陈兴良：死刑政策之法理解读

    摘要:  “坚持少杀，防止错杀”是我国当前的死刑政策，这一政策对于限制死刑适用和避免死刑冤案具有十分重要的意义。自1979年刑法以来，我国死刑政策的演进过程表明死刑政策与基本刑事政策之间存在密切关联。死刑政策是随着整个刑事政策而改变的，刑事政策具有对死刑政策的制约性。中国的死刑政策可以以坚持少杀与防止错杀两个方面加以阐述。坚持少杀是慎刑思想的体现，要求在适用死刑的时候，应当严格把握死刑的适用标准，对于那些可杀可不杀的犯罪人，一定坚持不杀，从而控制死刑数量。防止错杀对于死刑制度的正当性具有重要意义，如果不能有效地防止错杀，死刑制度的正当性必将大打折扣。防止错杀主要是一个证据与程序的问题，最近发生的三个死刑冤错案件暴露出在死刑证据标准的掌握等方面存在的问题，对于防范死刑冤错案件的发生具有重要启示。
    关键词:  死刑政策；坚持少杀；防止错杀
    在目前中国尚不具有废除死刑的条件的情况下，应当严格限制死刑的适用，因此必须采取“坚持少杀，防止错杀”的死刑政策。坚持少杀，主要表现为从刑事实体法上严格把握死刑适用条件，尽量减少死刑的适用，使死刑成为不得已而用之的一种极端性的刑罚手段。而防止错杀，则主要表现为从刑事证据法上从严掌握死刑适用的证据标准，排除一切合理怀疑，避免死刑冤错案件的发生。
    一、死刑政策的演变
    死刑是一种法律制度，具体而言是一种刑罚制度。然而，死刑又是一个刑事政策问题。死刑可以说是受政策性因素影响最大的一种法律制度。因此，死刑政策是刑事政策的应有之义。正如我国学者指出：“死刑政策作为一种具体的刑事政策，是整个刑事政策的重要组成部分，死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。虽然在刑事政策的一般理解上我们赞同狭义说，即将刑事政策的范围限定在以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策，但刑事政策的广义说乃至于罪狭义说也在一定程度上对死刑政策起着影响与约束作用。借助不同层次刑事政策概念的把握，将有助于深入理解我国的死刑政策。”[1](P18)因此，死刑的刑事政策涉及刑事政策的各个层面。当然，最为重要的还是从法律的观点出发，如何正确地制定与运用死刑的政策。这个意义上的死刑政策，其实可以分为死刑的立法政策与死刑的司法政策。就死刑的立法政策与司法政策的关系而言，两者都十分重要。当然，因为司法受到立法的限制，对于死刑来说也是如此。刑法对死刑的规定，直接决定着死刑的司法适用的范围。死刑的限制首先是死刑的立法限制，因此死刑的立法政策是极为重要的。但是，对于死刑来说立法限制不仅是一个法律问题，甚至也不仅是一个政策问题，而在很大程度上是一个政治问题，需要考虑各种政治因素与影响。因此，从立法上解决死刑问题是终极性的，因此也是具有相当难度的。在这种情况下，对于死刑的司法政策就显得十分重要。从司法上限制死刑适用具有个案性，波及面较小，调整与回旋的余地较大，更容易掌控与操作。我国的死刑政策也可以从立法政策与司法政策这两个面向来较小考察。
    我国的死刑政策来自于对敌斗争的政策与策略，因为从一开始就是把死刑当作一种对敌斗争的手段加以运用的。在这种情况下，对于死刑来说更多的是追求其功利效果。因此，死刑在较大范围被较为广泛的适用。在当时的情况下，这种死刑运用的政策与策略具有政治上的正当性。这个阶段，可以称为死刑的政治化阶段，死刑被从政治的角度考量，对于死刑的法律性缺乏应有的关注。从1949年共和国成立，一直到1979年的三十年间，我国没有刑法，当然也就没有对死刑的法律规制。但是，这个时期逐渐形成了“不可不杀，不可多杀，防止错杀”的死刑政策。然而，受到当时政治运动的影响，多杀与少杀的界限是相对的，因为政治原因的错杀也是客观存在的。尽管如此，坚持少杀与防止错杀作为死刑政策的核心内容还是得到了强调。
    及至1979年我国制定了第一部刑法典，它标志着我国刑事法治的建设进入了一个有法可依的阶段。1979年对死刑体现了严格限制的立法思想，规定了28个死刑罪名。1979年刑法将罪大恶极作为死刑适用的条件，为在司法活动中严格适用死刑提供了法律标准。可以说，1979年刑法从立法上体现了少杀政策，这是值得充分肯定的。至今为止，1979年刑法也是我国死刑罪名最少的刑法典。之所以在1979年刑法中能够贯彻少杀政策，主要与立法当时的政治气候相关。1979年刑法制定之际，恰好是十年动乱结束之时。政治浩劫刚刚过去，人心思治，因此1979年刑法体现了轻刑与慎刑的立法指导思想。死刑政策，就是这种立法指导思想的产物。从上个世纪八十年代开始我国进入了一个改革开放的时代，随着对个人的各种政治管束的放松，我国社会逐渐从压制型社会向开放型社会转变。伴随着这种社会转型，社会治安有所恶化，各种大案要案大量发生，对社会秩序与公共利益造成了严重的破坏。在这种情况下，我国出台了严打的刑事政策。正是在我国从较为轻缓的刑事政策到严打的刑事政策转变的历史背景下，我国的死刑政策也发生了重大的变化。
    从1983年开始的严打运动，是我国刑事政策的一个重大转折，也是死刑政策变化的一个节点。从立法上来说，随着一系列单行刑法的颁布，死刑罪名在大量增加，尤其是常见多发的普通刑事犯罪增加了死刑，这对于死刑的司法适用也产生了重大影响。例如，在司法实践中最为常见的盗窃罪，1979年刑法并没有规定死刑。但1983年严打决定对盗窃罪规定了死刑，由于盗窃罪在整个犯罪中占有相当大的比例，因此导致死刑适用的较大幅度的增加。不仅如此，司法解释还对盗窃罪设置了较低的死刑适用标准。例如在上个世纪九十年代初期，司法解释规定盗窃公私财产3万元以上就属于盗窃罪的情节特别严重，可以判处死刑。在这个时期，盗窃罪的死刑在整个死刑中占据了相当大的比例。及至1997年刑法修改，我国刑法中的死刑罪名已经达到了70个左右，增长速度是十分惊人的。在1997年刑法修改过程中，如何对待死刑的修改，是一个引人注目的焦点问题。但在当时第二次严打的背景之下，并没有对死刑罪名进行大幅度的删减。而是采取了既不增加也不减少的保守态度，最终在1997年刑法中确定了68个死刑罪名。
    从严打开始，我国的死刑政策是否发生了重大调整，或者变化，这是一个在我国刑法学界存在争议的问题。具有代表性的观点认为，这个时期我国的死刑政策已经从限制死刑转变为强化死刑。例如我国学者指出：“我们所称‘坚持少杀’的死刑政策，在立法上均已无有效保障，《刑法》、《刑事诉讼法》为贯彻‘少杀’政策而确立的限制性制度几乎全部修改。因此，若仍然坚持说我国现阶段的死刑政策仍是‘坚持少杀’、‘可杀可不是的不杀’，似有脱离实际之嫌。现行的死刑政策似表述为强化死刑较为实际”。[2](P627)对于这种观点，我是认可的。从严打开始以后，死刑的立法政策与司法政策都发生了逆转，从限制到扩张，这一趋势是极为明显的。
    从1983年严打开始，死刑政策之所以发生上述重大变化，我认为其原因可以从以下三个方面进行分析：第一，基本刑事政策的变化。如前所述，1979年刑法还是以刑法的轻缓化为政策目标的，反映在死刑问题上，当时刑法中的死刑罪名较少，而且对死刑的适用作了较为严格的限制。但在严打开始以后，从重从快严厉打击犯罪成为刑事政策的主导思想，而死刑成为最为有效的严打手段，由此扩大死刑的适用成为贯彻严打刑事政策的必然结果。由此也可以也可以看到，死刑政策在很大程度上受到基本刑事政策的制约。但一个国家的基本刑事政策发生变化以后，死刑政策也会随之而发生变化。第二，死刑制度的功利性效果的强化。死刑作为惩治严重犯罪的手段，具有其一定的合理性。从报应刑的角度来说，重罪重判是公正的，对于那些严重的犯罪适用死刑符合刑法的报应要求。与此同时，从目的刑的视角来看，死刑作为极刑，具有其他较轻刑罚所不具有的功利效果，这也符合一般常识。以上对于死刑的见解，一般来说是正确的。但是，在严打刑事政策的指导下，将死刑作为追求严打效果的主要手段，我们还是过于强调了死刑的功利效果，在某种程度上甚至出现了对死刑威慑性效果的迷信。在社会公众那里，期望通过适用死刑打击严重犯罪，尤其是通过对贪腐的犯罪分子适用死刑以惩治腐败的呼声较高。而主政者则期望通过适用死刑遏制犯罪，恢复社会秩序，在社会治理中形成了对死刑的一定程度的依赖，并为死刑的扩大适用提供了社会心理基础。第三，传统文化也为死刑的扩大适用提供了合理性基础。中国是一个具有数千年专制传统的国家，为了维护专制统治，采取了重刑主义的刑事政策。因此，重刑思想具有历史传统。具体到死刑来说，尤其是杀人罪的死刑，基于植根于民族心理之中的“杀人者死”的传统观念，强烈支持对杀人罪适用死刑，这也为死刑的适用提供了正当性根据。基于以上三个方面的原因，强化死刑的政策思想容易在我国推行。当然，在以上三点当中，我认为刑事政策的变化还是主要的因素。主政者对于死刑的态度直接决定着死刑政策的变化，这也是不可否定的。总之，对于死刑政策的变化，尤其是从限制死刑到强化死刑的变化，我们应当持一种客观的态度，更应该实事求是地分析死刑政策变化的社会政治和社会心理原因。
    死刑政策是刑事政策的一个面相，它也随着刑事政策的转变而改变。从2004年开始，我国的刑事政策又出现了一次重大调整，这就是从严打的刑事政策向宽严相济刑事政策的改变。如果说，严打刑事政策更强调的是对于犯罪从重从快打击的一面，在更大程度上是一种对犯罪的惩罚政策。那么，宽严相济的刑事政策则是从宽政策与从重政策的统一，同时还是轻罪政策与重罪政策的统一。在这种情况下，对于死刑政策也必然发生影响，这种影响体现在对死刑的适用加以较为严格的限制，这也是对于重罪实行区别对待的必然结果。在这种情况下，我国的死刑政策从扩张回归限制，坚持少杀，防止错杀的死刑政策得以重新确立。
    从以上死刑政策的历史演变过程，我们可以清晰地发现死刑政策是随着整个刑事政策而改变的，刑事政策具有对死刑政策的明显制约性。同时，死刑政策的演变也是和我们国家的法治发展密切相关的。可以说，随着刑事法治建设的进步，我国坚持少杀、防止错杀的死刑政策也会得到贯彻与落实。
    二、坚持少杀政策的阐述
    在我国当前尚不具备立即废除的情况下，坚持少杀是极为现实可行的死刑政策，也是限制死刑的应有之意。坚持少杀是慎刑思想的体现，要求在适用死刑的时候，应当严格把握死刑的适用标准，对于那些可杀可不杀的犯罪人，一定坚持不杀，从而控制死刑数量。坚持少杀可以从立法与司法者两个层面加以考察：
    （一）坚持少杀政策的立法体现
    在立法上坚持少杀，就是要通过立法，严格规定死刑适用的法定条件，严格控制死刑罪名。前者表现在刑法总则关于死刑适用条件的规定上，后者表现在刑法分则关于死刑罪名的规定上。
    就刑法总则对于死刑适用条件的规定而言，应该说，我国刑法还是做了较为严格的规定。我国刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”根据这一规定，死刑的适用对象是罪行极其严重的犯罪分子。这里的罪行极其严重，是指犯罪的客观危害极其严重和犯罪的主观恶性极其严重，也就是所谓罪大恶极。应当指出，罪行极其严重是刑法总则的一般规定。在刑法分则对适用死刑条件往往加以具体规定，例如情节特别严重、情节特别恶劣、造成严重后果、危害特别严重等。在适用死刑的时候，应当同样遵守上述刑法总则与刑法分则关于死刑适用的条件。这里应当指出，我国1979年刑法将死刑的适用条件规定为罪大恶极，
    但1997年刑法修改为罪行极其严重。对于这种修改，我国学者存在各种不同的解读。因为罪大恶极包括了客观上的罪大与主观上的恶极这两个方面，而罪行极其严重则只包括客观方面的评价，从文字上来看，确实是强调了犯罪的客观方面。但我国学者基本上还是从客观与主观这两个方面对死刑适用条件进行解读，当然，客观上的危害是应当放在第一位的。这里还应当指出，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款明确规定：“在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑。”这里的最严重的犯罪（the serious crimes），根据联合国经济及社会理事会《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条规定，应当理解为“对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行（intentional crimes  with lethal or other extremely grave consequences ）”。由此可见，我国刑法关于死刑适用条件的“罪行极其严重”的表述虽然在文字上与联合国国际公约关于死刑适用条件的“最严重的犯罪”的表述是更为接近了，但其内容还是存在相当大的距离的。国际公约对死刑的适用主要限于人命的犯罪，排除了对非人命与其他非暴力犯罪的死刑适用，但我国刑法中的死刑适用范围还包括了非暴力犯罪。
    就刑法分则对于死刑适用罪名来说，如前所述，我国刑法规定的死刑罪名还是较多的，包括了非暴力犯罪。在1997年刑法中规定了68个死刑罪名，主要分布在危害国家安全的犯罪，危害公共安全的犯罪，破坏市场经济秩序的犯罪，侵犯人身的犯罪，侵犯财产的犯罪，妨害社会管理秩序的犯罪，危害国防利益的犯罪，贪污贿赂犯罪，军人违反职责的犯罪。可见，在我国刑法分则规定的十类犯罪中，除了渎职罪以外，其他九类犯罪都规定了死刑，由此可见我国刑法中的死刑罪名分布之广。值得注意的是，《刑法修正案（八）》对死刑罪名进行了削减，共计减少了13个死刑罪名，包括：（1）走私文物罪，（2）走私贵重金属罪，（3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，（4）走私普通货物、物品罪，（5）票据诈骗罪，（6）金融凭证诈骗罪，（7）信用证诈骗罪，（8）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，（9）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，（10）盗窃罪，（11）传授犯罪方法罪，（12）盗掘古文化遗址、古墓葬罪，（13）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名死刑的取消，虽然是对刑法分则的修订，但其意义却并不局限于分则，而可以说是我国死刑立法改革所取得的实质性进展。当然，这次取消死刑的13个罪名，其死刑基本不用或者极少适用，对于死刑的实际效果还是十分有限的，而其对限制死刑的立法宣示意义更为重要。我认为，在条件具备以后，还应进一步从立法上限制死刑，对那些经济性非暴力以及暴力程度较轻的犯罪都应当逐渐取消死刑，使死刑的立法限制对司法发生实际效果。只有这样，才能推进我国死刑制度的改革。
    （二）坚持少杀政策的司法体现
    对于死刑的限制不仅应当体现在立法上，更应当体现在司法上。在某种意义上说，对于死刑的司法限制比死刑的立法限制更为重要。因为死刑的立法限制具有较大的政治风险，而且程序也较为复杂。但死刑的司法限制只要是针对个案的，相对来说风险较小。当然，目前社会上对于死刑较为敏感，刑罚民粹主义对死刑适用也具有较大的影响。例如，云南高院的李昌奎故意杀人案，被告人李昌奎与被害人王家飞存在感情纠纷。2009年5月16日，李昌奎将王家飞强奸后杀死，并将其弟王家红（3岁）杀死。对于本案，云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪，判处李昌奎死刑立即执行，剥夺政治权利终身；以强奸罪，判处被告人李昌奎有期徒刑5年，决定执行死刑立即执行，剥夺政治权利终身。由被告人李昌奎赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币30000元。一审宣判以后，被告人不服，提出上诉。云南省高级人民法院经过审理以后认为，上诉人李昌奎目无国法，将王家飞掐致昏迷后对其实施奸淫，而后又将王家飞、王家红姐弟杀害的行为，分别构成强奸罪、故意杀人罪，应依法严惩。被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好；并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。作出如下判决：一、维持云南省昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第52号刑事附带民事判决第二及第一项中对被告人李昌奎强奸罪的定罪量刑及故意杀人罪的定罪部分；撤销第一项中对故意杀人罪的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。李昌奎故意杀人案被改判死缓判决在媒体披露以后，引发社会公众和舆论的广泛质疑。后云南省高级人民法院提起再审，云南省高级人民法院经再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅３岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审死缓判决量刑不当，故改判死刑立即执行。本案在报请最高人民法院核准以后，对李昌奎执行了死刑。从李昌奎杀人案的犯罪情节来看，应该说是极为严重的，尤其是杀死两人，属于罪行极其严重，适用死刑当然没有问题。关键是应否适用死缓？本案中被告人存在自首情节，并且属于婚姻家庭纠纷引起的故意杀人案，云南高院原二审正是根据这些情节对李昌奎适用死缓。这一判决结果当然是体现了对于死刑严格限制的政策思想，但还是难以被被害人亲属和社会公众所接受，在强大的舆论压力下不得不通过再审改判死刑立即执行。从李昌奎案件死刑适用的反复过程可以看到，死刑的界限如何把握确实是一个值得深入探讨的问题。
    应该说，这些年来最高法院出台了一系列死刑的司法政策，并且通过行使死刑核准权，对死刑适用的实体与证据条件严格加以把关，对于限制死刑的适用起到了重要的作用。例如，2010年最高法院颁布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），根据宽严相济的刑事政策具体提出了死刑的司法政策。《意见》第29条规定：“要准确理解和严格执行‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行”。这一政策虽然是原则性的，但对于死刑的司法适用具有一般性的制度意义。除此以外，最高法院还对那些适用死刑较多的罪名的死刑适用问题进行了较为具体的规定。例如，对于故意杀人罪的死刑适用条件，最高法院刑三庭颁布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的司法文件中，明确提出了对故意杀人案件区分两类不同性质的案件的政策，指出：“在司法实践中，故意杀人从性质上通常可以分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，一份判处被告人重刑直至死刑。对于后者处理时应注意体现从严精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人以外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻。减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。”这些政策精神对于限制故意杀人罪的死刑适用具有重大意义。
    此外，最高法院还通过颁布指导性案例，对死刑适用进行案例指导。在最高法院颁布的指导性案例中，王志才故意杀人案与李飞故意杀人案就是具有典型意义的案例。关于死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，尽管以往的政策原则是明确的，司法解释的规定也是可行的。但是在具体操作上仍然不易掌握。例如，关于民间纠纷引发的故意杀人案件司法解释提出，原则上不应适用死刑立即执行。那么，这里的原则内与原则外任何界分，就是一个较为疑难的问题。而王志才故意杀人案的裁判要旨指出：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”李飞故意杀人案的裁判要旨指出：“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑”。这两个裁判要旨是从具体案件中引申出来的，结合案情能够更为准确的把握死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，而这也正是案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性。
    三、防止错杀政策的阐述
    防止错杀对于死刑制度的正当性具有重要意义，如果不能有效地防止错杀，死刑制度的正当性必将大打折扣。防止错杀主要是一个证据与程序的问题，对此我国刑事诉讼法的规定也存在一个演变过程。我国刑事诉讼法对于死刑并没有规定特殊的证明标准，而是统一地要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。但在1983年严打当中，提出了“两个基本”的证据标准，即基本事实清楚，基本证据确实、充分。两个基本的证据标准在一定程度上降低了死刑的证据标准，对于扩大死刑适用起到了推动作用。从最近暴露出来的一些冤案来看，与在死刑适用上没有采取严格的证明标准存在着重要关联。值得注意的是，2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》第1条对死刑案件的证据标准作了一般性规定，指出“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。”这一规定明确了死刑的证据必须达到事实清楚，证据确实、充分，这对于保证死刑案件的质量具有重要意义。此外，《规定》第5条还对这里的证据确实、充分作了具体规定，是指：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。这一对于证据确实、充分的具体认定标准，对于死刑案件的质量把关具有准则性的意义。同时，上述《规定》第5条还对需要证明的死刑事实进行了界定，指出：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（1）被指控的犯罪事实的发生；（2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（3）影响被告人定罪的身份情况；（4）被告人有刑事责任能力；（5）被告人的罪过；（6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（7）对被告人从重处罚的事实。”这一对需要证明的死刑案件的事实的细化规定，使得死刑案件中的事实清楚内涵更加明确，摈弃了两个基本的规定，对于防止死刑冤案的发生具有重要意义。
    死刑适用的证据标准的演变，可以清楚地看出我国司法机关在贯彻防止错杀政策方面所作出的不懈努力。
    与此同时，近些年在司法实践中也暴露出若干起发生在十多年前的死刑冤错案件，并对此进行了平反。这些死刑冤错案件的发生，正是在过去没有严格把握死刑证明标准的结果。以下，对具有典型性的三个冤错案件进行分析：
    （一）浙江萧山五青年抢劫杀人案
    1995年3月20日，浙江萧山女出租车司机徐彩华遇害，仅仅半年不到之后的8月12日，又一名叫陈金江的出租车司机被杀害，当时年龄不过在20岁左右的五名青年田孝平、陈建阳、田伟冬、王建平、朱又平被萧山公安认定为真凶，并在1995年11月陆续到案。 1997年7月，杭州市中级法院判处陈建阳等五人3人死刑，1人死缓，1人无期徒刑。同年12月，浙江省高级法院将陈建阳等3人改判为死缓，其他2人维持死缓和无期徒刑。2012年春，浙江警方通过指纹比对发现了涉嫌其中一起案件的项某。2013年5月30日，嘉兴市中级法院判处项某死缓，对五名被告人进行了平反。在本案中，存在着以下明显的问题：（1）口供定罪。没有任何足以证明5名被告人抢劫杀人的客观证据，本案中只有两名出租车司机被害的证据，但没有证据证明该2名出租车司机系5名被告人所杀，而是完全依靠被告人的客观作为定罪根据。（2）有利于被告人的证据不予认定。在本案现场勘查的时候，从死者出租车上提取了一枚指纹，与5名被告人都比对不上。对于如此重要的有利于被告人的证据，公安机关竟然没有认定，也没有任何合理解释。（3）隐匿证据。公安机关将现场提取的指纹予以隐匿，没有入卷，检察机关也不知道，因此无法据此对本案事实进行严格审查。当然，公安机关虽然隐匿该指纹但尚未销毁，而是将该枚指纹输入了指纹库，后来被其他地方的公安机关比对上，由此而真凶发现。（4）刑讯逼供。在本案中存在明显的刑讯逼供，其中1个被告人因此还将舌头咬碎。
    （二）浙江杭州张氏叔侄强奸杀人案
    2003年5月，安徽货车司机张辉、张高平侄叔搭载老乡王某从安徽到杭州，离开后，王某被奸杀。杭州市西湖区公安机关指控张氏叔侄涉嫌强奸罪和故意杀人罪，2004年4月，杭州市中级法院分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑；10月，浙江省高级法院对张辉改判死缓，对张高平改判15年有期徒刑。2011年11月，从死者指缝中提取的人体组织经过DNA鉴定，比对上此前因强奸杀人已被执行死刑的犯罪人勾某。2013年3月26日，浙江省高级法院宣告张氏叔侄无罪。在本案中，存在着以下明显的问题：（1）死者指纹中的人体组织的DNA比对不上的情况下，以不能排除是在生活中接触到其他人留下为由，仍然认定张氏叔侄犯有强奸罪和故意杀人罪。这里涉及排除合理怀疑的理解，排除合理怀疑是指排除有利于被告人的合理怀疑。基于此，本案明显没有排除合理怀疑。如果把排除合理怀疑错误地理解为排除不利于被告人的合理怀疑，则本案就被定罪。排除有利于被告人的合理怀疑是无罪推定原则的派生原则；而排除不利于被告人的合理怀疑是有罪推定思想的必然结论。（2）控方在将有利于被告人的证据不予认定以后，该证据没有进入庭审。对于有利于被告人证据的排除应该是法庭的当场排除，而不是控方的单方排除。这是侦查中心主义与审判中心主义的诉讼制度的根本区别，而在本案中由于有利于被告人的证据没有进入庭审，致使庭审难以起到查清案件事实的作用。（3）刑讯逼供。在本案中，也同样存在着严重的刑讯逼供。
    （三）河南平顶山李怀亮强奸杀人案
    2001年8月，河南平市顶山李怀亮被控奸杀同村少女。2003年，河南省叶县法院判处李怀亮15年有期徒刑，后被平顶山市中级法院发回重审。2004年8月，此案移送平顶山市中级法院，一审判处李怀亮死刑；2005年1月，河南省高级法院发回重审。2006年4月，平顶山市中级法院判处李怀亮死缓；9月，河南省高级法院再次发回重审。2013年4月25日，平顶山市中级法院宣告李怀亮无罪。在本案中，存在着以下明显的问题：（1）没有直接证据。只有证明被害人被强奸杀害的证据，而没有李怀亮强奸杀人的证据。（2）本案存在证据采集、证据固定以及签定方面的瑕疵。（3）刑讯逼供。该案平反的意义：在没有发现真凶的情况下予以平反，体现了疑罪从无的原则。
    上述死刑冤错案件只是冰山一角，并且值得庆幸的是，最终被告人都被改判死缓，得以保全生命。但还是存在着一些已经被执行死刑的冤案，例如湖南的藤兴善，以及目前正在审理中的王书金案所涉及的聂树斌。面对死刑冤案的爆发，我们应该反思死刑的证据制度，不仅如此，还要反思整个刑事司法理念与司法制度。第一，司法理念上是坚持无罪推定还是有罪推定，始终是一个尚未完全解决的问题。无罪推定的含义是只要不能证明有罪就是无罪，需要证明的是有罪，无罪是不需要证明的。这一原则要求控方承担有罪的举证责任，如果控方的举证不能成立，法院就应该判决无罪。而有罪推定的含义则正好相反：只要不能证明无罪就是有罪，需要证明的是无罪，有罪是不需要证明的。我国刑事诉讼法的规定体现了无罪推定的司法理念，但在司法实践中有罪推定的思想还根深蒂固。在对命案等涉及死刑案件的审理中，除非有证据证明被告人无罪，否则法院不敢判决无罪，而往往采取罪疑从轻的做法，虽然保全了被告人的生命，但还是铸成了冤案。因此，只有司法理念的彻底转变，才能杜绝死刑冤错案件的发生。第二，刑讯逼供也是造成死刑冤错案件的原因之一，很难想象，在被告人没有杀人的情况下，如果没有外界巨大的压力，被告人在明知会被判处死刑的情况下，违心地承认自己杀人。这种造成巨大外界压力的手段就是刑讯逼供。几乎每一个死刑冤错案件的背后都存在刑讯逼供的黑影。应该指出，虽然每一起死刑冤错案件中都存在刑讯逼供现象，但并非每一个刑讯逼供都一定会造成冤假错案，绝大多数刑讯逼供并没有造成冤假错案。但绝不能把刑讯逼供分为造成冤假错案的刑讯逼供与没有造成冤假错案的刑讯逼供，并认为只有造成冤假错案的刑讯逼供才是错误的、应当杜绝的，而没有造成冤假错案的刑讯逼供，使犯罪分子受到了惩罚，对打击犯罪具有积极作用。这样的认识是完全错误的，刑讯逼供是违反人性的，是野蛮司法的表现，在现代法治社会是应当绝对禁止的。由此可见，死刑冤错案件与司法文明程度是密切相关的，只有在一个司法文明程度较高的法治社会，死刑冤错案件才能得以避免。第三，死刑冤错案件的发生还与刑事诉讼程度相关。我国刑事诉讼法规定了公检法三机关互相配合、互相制约的关系，但在操作过程中，配合有余，制约不足。尤其是现行刑事诉讼法对于辩护方在刑事诉讼中的地位与作用强调得还不够，律师未能发挥应有的作用。在上述这些死刑冤错案件中，辩护律师都作了无罪辩护，但法院对于律师的辩护意见置之不理，不予采纳。为了防止错杀，在死刑案件的审理中，应当更加突出律师的辩护功能，同时也使法官居于更加中立的裁判者的地位。
    注释:
    [1] 马建松：《死刑司法控制研究》，北京，法律出版社，2006。
    [2] 赵秉志：《刑法争议问题研究》（上卷），郑州，河南人民出版社，1996。
    陈兴良，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师。
    来源：《中国人民大学学报》2013年第6期，发表版本有局部改动，引用请以正式发表版本为准。