探索阶段，范围不宜过宽，考虑给行政公益诉讼制度的发展留下空间，兜底条款中可以将其他具体案件范围留给其他法律来规定，即明确：对于“其他法律规定可以提起行政公益诉讼的情形”也可以提起公诉。
二、关于提起行政公益诉讼的主体
提起行政公益诉讼的主体问题，也即是原告资格问题。这是行政公益诉讼研究中争议最大的问题。在司法实践中，它与受案范围一道，构成了进入行政公益诉讼程序的两大门槛。
关于行政公益诉讼原告资格，学者们可谓众说纷纭。概括地说，大体上有几种模式：一元制；二元制；三元制；四元制。一元制认为只有特定的国家机关才可以提起行政公益诉讼，其中主要是指检察机关；二元制认为特定的国家机关和社会团体可以提行政公益诉讼；三元制认为特定国家机关、社会组织和公民可以提起行政公益诉讼；四元制认为特定国家机关、社会组织、公民以及相关人可以提起行政公益诉讼，此处的相关人是指具有特定身份的人诸如纳税人等。[8]总共涉及四类主体，但被关注、有争议的主要是三类主体，不妨一一分述之：
第一，关于检察机关的原告资格。绝大多数学者主张，鉴于我国检察机关法律监督机关的宪法定位和基本职能，应赋予检察机关提起行政公益诉讼的权力。关于由检察机关代表国家提起行政公益诉讼的理由，农工党中央在十届五次政协会议上的提案比较有代表性，认为主要有三：其一，检察机关是直接对人大负责的司法机关，由其代表国家提起诉讼有法可依；其二，检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰；其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍。[9]个别反对由检察机关提起行政公益诉讼的学者，主要是担心检察机关作为法律监督机关提起行政公益诉讼会发生严重的角色冲突，危及行政审判的独立性。[10]这样的担心，在刑事诉讼制度设计中也有过多次争议，其冲突协调的路径显然同样也是适用于行政公益诉讼的。
我们认为，基于我国现有的司法架构，让检察机关有权提起行政公益诉讼，不仅契合检察机关法律监督的宪法地位和提起公诉的法定职能，而且具有较小的制度成本，是一个恰当的制度安排。
第二，关于社会组织的原告资格。多数学者赞成赋予社会组织提起行政公益诉讼的权利。“为防止可能出现的滥诉，保证诉讼的严肃性，行政公益诉讼必须依据法律的规定才能提起”。[11]社会组织具有一定的经济实力和人力资源，能够支付行政公益诉讼的基本成本，这有利于诉讼的顺利进行。赋予社会组织行政公益诉讼的原告资格，除了具有公民提起公益诉讼的优点外，其最大的优点在于可以避免公民个人提起行政公益诉讼时因诉讼费用和受到的压力等高昂成本，从而发挥社会组织在维护公共利益方面的优势。[12]意大利规定，为避免出现那种半开玩笑性质的诉讼行为，起诉的权限仅限于被行政机关证明了的、有信誉的团体行使。现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体、公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织起诉权的国家还有德国、日本和英国。[13]我国台湾地区“行政诉讼法”第35条规定：以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。在我国的司法实践中，也已经出现这样的案例。[14]
我国历来有“大政府，小社会”的传统，这在一定程度上对经济、社会结构的深入调整，对政治体制改革和法治建设都带来了一定的负面影响。赋予社会团体、组织对相关的行政公益案件提起公益诉讼资格，不仅有利于更好地保护相关的公共利益，而且有助于凸显其在社会生活中的主体地位，对于促进市民社会的形成，保障社会的稳定、健康发展与和谐社会的建设，都将起到积极的推动作用。
第三，关于公民个人的原告资格。争议比较激烈的是关于公民个人的行政公益诉讼原告资格。不少学者主张，从民主、人权和法治发展的要求看，应当赋予公民个人的行政公益诉讼原告资格。“其最大的优点在于能在最大的范围内迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，并启动诉讼程序予以监督。”[15]反对者的担心主要是：宽泛的行政公益诉讼原告资格，极有可能带来滥诉的风险。“任何公民都可以对政府任何行为提起诉讼，无异于直接民主、‘广场民主’的现代翻版，人人都可以一不高兴就起诉政府，法院必将陷入公民诉讼的汪洋大海。”[16]有的学者为调和这种矛盾，提出了具体的制度设计方案，即先由公民个人向检察机关提出提起行政公诉的申请，由检察机关审查决定是否起诉，以起到过滤作用。而对于检察机关拒绝起诉的案件，公民个人可以自行起诉，以保障公民个人的权利。[17]
我们认为，公民个人提起行政公益诉讼的权利不能简单地从诉权的角度来理解，因为公益诉讼对公民个人而言不具有权利救济的性质。限制公民的公益诉讼提起权，不光是防范滥诉的风险，更重要的还是一种现实可行性的考虑。因为司法资源毕竟是一种有限的国家资源，立法在为关心公共利益的维护者提供使用诉讼的途径和机会外，也要防止其成为全民诉讼，还要考虑不当诉讼对行政机关工作的过度干预而影响行政效率。[18]放宽对有关公民权利救济的起诉资格，并不必然适用于维护公共利益的起诉资格，在大陆法系国家的行政诉讼中，都采取较为严格的态度，存在一定程度的限制。我们主张，对于公民个人的行政公益诉讼起诉权利，应当逐步放宽。但在行政公益诉讼初创阶段，不应过度宽泛。过于理想化的制度设计，也许“欲速则不达”，反而更不利于这项制度的良性运行。
根据上述考虑，在制度设计中，我们认为，如果由检察机关独享公益诉讼提出权，则有可能出现检察机关不积极回应公民的诉讼申请或难以完全承受大量的案件压力等情况，因此应当避免由一个机关独享行政公益诉讼起诉权的情况，而由检察机关和消费者权益保护、自然资源和环境保护等特定的公益社团共同享有。与检察机关提起行政公益诉讼不同，公益社团提起行政公益诉讼不是当然的，而是需要有法律法规依据的。而公民、法人或者其他组织发现行政行为违法需要提起行政公益诉讼的，可申请上述两个主体提起。而不单独赋予公民个人的行政公益诉讼原告资格。因为如果单独赋予了，则前面的申请，从理论上说，
就没有任何意义了。如果不管两个主体是否同意，最终公民个人都有权利自行提起，那么在实际结果上与设计为三个主体是完全一致的，程序反而延宕得更长。
三、关于行政公益诉讼的程序
关于行政公益诉讼的程序，由于行政公益诉讼与一般行政诉讼的性质不同，相应地，在诉讼程序方面也应当与传统的诉讼模式作出不同的制度安排。同时由于提起主体的不同性质，在程序安排上也应有所区别。程序上的特殊性主要体现在以下方面：
第一，关于管辖。为便于检察机关就地调查案件情况、履行公诉的职责，在地域管辖上应规定行政公益诉讼案件由被告所在地的人民检察院受理，在级别管辖上则与法院的审判管辖协调一致。但考虑到公益社团并非按地域设置，也不存在级别设置的问题，因而对其管辖问题应作出限制性规定。
第二，关于调查权。为证明其诉讼主张，检察机关在办理行政公诉案件时应享有调查取证权。其在行政公诉中的调查取证权与在刑事诉讼中的调查取证权不同。在行政公诉中，检察机关不应采用刑事侦查中讯问、搜查等带有强制性质的侦查措施和手段。另外，检察机关提起行政公诉并调查收集证据，是职权行为，即代表国家行使法律监督权。检察机关在行政公诉中的调查取证权和当事人、律师的调查取证权也不同。因此，当检察机关向有关单位和个人调查取证时，有关单位和个人不得拒绝。
第三，关于检察机关提起公诉的前置程序。检察机关提起行政公诉是抗衡行政违法的最后手段，这种方式耗时较长，且成本较为高昂，非确有必要不应发动。如果行政机关在检察机关提起公诉前能及时纠正违法行为，行政公诉的目的即已实现。建立诉讼前置程序，一是能够节约司法资源；二是体现了对行政自制的尊重；三是采取非诉讼形式解决社会矛盾，有利于促进社会和谐。作为行政公诉必经的前置程序，要求先由检察机关向相关行政机关发出检察建议。只有在检察建议不足以阻止违法行为的情况下，检察机关才能提起公诉。关于其中检察建议的效力，我们认为，检察建议本质上是一种程序性的行为，并不要求行政机关必须按照检察机关的意见作为，其实质是提醒行政机关对行政决定重新进行审慎的考量。检察机关不能代替行政机关变更或撤销它认为违反法律的行政行为，也不能要求行政机关直接作出某种行为。因此，检察建议的效力只是引起一定的程序，即接受检察建议的行政机关应当在规定期限内作出处理，并书面回复人民检察院。不回复或不作出处理的，检察机关审查后可以作出是否提起公益诉讼的决定。
第四，关于审查起诉的期限和救济。鉴于检察机关的公权属性，提起行政公益诉讼不仅是其权利，也是一种职责，为体现对公权的约束和限制，应规定其审查起诉的期限。具体期限的设置，既要保证检察机关能够对案件进行全面、深入的审查，也要充分考虑提高诉讼效率和节约司法成本，并维持与其他诉讼环节有关办案期限的协调和平衡，以60日为宜，重大复杂案件，可以延长30日，但要明确延长办案期限的决定主体和程序。对于公益社团而言，提起行政公益诉讼则主要表现为权利性质，而不能作为职责去硬性要求，因而可只规定及时审理的原则要求，不宜规定具体期限。公民、法人或者其他组织申请检察机关向人民法院提起行政公诉，是公民行使民主权利、监督行政权力的一种重要方式。但是，这种权利的行使存在间接性，因此，即须经检察机关决定才有可能实现。可见决定不提起公诉，不仅是程序性，而且具有实体意义，应当规定可向上一级检察机关复议的救济程序。
第五，关于诉讼临时禁令制度。临时禁令制度在我国知识产权保护领域已经普遍建立起来。由于行政诉讼是一个程序繁琐、期间较长的过程，为避免违法行政行为的进一步实施可能给国家和社会公共利益带来无法挽回的重大损失，应当规定诉前临时禁令程序，经检察机关、公益社团甚至公民个人的申请，由法院审查决定迅即暂停该行政行为，是一种必要的诉前救济措施和制度安排。
第六，关于支持起诉制度。对于公益诉讼案件，各国一般均设有较为完备的支持起诉制度。根据我国有关法律，特定的组织（例如消费者协会、工会、妇联）或者个人对于特定类型的案件也具备支持起诉的资格。在行政公益诉讼中，也可以规定检察机关和公益社团具备支持起诉的资格，以更好地实现行政公益诉讼的价值目标。
此外，行政公益诉讼还需要其他一系列配套的程序或相关制度。比如，行政公益诉讼不应收取费用；应当改造和完善诉讼代表人制度；审理程序和裁判形式以及判决结果的承担方式等方面都应与传统的行政诉讼有所区别。
胡卫列，法学博士、博士后，国家检察官学院党委书记、院长。
【注释】
[1]在中国知网期刊总库，作“行政公益诉讼”的主题词检索，论文达1 400多篇，几乎都是2000年以后发表的；在中国硕士、博士论文库里作同样的检索，有论文900多篇，也多是2000年以后的。
[2]章志远：“行政公益诉讼热的冷思考”，载《法学评论》2007年第1期（总第141期）。
[3]江必新：《论公益诉讼的价值及其建构》，载2009年10月29日《人民法院报》第5版。
[4]如农工民主党中央在2007年“两会”上就提出建立检察机关提起行政公益诉讼制度。参见台建林：《农工党中央：由检察机关挑起行政公益诉讼重担》，载2007年3月14日《法制日报》第6版。
[5]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第7页。
[6]参见孙谦：“设置行政公诉的价值目标与制度构想”，载《中国社会科学》2011年第1期。
[7]参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第157-158页。
[8]参见赵许明：“公益诉讼模式比较与选择”，载《比较法研究》2003年第2期。
[9]参见台建林：《农工党中央：由检察机关挑起行政公益诉讼重担》，载2007年3月14日《法制日报》第6版。
[10]章志远：“行政公益诉讼热的冷思考”，载《法学评论》2007年第1期（总第141期）。
[11][日]小岛武司：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第115页以下。
[12]黄学贤：“建立行政公益诉讼制度应当解决的几个问题”，载苏州大学学报（哲社版）2008年第3期。
[13]转引自张晓玲：“行政公益诉讼原告资格探讨”，载《法学评论》2005年第6期（总第134期）。
[14]2009年7月28日，贵州清镇市人民法院正式受理中华环保联合会起诉清镇市国土资源管理局环保行政管理一案。这是我国首例由民间环保社团组织作为公益诉讼人状告地方政府部门的环境公益行政诉讼。该案经过半个小时庭审，原告方撤诉，法院宣布结案—被告方清镇市国土资源局在开庭前已作出决定，收回此案争议土地的国有土地使用权。郄建荣：《社团环境公益行政诉讼第一案立案》，载2009年7月29日《法制日报》第6版；刘长：《首例环保公益行政诉讼破冰背后》，载2009年8月10日《民主与法制时报》第A04版。
[15]黄学贤：“建立行政公益诉讼制度应当解决的几个问题”，载苏州大学学报（哲社版）2008年第3期。
[16]杨涛：《行政公益诉讼需要合理边界》，载2006年4月24日《民主与法制时报》第A15版。
[17]马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第372页。
[18]林莉红、马立群：“作为客观诉讼的行政公益诉讼”，载《行政法学研究》2011年第4期。
