付立庆：中国传统犯罪构成理论总检讨
付立庆众所周知，中国现有的被称为平面耦合式四要件体系的（狭义）犯罪论体系（即犯罪成立条件），来源于苏联。1949年10月，在亚洲的东方耸立起了一个幅员辽阔、人口众多的崭新的国家，这就是社会主义中国。为了标志新中国与以往社会的本质不同，中国的决策者决定拋弃旧中国的所谓“六法全书”，与以往的法律传统决裂，业已在民国时期初步成型的具有大陆法系特色的刑法理论完全被推翻，一头倒向苏联老大哥，学习其刑事立法和刑法理论。一批著名的苏联刑法学家来到中国任教，并帮助培养刑法学教学科研人才。苏联的犯罪成立理论也随之传入中国，经过新中国第一代刑法学者的吸收和改造，形成了我们的犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的体系框架及其基本内容。不容否认，在新中国从1949年到1979年整整30年的时间里，没有一部系统的刑法典，在刑事司法人员依靠执政党的政策办案的宏观社会背景之下，这一套四要件的犯罪构成理论以新的马克思主义法学理论的姿态明确了犯罪成立所需要的主客观条件和入罪的基本规格，使得司法人员确定犯罪之成立与否在思维模式上有章可循，这就至少在一定程度上填补了在刑事领域之中“无法无天”所带来的真空。并且至今，这一体系也已经为广大的司法人员所熟悉，具有便于操作的特点和某种意义上的存在的合理性。充分肯定并且明确尊重这一点，是历史唯物主义的态度。相反，如果完全忽视这一平面四要件体系的历史贡献，反而单纯地大谈特谈中国犯罪论体系的诸多缺陷，无疑会被批评为“以偏概全”、“不够客观”或者过于极端。这一点，是在我们反思中国现有的犯罪构成理论的时候所必须首先强调的。
另一方面，经过移植期（基本上从1949年—1957年）、沉寂期（1957年—1978年）之后，中国的犯罪构成理论进入了发展期。{1}随着社会的发展进步而带来的从防卫社会到保障人权的观念转变，同时也是随着国门的打开和与外国刑法学同行联系的增多，中国传统的犯罪成立理论本身所固有的弊端日益凸显出来，学术界反思中国犯罪构成理论的呼声30年来不绝于耳。.现有的四要件理论究竟具有哪些缺陷？这些“缺陷”真的是重要的缺陷，或者不过是学者们自娱自乐的话题资源？对于中国的犯罪构成理论进行较为全面、系统的清理，从而决定我们对待其的态度是至为重要的，而且，由于诸多的刑法学同仁们已经做了大量的工作，这样的系统清理也是可能的。这正是本文的任务所在。
一、前提缺陷：凌驾于犯罪构成之上的社会危害性理论
（一）话语的背景：支持传统社会危害性理论的正当性基础
基于对犯罪的基本特征和本质属性的不同理解，各国刑事立法关于犯罪概念的规定基本上也有三种类型——犯罪的形式概念，只指明犯罪的形式特征，将犯罪概括为刑法明文规定科处刑罚的违法行为；犯罪的实质概念，对犯罪作社会政治的评价，揭示犯罪的社会政治内涵；犯罪的形式与实质相统一的概念，试图完整地揭示犯罪的法律特征和本质属性，以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性。我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）采用了长期以来被津津乐道的形式与实质相统一的犯罪定义。根据《刑法》第13条的规定，我国传统的刑法理论一般认为，犯罪具有社会危害性（严重的社会危害性或其他诸如此类的提法）、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，严童的社会危害性是犯罪的本质特征（也有学者不同意“本质特征”的提法而改称“本质属性”）{2}，揭示了犯罪的社会政治内容；刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为“社会危害性中心论”的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场，社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。就笔者掌握的资料而言，新《刑法》颁行以来出版的大多数教材和论著在论及犯罪的特征的时候，除了文字表述上稍有不同外，一般都沿袭了传统的提法。{3}
如果说在1979年《刑法》没有明确规定罪刑法定原则反而规定类推制度的刑事立法背景下，被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话，在1997年修订的《刑法》明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然固执地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是无法令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱“幼稚学科”之低水平重复的命运，也与“依法治国”方略的基本理念难以达成有效的契合。
社会危害性理论究竟何以在我国传统刑法理论中站稳脚跟，并且受到众多学者的青睐，从而盘跟整个刑法学界几十年之久呢？换言之，支持传统社会危害性理论的正当性基础是什么？这实际上涉及反思社会危害性理论的话语背景，并且，在时下比较常见的“先歪曲再批判”的讨论系统之中，有关话语背景的检视就显得尤为重要。我们认为，我国刑法学界多数学者长期以来之所以将社会危害性奉为圭臬，将其作为犯罪的本质特征加以考察，主要可从如下几个方面找到答案：
1.政治刑法和“人治社会”是解读社会危害性理论的制度背景
犯罪是一种复杂的社会现象。一种行为是否被认为是犯罪，受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响。在经济体制改革之前，我国的社会结构是建立在计划经济体制上的、以集中垄断大一统为特征的人治社会。在这种一元社会结构中，领袖人物因其个人魅力获得了至高无上的尊贵地位，执政党包括最高决策层在内的民主制度荡然无存，加之几千年来儒家礼法合一、德主刑辅的传统，使得作为社会控制工具的法律一直无从树立其首屈一指的权威地位，法律虚无主义在长达几十年的时间里甚嚣尘上。就刑事领域而言，不仅在长达30年的时间内以执政党的刑事政策代替刑事法典，即便1979年诞生的《刑法》也仅仅成为国家推行其统治阶段意志的暴力工具，工具性是刑法的根本特性。这种工具性的突出表现就是，强调刑法的社会保护机能，而轻视刑法的人权保障机能，至少是未将人权保障机能同社会保护机能放在一个同等重要的位置上。工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格，成为政治的附庸，而且还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。这种工具性的刑法观反映到刑事政策上，就是“以阶级斗争为纲”或者“两手抓，两手都要硬”或者“从重从快打击犯罪”（即所谓“严打”）。在这样的刑事政策基础上，社会危害性自然而然地获得了无论怎样评价都不为过的显赫地位，用“犯罪的本质特征在于其社会危害性”的理论去诠释犯罪就是天经地义的了。
2.法学研究主体意识的丧失成为社会危害性理论的肇端和渊源
在法律的工具性观念的支配下，刑法理论研究缺乏起码的自主性和独立性，完全沦为政治与行政的附庸。在这种情况下，法学研究很难谈得上科学性。在近现代刑法学中，“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中，贝卡里亚明确指出，犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺。但把“社会危害性说”推向极致的则是苏联社会主义刑法学。我国刑法在其初始阶段基本上秉承了苏联的一整套理论，在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上，紧跟苏联学者的主张。{4}在苏联，社会危害性话语是在对资本主义的形式主义刑法的总决裂和全面否定中应运而生的，并因其与社会主义本质犯罪观具有天然的契合性及强大的解释力，最终在犯罪概念乃至整个犯罪成立理论中占据着支配地位。在一个强调协调、中庸、统一与服从的特定环境中成长起来的一代学者们，似乎更习惯于用经典作家的思考代替本人的思考，似乎只是满足于一得之见，缺乏应有的批判意识和创新精神。在注释式研究中，“理论的棱角逐渐磨平，反思的能力严重萎缩”{5}，久而久之，法学研究成为寻章摘句的同义语。无法避免的生吞活剥的结果只能是将错就错、以讹传讹。反映到犯罪问题上，集中体现为极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。实际上，社会危害性在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位，其此种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性获得的。不假思索地强调犯罪阶级属性并将其上升为政治高度，势必是对“社会危害性本质特征论”的津津乐道与无端盲从。我国学者邱兴隆教授认为：“与法学的落后同步，我国刑法学研究相当幼稚。更为重要的是，学者尚未形成独立的学术品格，学术研究对政治的依附性极强。研究的落后决定新的刑法理念得不到应有的关注与推行，而学术研究对政治的依附性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识与对现实的批判精神，而且往往蜕变为为不合理的立法与司法现实辩护的工具”。{6}在这种情况下，为现行刑事实践所信奉与贯彻的社会危害性不但得不到理性的否定与清理，其盛行也就自然而必然了。
3.“实事求是”原则的意识形态化是社会危害性理论背后的认识论基础{7}
如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的话，从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起，就被硬生生地斩断了和理性的血脉相连的关系。也就是说，从一开始，这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾，无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。
作为意识形态而存在的“实事求是”使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念，并由此完成了对政治正确性的确认，使社会危害性成为政治正确性在刑法领域内的反映和标志。同时，政治上的正确性又反过来使社会危害性不容置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。可以说，长久以来，社会危害性之所以一直能在我国刑法体系中牢牢占据霸主地位，意识形态化的“实事求是”所担当的角色实在是功不可没。
（二）问题的所在：社会危害性与我国的犯罪成立要件之间关系紧张
至今，对于社会危害性理论的质疑之声来势凶猛，越来越多的学者开始对社会危害性理论持一种不屑一顾或者敬而远之的心态。社会危害性理论怎么了？它究竟存在什么问题？对此，必须予以郑重的审视。
1.问题描述：凌驾于平面四要件体系之上的社会危害性
回答类似于“社会危害性理论怎么了”这样的疑问，首先取决于我们对于这样一个问题的回答，即，被通说认为属于犯罪的本质特征的社会危害性（实质违法性）{8}与通常意义上的平面四要件的犯罪构成之间究竟是一种什么样的逻辑关系？这看似简单，其实不然。学界一般认为，犯罪构成是衡量犯罪成立与否的唯一的、终局的标准，但是，在此之外又有被认为是“质和量的统一”、“主观和客观相统一”的作为犯罪本质特征的社会危害性概念，这其中的逻辑关系很难说是非常清楚的。在笔者看来，我国现有的四要件的犯罪构成理论，其作为犯罪成立的终局或者唯一规格的资格，因为社会危害性以及但书（犯罪概念的定量因素）的存在，而受到了质（社会危害性）和量（但书）两方面的阉割。对于犯罪概念中的但书的评价需要专门撰文{9}，而就社会危害性来说，比如正当防卫行为，一方面满足了通常意义上的犯罪成立四要件，一方面又仅仅因为排除了社会危害性而不认为是犯罪。一种行为满足了犯罪成立要件（因此也就满足了所谓的犯罪成立的唯一的规格）而又因为“排除了”社会危害性而不属于犯罪，在犯罪成立要件规定犯罪成立的资格问题上，社会危害性给予其当头一棒。这里，当然也可以从所谓的实质解释论的角度认为正当防卫等正当行为从一开始就不满足犯罪的成立要件，从而也就不存在上述的矛盾，但是，所谓的实质解释论毕竟不过是一种区别于通说的有力说而已。我国刑法理论的通说认为，排除犯罪性行为（排除社会危害性行为）形式上符合犯罪构成，但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为。
例如有学者指出，排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。{10}还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，且大多是对社会有益的行为。{11}而且，从现行的我国《刑法典》的条文规定来看，得出正当防卫（《刑法》第20条）的行为，是在满足了犯罪构成（大致上为《刑法》第14一19条）之后的一种排除性的规定，似乎在逻辑思维上也更为顺畅。果真如此，作为犯罪的本质特征的社会危害性与作为评价犯罪成立的唯一规格的犯罪构成之间所存在的紧张关系，就是必须承认的。凛然凌驾于形式的犯罪构成之上，对于是否成立犯罪起实质评价意义的社会危害性，使得犯罪构成概念的存在意义受到了矮化和贬损，而社会危害性的概念本身又是超规范的、待验证的。这些，也是近年来社会危害性观念受到了越来越多的质疑和驱逐的主要原因之一。再有一点，“如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容，由于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合，就应当完全由控诉方承担证明责任。这明显与司法实践中被告人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任的做法相悖”。{12}
2.问题剖析：究竟是平面四要件体系，还是两阶层体系？
在我国当下刑法总论的理论框架之中，关于违法性的理论一般被作为犯罪的特征之一加以研究。即，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，也是犯罪的特征之一。这里所说的“刑事违法性”，是指行为违反了刑事法律的规定，如借用“形式违法性”与“实质违法性”的区分的话，作为犯罪的法律特征的刑事违法性，实际上相当于形式违法性；而所谓的社会危害性，则是行为对于社会所造成的实质上的损害，实则也就是上述的“实质违法性”。如果以上的对应关系（社会危害性=实质违法性，刑事违法性=形式违法性）是成立的，则通说所理解的犯罪的特征也就成了实质违法性（本质特征）——形式违法性（法律特征）——应受刑罚惩罚性（法律后果）这样的三元结构。与此相对，作为犯罪的成立要件，则是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件平面式结构。这其中，首先在名称和形式的意义上，是没有违法性的一席之地的。而在实质的意义上，犯罪的客体被认为是“对于社会主义社会关系或者社会主义社会利益的侵害”，也不等于这里的“违法性”，而犯罪的客观方面要件，不能说体现了行为的违法性（比如行为虽然造成了损害结果，但是却属于正当防卫行为的）；至于犯罪主体和主观要件，则更是不能直接与违法性挂钩。于是，在犯罪的成立要件之中，也就没有违法性存在的一席之地了。
由于违法性是犯罪的特征而不是犯罪的要件之一，则我们可以认为，违法性这一特征体现在犯罪的整体评价之上，进而也就体现在成立犯罪的每一个要件之中。但是，由于违法性毕竟不是一个独立要件，所以在逻辑上，没有违法性的行为也可能构成犯罪（否则，只有有违法性的行为才构成犯罪，则违法性仍成为成立犯罪的独立要件）。但是，应该说，刑事违法较之犯罪来说，不仅外延更宽（存在属于刑事违法但不构成犯罪的情况），而且也是其必经的一个过滤环节（刑事违法是行为本身对于法秩序的破坏，而犯罪则是基于这种破坏法秩序的行为而对于行为人的谴责）。由此来说，仅将违法性作为犯罪的特征，实际上是混淆了违法性与犯罪成立之间的关系。而且，实际上也正是因为违法性仅是犯罪成立之后所外现的一种特征（表征），所以造成了犯罪构成的实在价值遭到了阉割，犯罪构成必须结合实质违法性（社会危害性）的概念，才能共同完成对于行为成立犯罪与否的判断。这样看来，我国现有的犯罪构成体系，若是终局看来，已经不是平面的四要件结构，而是犯罪构成（四要件）——社会危害性（实质违法性）这样的双层次结构，一种行为只有在经过了犯罪构成和社会危害性的双重过滤，才能成立犯罪，其中四要件的犯罪构成从积极的入罪角度入手，而社会危害性（实质违法性）则是从消极的、出罪角度的考量。{13}这样的一种理解，尽管可以说是消解了前述的犯罪构成与社会危害性之间的紧张关系，但是却同时颠覆了通说所支持的两个主张：（1）犯罪构成已经不是成立犯罪的终局的标准；（2）社会危害性也不仅是犯罪所具有的本质“特征”了。
3.问题的延伸：刑事领域的违法性冲突，何以调和？
其实，在对社会危害性理论作出清醒的命运定位的时候，有必要重新审视社会危害性与刑事违法性的关系问题。应该看到，过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一，就其实质而言，是社会危害性对刑事违法性的统一。显然，这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻，反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的要求下，社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题：社会危害性与刑事违法性能否统一，又将该如何统一？
如果抽象地对犯罪作学理分析，不可否认，行为有没有社会危害性是决定国家是否对一个行为进行伦理道德上的责难谴责、政治上的否定评价和刑法上的惩罚制裁的根据所在。行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个法制化的社会中，一个具有严重的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化，已经被规定为犯罪的行为如果因为时过境迁而丧失了社会危害性，立法者也应当及时进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有严重的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐与一致性，两者一般不会存在脱节和冲突的现象。但是，不可否认的是，在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。犯罪的形式与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。因此，当现实生活中出现这样的情况：有的行为虽然具有严重的社会危害性，由于立法的原因而没有被犯罪化，刑法没有明文将其规定为犯罪；有的行为虽然被刑法规定为犯罪，但是随着社会的发展而丧失了社会危害性，而立法者又没有将其非犯罪化而从犯罪圈和刑罚圈中剔除出去。在立法没有对这样的情况作出回应之前，司法过程如果脱离刑法规范本身，坚持以社会危害性为犯罪的本质，并根据社会危害性的有无评价一个行为是否法律上的犯罪，则可能产生直接违背罪刑法定原则的严重后果。在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征，这才是问题的关键。
犯罪的形式特征和实质特征发生冲突，一种可能是某一行为存在一定的社会危害性，但刑法没有规定其为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。这时，如果坚持社会危害性是犯罪的本质特征，对刑法规范的违反只是犯罪的形式特征，那么本质当然可以决定甚或超越形式。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，就似乎应以社会危害性为最高标准。借用韦伯的合理性分析框架，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。按照这样的结论进一步进行逻辑演绎，我们又会合乎逻辑地推导出以下的结论：如果行为具有社会危害性，即使行为在刑法上没有明文规定，也不能让它逃脱法网，而应当比附援引刑法有关条文类推定罪。毫无疑问，这样的结论与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能是势不两立的。
（三）学界对于社会危害性理论的反思及其评说
1.对于社会危害性理论的质疑与批判
刑法学界从来不乏有识之士。自1997年《刑法》修订以来，出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待，当然在宏观上来说，也是由于从政治刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强，刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行批判和反思。这些批判与反思,有的是敏锐、犀利的，有的是高屋建瓴、颇具启迪意义的，但是总体说来似乎又都是未完全到位的，因而存在这样那样的遗憾，有待进一步深入挖掘。
就我们目前掌握的资料而言，率先对社会危害性理论进行反思的可能是何秉松教授。何秉松教授在其主编的《刑法教科书》中指出：“仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的，社会危害性只是犯罪的社会属性，并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。”{14}比较而言，这种说法当然是一个理论进步，它注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战，具有直接的启迪作用。但是无论如何，本质是“一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性”，一个事物不可能同时具有两个本质属性，而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。{15}把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一存在逻辑上的重大缺陷。几乎与此同时，樊文先生也注意到了罪刑法定原则与《刑法》第13条犯罪概念的冲突，认为《刑法》第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准，与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此，他主张我国《刑法》和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求，确定犯罪的规范标准。{16}樊文认为，在一个犯罪定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。现在看来，尽管他的这篇短小精悍的文章在许多问题的论述上显然还不够深入和深刻，但是，不可否认，他的眼光是敏锐且独到的。
陈兴良教授更是语出惊人，甚至扬言要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域，这与他近年来一直奔走呼号的刑事法治和形式理性有着密切的关联。{17}他认为，社会危害性与刑事违法性的冲突，实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下，应当坚持刑事违法性标准。其根据在于：（1）体现了刑事法治的根本要求；（2）是人权保障的要求；（3）体现了一般公正的要求。在坚持面临形式合理性和实质合理性冲突的情况下应当选择形式合理性的基础上，陈兴良接受了王世洲提出的双重犯罪概念说，主张对于社会危害性和刑事违法性的关系可以从立法和司法两个层面进行考察，也可以从理论刑法学和注释刑法学两个角度进行分析。我们认为，从形式合理性和实质合理性的冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的，他的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段，是否就真的可以不顾一切地追求形式合理性？有时候，矫枉过正是必要的，但是如果从一个极端走向另一个极端，代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的？我们认为，形式理性的贯彻是以相对完备的《刑法》为前提的，而众所周知，我们现在的《刑法》还存在这样那样的令人无法忍受的近乎致命的缺陷与不足。在这个意义上说，形式合理性应该是我国在法治进程中信守的底线，但是信守不等于“固”守——“固执地坚守”。有时候，从有利于被告人的角度出发，可以突破形式理性的底线，追求实质理性，这同样是法治的要求。
陈兴良教授指导的刘为波博士也在一篇长篇论文中对社会危害性理论作出了犀利的批判，他认为全面地贯彻罪刑法定原则，是一种历史误读的结果，或者说，是一种出于时代需求的转译或意义重建。因为，新中国刑法史上不存在罪刑法定的知识语境，相反，与罪刑法定存在根本上的对立，它是反罪刑法定的，而对此，社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。{18}陈兴良教授的另一位高足劳东燕博士甚至认为“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。
”{19}
2.对社会危害性理论的辩护及其评析
从一开始，对社会危害性理论的反思就遭遇了另一种声音。这些学者基于“立法者那里的社会危害性”和“司法者那里的社会危害性”的区分，认定我国犯罪概念中对社会危害性的强调，不仅没有违背罪刑法定主义的基本精神，相反，凭借社会危害性对制刑权的制约机能，有利于罪刑法定更为彻底的贯彻。{20}但是，这种观点是难以立足的。因为尽管司法者在对一个行为的刑事违法性进行评价的时候，在情节犯、数额犯等场合下也对行为的社会危害性进行评价，但这里的社会危害性并非自足的，它是立法阶段的社会危害性在司法领域的逻辑延伸。换言之，尽管论者提到了“司法者那里的社会危害性”的概念，但在司法领域中，这种社会危害性已经完全受制于刑事违法性，对是否构成犯罪没有任何阐释功能，纯粹是一种摆设而已。在对社会危害性“过街老鼠”般的讨伐中，这种辩护的声音是微弱的，直到后来我国老一辈著名刑法学者储槐植先生和他的一名博士生张永红（现为湘潭大学法学院副教授）以一篇题为《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》{21}的文章发表，再次引起了人们的关注。储槐植先生的这篇论文，以《刑法》第13条但书为切入点，具体分析了但书的内容、渊源、功能，但书与我国《刑法》中的犯罪概念，并且，着重论述了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性，认为“我国现行刑法中不存在社会危害性标准”，而“社会危害性与罪刑法定原则并不冲突”。我们认为，尽管先生的论文中的分析视角是新颖别致的——在这个意义上说，这篇论文将我们对社会危害性的反思大大地推进了一步，并且，先生试图抚慰社会危害性的良苦用心亦可体恤，但是，他的结论却是无法令人接受的。我们认为，储先生等对于以往反思的追问给人以剑走偏锋的感觉，将社会危害性在立法和司法两个领域穿梭使用，将犯罪的实质认定权交由司法者行使（尽管是有限的行使），很容易导致司法权的篡位与擅断。这里实际上存在一个对社会危害性的实事求是（这里的“实事求是”是认识论和方法论上的一项原则，与前面所批判的意识形态层面的“实事求是”不可同日而语）的评价问题。不可否认，社会危害性标准在新中国历史上的特定时期曾起到过一定的积极意义，它对于迅速巩固新生的政权和社会主义制度，对于维护特定时期的社会稳定，确实起到了历史的作用。这是在反思社会危害性理论时应该首先强调的，是在这一问题上的历史唯物主义。同时，对于现在的“社会危害性”也要避免进行过于情绪化的辩护式的扫描，这与极端的“一棍子打死”一样，也是不科学的。评价社会危害性理论，还要与一个国家的法治现状和法治化进程相联系。我国现阶段正处在从人治社会向法治社会转型的过程中，一方面，“依法治国，建设社会主义法治国家”已经明确地以党章和宪法的形式昭示于世人，另一方面，法律本身还没有确立起应有的权威，法律本身（与我们的论题直接相关的就是刑法）还存在大量的漏洞，司法腐败还是一个灾难性的不争的事实。在这种情况下，对于“形式理性”和“刑事违法性”的过高期待可能同样是需要警惕的。究竟该对社会危害性作出怎样的恰如其分的定位？这是摆在我们面前的不容回避的重大课题。
已经进入新世纪的中国刑法学界正面临着研究范式转换的历史性课题。每一个致力于刑法学研究的人都不能回避这样的现实——怎样摆脱从前的尾随刑事立法的被动局面，提升刑法学研究的思想性、学术性和规范性？我们愿意将目前仍在持续中的对于社会危害性理论的反思看成是这种转换与提升的努力之一。对于真理的追求是知识共同体的集体事业，而真理往往是越辩越明。关于社会危害性的或此或彼的声音，尽管未必都能经得住推敲从而应该为别人所接受，但是毫无疑问，这种批判、辩护或者反思直接深化了我们对于社会危害性理论和罪刑法定原则的认识，从而为我们实现刑事法治和依法治国提供了可能赖以维系的理念根基和制度平台。
（四）反思社会危害性理论的观念准备：犯罪概念的功能区分
我们基本认同王世洲教授区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但我们同时认为，将犯罪的概念区分为“立法概念”和“司法概念”，似乎不如区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”更为明了。{22}我们并且认为，中国刑法学界对犯罪本质之所以出现误读，之所以顽固地（当然确切地说是从前的主流刑法学）将社会危害性奉若神灵，没有明确地区分“事实犯罪”和“法定犯罪”，是其中一个十分重要的原因。“事实犯罪”，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”{23}，其本质特征是具有（严重的）社会危害性，因为其有（严重的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，才需要动用刑罚加以制裁。但“事实犯罪”并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。“事实犯罪”具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，“事实犯罪”不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。正如何秉松教授所言“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”{24}这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是“事实犯罪”的社会危害性。而一旦经由立法确认（并且只能经由立法确认），这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，“事实犯罪”被赋予刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪即“法定犯罪”。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（严重的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了“法定犯罪”的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。对“法定犯”不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。因为，作为一种社会政治评价的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准，以致在司法实践中，统治者如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为其提供超越法律规范的根据。对犯罪进行超规范的“本质”解释，实际上就通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。{25}可以说，正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了犯罪论基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。
事实犯罪，即边沁所说的禁止的恶，是具有一定社会危害性应该犯罪化的“实质犯罪”，属于应然的范畴，侧重的是国家的价值判断过程，即将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为予以犯罪化，它在范围上不局限于《刑法》的规定，还包括其他法律文件所规定的违法行为，以及有可能发展为违法犯罪的不良行为，即待犯罪化的行为和准犯罪的行为；法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的“形式犯罪”，属于实然的范畴，侧重的是司法机关的法律适用即事实判断过程，即对符合法律规定的犯罪构成要件因而成为犯罪的行为予以刑罚惩罚的过程。
将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，与前述犯罪的立法概念与司法概念的区分相比，不是简单的文字游戏，它不仅可以更清楚、更直观地反映两类犯罪的不同性质、国家所持的不同态度、对司法人员的不同要求，从而更形象地凸现出两类犯罪的不同特征，而且法定犯罪与前述犯罪的司法概念相比，更为强调证据的作用与法庭审判的价值。具体而言，我们认为这种区分的意义在于：
1.明确划分了立法机关与司法机关的职能分工，将评价一种行为的社会危害性有无与大小的任务交由“事实犯罪”概念来承担，即通过立法机关是否犯罪化的价值判断来完成；而社会危害性也只是立法者和法学家们站在社会的立场上对犯罪的认识根据，并不能明确地使行为人和善良公民知晓“什么是犯罪”，依据罪刑法定原则，司法机关可以专心致力于判断一种具有社会危害性的行为是否符合刑法总则规定的犯罪构成及分则对于具体犯罪的特殊规定，从而确定犯罪的规范标准，然后依据证据条件和庭审过程决定“事实犯罪”能否转化为“法定犯罪”并予以刑罚处罚，这也就是我们通常所说的定罪活动。这样，可以最大限度的保证立法机关的价值判断趋向公平，司法机关的事实判断富有效率。
2.从刑事一体化{26}的角度而言，有应当追究刑事责任的社会危害性的行为（事实犯罪）要转化为可以动用国家的刑事实体法律科处刑罚的行为（法定犯罪），需要具备三个必要的条件：（1）有刑事实体法之明文规定；（2）有确凿充分的证据支持；（3）经过正当的刑事诉讼程序。其中法律的明文规定是实体条件，后两者则分别是证据条件和程序条件。只有同时具备三个条件，“事实犯罪”才能提升为“法定犯罪”。换言之，如果案卷里有证据证明有罪，但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示，有罪的道理没有在法庭上充分说透，法官都只能将这种“事实犯罪”推定为“法律上的无罪”。这就是无罪推定原则的通俗化解释。基于无罪推定的要求，任何人在被确定为“法律上有罪”之前不能被称为“罪犯”，而只能在相应的诉讼阶段分别被称为“犯罪嫌疑人”（侦查阶段和审查起诉阶段）和“被告人”（审判阶段）并按照无罪的公民来对待他们。“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，彻底消除了类推适用在理论上的合理性与可能性，并使“无罪推定”原则能够名正言顺地在法治进程中拥有一席之地。毫无疑问，这有利于保护被告人得到正当公正的待遇，使刑法有可能真正成为“犯罪嫌疑人的大宪章”，也使庭审有可能真正成为实现实体正义与程序正义的场所。
3.新中国犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解，而是沿袭刑法学中的犯罪概念，这一概念因其首倡社会危害性而被认为是实质概念，从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据。但我们必须注意到——正如前面所分析的——这里的危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴，在这样一种高度统一于政治需要的背景下，犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱：刑法学不再是规范科学，犯罪学不再是事实科学。将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分并将前者界定为犯罪学意义上的犯罪，既为整个犯罪学的研究确定了相应的范围，又可以使犯罪学直接为刑事立法、刑事政策的制定服务；也正是由于这种区分，我们才完成了储槐植先生所倡导的“将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来，从而赋予其独特的意义”的超越。{27}
4.在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中，占主导地位的仍然是社会危害性中心论。因循这一观点，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论而且也是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。在将社会危害性理论在注释刑法学{28}的研究领域中的地位作出重新定位，并且将犯罪区分为事实犯罪和法定犯罪之后，将对我们的刑法理论和整个刑法学科体系建设产生重大影响。它有助于我们对现有的犯罪构成理论、共同犯罪理论、阻却违法性事由理论、刑罚的结构与功能理论以及刑法分则对于具体犯罪的规定等进行深入的反思与重构（这一点不是本文关注的重心，我们将在其他的论文中详细论及）。并且，这一区分有利于推动“刑事一体化”目标的实现。至今，我们虽然也承认刑法学与刑事诉讼法学（包括证据学）之间有着紧密的联系，但在学科划分上，还是将它们各自的研究范围作了较为严格的界定。在刑法学中很少涉及诉讼法学的问题，而刑事诉讼法学中也同样很少含有刑法学的内容。这种刑事法学研究中的各自为战的局面极不适应司法实践的需要。开展从事实犯罪向法定犯罪的转化的研究（即对定罪活动的研究），提出了刑事实体法与程序法结合的迫切要求，同时也为这种结合提供了契机。
我们由此进一步推论，尽管根据刑事一体化的要求，“事实犯罪”和“法定犯罪”都应当成为广义中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，“事实犯罪”和“法定犯罪”应当分别成为刑事立法学和刑法适用解释学（注释刑法学、刑法规范解释学）的研究对象。对行为的社会危害性的判断，不应当是刑法适用解释学研究的对象，而应当是犯罪学特别是刑事立法学应当关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责，并根据相应的法律标准将具有一定社会危害程度的事实犯罪行为通过国家立法程序上升为“法定犯罪”；而刑法适用解释学之所以排斥社会危害性，决不意味着在司法中不做实质的评价，陷入形式主义法学的泥沼之中，而是说要用法益标准替换社会危害性进行评价。刑法适用解释学研究“法定犯罪”的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否触犯了法益，是否符合法定犯罪构成。在刑法适用解释学中，刑法适用解释论者没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经代表社会公意通过一定的立法程序完成了对事实犯罪的社会政治评价，适用解释论者的唯一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件，完成对被指控的具体行为是否构成法定犯罪的认定。如果允许适用解释论者拋弃立法规定，违背立法规定所体现的社会公意，根据其个人意志另行判断被指控的法定犯罪行为是否具有社会危害性，则必将混淆立法和司法的职能分工，违背现代法治社会国家权力架构的基本原则，也隐藏着司法擅断、司法专横、侵犯人权的巨大危险。明确“事实犯罪”概念和“法定犯罪”概念的功能区别，确定刑法学分别从立法学和适用解释学的不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究，避免司法实践中违背罪刑法定原则的错误定罪。
（五）小结：作为“犯罪本质特征”的社会危害性理论的命运所系
以上的分析试图体现，社会危害性理论在规范刑法学的领域中应该重新定位，这不仅因为这一理论本身存在缺陷，更因为社会危害性这种实质的评价标准使得其与我国的犯罪构成理论之间关系紧张，甚至难以调和。将社会危害性理解为犯罪的本质特征，在情形1，一种行为具有社会危害性但是不具有刑事违法性（不符合法定的犯罪构成要件）时，该如何解决？另一方面，在情形2，一种行为符合了犯罪构成特征但是又不具有社会危害性的时候，又该怎样处理？在情形1，比如拐卖成年男子的行为，在情形2，比如正当防卫的行为，更比如安乐死的行为，等等，都会产生逻辑上的矛盾和混乱。这些矛盾的根源，都在于社会危害性具有凌驾于现有的犯罪构成理论之上的超然地位，承担着判断是否成立犯罪的实质标准。这样的一种实情，使得作为犯罪成立要件的犯罪构成理论处境尴尬。
这种尴尬境地的出现，与社会危害性的超然地位相关联，而社会危害性这一“犯罪本质属性”的存在，也使我国通说所理解的平面四要件体系地位下降，可以说，作为“犯罪的本质特征”存在的超然于规范判断的社会危害性及其理论，是中国现存的平面四要件体系在体系自身之外所存在的缺陷，是前提性的缺陷。这种缺陷是先天性的，外于四要件体系本身，无论我们对四要件体系做出如何精致的解释和安排，都无法解决作为犯罪本质特征的社会危害性理论与平面体系之间的紧张关系。若想解决这一问题，理顺我国犯罪成立条件的逻辑关系，解决社会危害性理论所带来的理论逻辑和司法实践上的障碍，只能是“解铃还须系铃人”，从社会危害性理论自身入手，对于社会危害性理论予以重新定位，而其结局，就是拋弃“社会危害性是犯罪的本质特征”这一传统命题，将其作为实质违法性的同义语，在（作为犯罪成立之一个环节而非一个特征的）违法性有无的判断标准上加以保留，这才是这一理论的归宿所在（关于社会危害性理论与违法性的关系问题，进一步的分析，见本文“结构缺陷之一”部分）。
（六）补论：反驳实质解释论的相应立场
可能需要承认，迄今为止，对于社会危害性理论的批判，包括本文中的以上研究，可能都还立足于形式解释论基础之上，从而可能会有所欠缺。以上对于传统的犯罪构成理论以及社会危害性的批判可能都面临着来自于实质解释论者的反驳。在实质解释论者看来，不能认为，对于犯罪的成立与否存在犯罪构成（要件）与社会危害性两套标准，一种行为只有积极地满足了犯罪构成的标准同时消极地不存在社会危害性方才能被认定为犯罪，犯罪构成作为犯罪成立的终局标准的含义受到了削弱，形式化的犯罪构成必须和实质化的社会危害性一起才能够完成对于行为是否成立犯罪的认定，作为犯罪之本质的社会危害性由此也就凌驾在了犯罪构成之上。实质解释论认为，我国的犯罪构成要件是形式与实质相结合的，社会危害性概念及其标准并非凌驾于犯罪构成之上而是镶嵌于构成要件之中，就判断犯罪的成立与否而言，始终只存在着犯罪构成要件这一个标准（由此，犯罪构成作为成立犯罪之唯一、终局标准的资格得以维持），而社会危害性则是作为判断是否该当于构成要件时的实质的判断材料（社会危害性的判断=实质违法性的判断）。从而，根据实质解释论，正当防卫等行为一开始就是由于不具备社会危害性从而不符合犯罪构成要件（由于不符合犯罪构成之中的某个要件，比如是犯罪故意或者是犯罪行为要件，从而不符合作为评价成立犯罪与否之标准的犯罪构成），而并非一方面符合了犯罪构成要件另一方面又仅仅因为社会危害性的不存在而不构成犯罪，所以，也就根本不能存在所谓的社会危害性与犯罪构成理论之间的紧张关系问题，两者之间非但不紧张，而且还是（在犯罪构成是形式与实质相结合的意义上）和谐的，对于社会危害性的所谓批判，原本就是一个误区。{29}
应该承认，这种实质解释论是非常有力的一种学说，对于理顺社会危害性与我国的犯罪构成理论之间的关系提供了一个可能的方向，是一种具有诱惑力的学说。退一步说，在采纳了这种实质解释论的前提之下，确实能够较为顺畅地解决社会危害性与犯罪构成之间的关系，一定程度上缓和社会危害性与刑事违法性之间的矛盾。但是，只要是采纳实质解释论，社会危害性与刑事违法性之间的矛盾就自然消除了吗？问题并不这么简单。在犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的耦合式犯罪构成理论之中，没有哪一个要件是讨论实质违法性即社会危害性的。这些要件实际上都是从正面，也是从形式上讨论犯罪成立所需要的条件问题，这些要件的满足使得行为符合了刑法分则各条的规定，行为具有了违法性，但这种违法性是形式上的，要终极性判断犯罪是否成立，还必须借助有无实质违法性即社会危害性的判断。只是，这种实质违法性的判断只是在正当防卫等例外的场合才予以发动。简单地说，仿效苏俄刑法学的我国刑法学，是在犯罪概念之中讨论违法性问题，而在犯罪构成要件之中，违法性是缺位的。正如苏俄刑法学的关键性人物、对于中国的犯罪构成理论亦产生了重要影响的特拉伊宁博士所说：“在犯罪构成的学说范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”{30}我国学者认为，正当防卫、紧急避险等之所以不纳入犯罪构成体系，主要还是由苏俄刑法学中社会危害性理论的逻辑以及犯罪构成体系的结构所造成的。在苏俄刑法学的犯罪构成体系中，在功能上类同于大陆法系犯罪论体系中的实质违法性的社会危害性并没有作为犯罪构成要件加以确立，由此形成了犯罪概念与犯罪构成之间的一定程度上的脱节。在大陆法系刑法学中，犯罪被直接定义为符合构成要件的、违法的和有责的行为。在这种情况下，犯罪除了犯罪成立条件之外，没有自己的内容，从而将犯罪成立的判断完全交由犯罪成立要件来完成。但在苏俄刑法学中，犯罪概念的内容有别于犯罪构成，两者之间被认为是一般与具体的关系，犯罪概念为认定犯罪提供一般标准，而犯罪构成为认定犯罪提供具体标准。之所以有必要保留犯罪概念在认定犯罪中的独特作用，主要是因为犯罪的实质概念能够为具有社会危害性但刑法没有规定为犯罪的行为类推定罪提供法律上的根据。这一逻辑在刑法上存在类推制度的情况下似乎能够成立，但在类推制度取消以后已没有合理性，但仍然基于理论的惰性而被保留下来。{31}社会危害性和我国传统的犯罪构成理论之间的矛盾“来源于社会危害性与犯罪构成的分离，更来源于对社会危害性的强调，由此难以完成从社会危害性是刑事责任的唯一根据到犯罪构成是刑事责任的唯一根据的转变。只有将实质的违法性纳入到犯罪构成体系之中，这个问题才能得到彻底解决”。{32}由此来看，来源于苏俄刑法学的主流、正统观点是倾向于在犯罪构成之外作为排除社会危害性事由来讨论正当防卫等问题的，而所谓的实质解释论在此问题上的立场，实际上所坚持的是经过论者自己理解和加工之后变型的中国犯罪构成理论。实质解释论即使在具体的问题上理顺（但不能说是解决）了社会危害性与犯罪构成理论之间的关系，但是在传统的平面四要件体系的框架之内，即便是采纳实质解释论，其作用依然是有限的。其并没有从根本上回答，既然社会危害性（以及可以与之置换的实质违法性）可以栖身于犯罪论体系之中，其在犯罪论体系之中究竟处在什么样的位置？实际上是违法性理论（包括实质违法性）在平面四要件体系之中的位置问题。实质解释论虽然在正当防卫等具体问题上可以自圆其说从而局部地理顺社会危害性与犯罪构成之间的关系，但在理论抽象的层面上，始终是说服力不足的。简单地说，平面四要件犯罪构成体系中难有社会危害性（实质违法性）理论的藏身之处，只有采纳了阶层式的犯罪论体系，将实质违法性作为行为该当于形式上的犯罪构成要件之后的实质的判断标准，才能从根本上解决社会危害性与犯罪构成之间的紧张关系。这样说来，尽管受到了来自于实质解释论者的质疑，本文以上对于中国“传统”的犯罪构成理论以及社会危害性理论的批判，并非无病呻吟。
二、要素缺陷：犯罪客体与犯罪主体要件之反思与消解
除了以“犯罪的本质特征”存在凌驾于犯罪构成四要件之上的超然的社会危害性及其理论是平面四要件体系受到指责的前提性缺陷之外，平面四要件体系受到广泛垢病，还与这一体系自身内在的组成要素相关。正是其组成要素所存在的问题，使得平面四要件体系更处在风雨飘摇之中。在犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的四要件体系之中，犯罪的客观方面与犯罪的主观方面的要件是任何犯罪的成立都必须具备的（参见后文的英美法系的犯罪成立理论），而其中的犯罪客体与犯罪主体的要件，可能都存在问题，需要检讨。{33}
（一）犯罪客体不应该作为犯罪构成的一个独立要件
1.肯定犯罪客体应该作为犯罪构成要件之一的观点
学界至今的所谓通说，仍认为犯罪构成包括四个要件，犯罪客体是其中之一，甚至被摆放为首要要件。至于为什么将犯罪客体作为犯罪构成的要件之一，概括起来大致有以下几个理由：
（1）任何犯罪都侵犯一定的客体，不存在不侵犯任何客体的犯罪。这种观点认为：“犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行.为所侵犯的社会关系。犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，其根本原因在于该行为侵害或者可能侵害了一定的社会关系，某种行为如果没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会关系，那就不可能构成犯罪。”{34}追根溯源，学界的这种观点表述，来自于苏联学者。比如特拉伊宁指出，之所以认为犯罪客体是构成要件，只是因为“每一个犯罪行为，无论它表现为作为还是不作为，永远是侵犯一定客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的”。{35}
（2）犯罪客体对罪与非罪的区分具有重要意义。论者指出，某些正当行为，
如正当防卫、紧急避险、自救行为、经被害人承诺的侵害行为中，单纯靠行为主体特征、行为人的客观行为以及主观心理态度，可能判定行为符合犯罪的主体要件、主观要件和客观要件，如果此时不考虑行为是否侵害合法权益的一面，显然会出现错误。从另一方面讲，对正当防卫、紧急避险、自杀和自伤、毁损本人财物等行为之所以不以犯罪论处，就是因为这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系，不符合犯罪客体要件。论者进一步指出，在司法实践中，因属于正当行为等上述情形而不构成犯罪的案件较少，这也是一些学者认为犯罪客体要件对司法认定没有意义的原因。但是，这类案件尽管少见，但毕竟还是现实存在，因而这并不能成为取消犯罪客体要件的理由。这就像刑法中背叛国家罪等一些罪名尽管很少适用但也不能取消一样。{36}
（3）犯罪客体对区分此罪与彼罪也具有重要意义。从刑法的规定看，此罪与彼罪的界限，也需要借助“行为侵犯了什么合法权益”来判断（当然也离不开客观要件、主体要件和主观要件），这充分体现了犯罪客体要件的重要性。{37}比如，扔手榴弹杀人，到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪，这就要看侵犯的客体是公共安全还是特定人的生命权利。因此，犯罪客体对于此罪与彼罪的认定也具有直接的意义。
2.否定犯罪客体应该作为犯罪构成要件之一的观点
在我国刑法学界，尽管通说仍将犯罪客体作为犯罪构成要件，但已经有越来越多的学者对犯罪客体作为犯罪构成的要件提出质疑。我国学者张文教授最早提出否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点{38}，并且得到了不少学者的响应。{39}实际上，主张犯罪客体是犯罪构成要件之一的肯定论的观点产生在前，而否定犯罪客体是犯罪构成的一个要件的观点则产生在后，并且，也正是在对于肯定论的观点加以反驳的基础上得以立足的。因此，首先检视否定论者对于肯定论主张的反驳，对于我们正确认识犯罪客体与犯罪构成之间的关系，具有直接的意义。
（1）犯罪客体在认定犯罪中必不可少，并不等于其就属于构成要件的内容。否定犯罪客体属于犯罪构成要件的学者指出，确实，苏联刑法在论证犯罪客体是构成要件时认为”每一个犯罪，无论它表现为作为或不作为，永远是侵犯一定客体的行为。不侵犯任何东西的行为，是不存在的“。但是，任何犯罪都侵犯客体，不等于犯罪客体本身是构成要件。例如，任何犯罪都违反刑法，但刑法本身不是构成要件。将犯罪客体作为构成要件，有偷换概念之嫌。{40}确实，如果说犯罪客体决定了犯罪行为的成立，犯罪客体本身是怎么认定的？正如我国学者胡家贵所指出的，以社会关系为内容的犯罪客体，要么它在犯罪构成之外，要么犯罪已在客体之外，两者根本无法互为前提。{41}
（2）在正当防卫等场合，主张犯罪客体在认定犯罪上的积极作用，是一个似是而非的命题。肯定论者在主张犯罪客体在认定罪与非罪问题上的积极作用的时候，认为正当防卫、紧急避险等行为从表面上看，符合犯罪的客观要件、主观要件和主体要件，只是因为没有现实侵犯刑法所保护的社会关系（客体）才不作为犯罪处理。可是，在笔者看来，这是一个似是而非的命题。怎样看待正当防卫等正当化事由不作为犯罪处理的实质依据？这实际上有两种途径。第一种途径，实际上是现在通说的观点，认为正当防卫等正当化事由在形式上也是符合犯罪构成要件的，其之所以不属于犯罪，是因为在这样的正当化事由在形式上符合了犯罪构成之外，又属于”欠缺社会危害性“的”排除社会危害性“的行为——由于社会危害性是犯罪的本质，所以这些正当化事由虽然表面上看符合了犯罪构成，但是由于不具备社会危害性这一犯罪的本质特征，所以才不作为犯罪处理。可见，在这样的主流观点看来，将正当防卫、紧急避险等正当化事由予以出罪的实质理由，是社会危害性，而不是所谓的犯罪客体。
事实上，正像我国学者所指出的那样，”苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成要件丧失了实质意义而成了单纯的形式要件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否定其犯罪性，于是犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能“。{42}
将正当化行为予以出罪的第二种途径，确实是在犯罪构成内部完成的，就是采纳与前述第一种途径的形式解释论相对的实质解释论，认为正当化行为本身就是不符合犯罪构成的，从而也就当然不构成犯罪。与前一种途径相比，这种方式维持了构成要件作为认定犯罪的唯一标准的规格，这一点是值得肯定的，但是，必须注意的是，这里认为正当化行为不符合我国的平面的犯罪构成，不是通过犯罪客体这一要件完成的，而是通过犯罪构成的其他要件，即犯罪客观方面与犯罪主观方面的要件。比如就正当防卫而言，只要是存在正当防卫的前提（存在不法侵害）、针对正当防卫的对象（不法侵害人本人）、满足正当防卫的时间（不法侵害已经开始尚未结束）、具备正当防卫的主观方面（为了防卫自己或者他人的利益）并且符合正当防卫的限度（没有明显超出必要限度且造成重大损害）就可以成立正当防卫，而正当防卫的行为之所以不是犯罪，则是因为不具备成立犯罪的主观要件（不具备”犯罪“的故意、过失），同时也不具备成立犯罪的客观条件（如果超出了正当防卫的限度条件，也可以构成犯罪）。可见，在这种实质解释论的论者看来，正当防卫行为之所以不构成犯罪，是因为这种行为不具备成立犯罪的主客观条件，而不是因为正当防卫行为没有侵犯犯罪客体而不构成犯罪。这里，在确定正当防卫行为不构成犯罪的实质上的依据时，犯罪客观方面和犯罪主观方面起了衡量标准的作用，而所谓的犯罪客体，不过是事后的一种解释不成立犯罪的理由（而非判断是否成立犯罪的标准）而已。对于正当化事由的其他情形，其不作为犯罪处理的理由以及犯罪客体的概念在其中所能扮演的角色，与正当防卫的场合相同。
（3）犯罪客体在区分此罪与彼罪上的积极作用，也不足以使其确定犯罪成立的一个要件。犯罪构成不但是区分罪与非罪的标准，而且也是区分此罪与彼罪的界限。此罪与彼罪的区分界线，当然应该在犯罪构成内部完成，而不能指望任何超越犯罪构成的标准。只是，在犯罪构成内部，究竟何种要件具有区分此罪与彼罪的功能，这仍然是一个需要考察的问题。在笔者看来，承担区分此罪与彼罪的标准的，应该是犯罪的客观要件、主观要件（有时也包括主体要件）。一个行为侵犯了什么客体，是由客观构成要件以及符合客观构成要件的事实决定的。同样，区分此罪与彼罪，关键在于犯罪主客观方面的特征。如果离开犯罪的主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质，难以甚至不可能达到目的。{43}比如，扔手榴弹杀人，到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪，这主要看作为犯罪客观方面内容的行为对象，同时也要参照行为者的主观方面。而行为所侵犯的客体，不过是在事后评价一种行为性质时的阐释理由。即便我们承认犯罪客体在区分此罪与彼罪上具有积极作用，这种积极作用也不过是事后的解释作用，而不是当时的评价作用，这种事后的解释作用不足以使犯罪客体成为确定犯罪成立的一个要件。
（4）小结。实际上，主张犯罪客体在认定罪与非罪、此罪与彼罪中具有积极作用从而应该属于犯罪构成要件之一，如同批评者所言：”它混淆了刑事立法规定某种犯罪的立法依据和刑事司法认定某种犯罪的司法依据之间的界限。刑事立法规定某种犯罪，它并不完全以社会现实中是否已经有这种犯罪行为为实在依据，它只是抽象地、预先地向全体社会成员宣告法律将禁止这种行为的实施，一旦有人实施了，将承担由此产生的法律后果，以此希望保护某种现存的社会利益。当某种犯罪一旦在刑法中得到确立，刑事立法设定这种犯罪所要保护的某种社会利益作为立法根据在刑事立法上已经完成了它的应有使命，它在刑事司法实践中对认定某种行为是否构成犯罪的过程中不再具有犯罪的规格作用。这是因为刑事立法所要考虑的问题是要不要将某种行为规定为犯罪，而刑事司法所要面临的问题是能不能将某种行为认定为犯罪。根据主客观相一致的刑事定罪原则，某种行为只要在行为人故意或过失的罪过支配下，其行为特征已经符合了罪刑法定原则下的刑事立法规定的要求，经过价值评价和规范评价，该行为就已经构成犯罪当属无疑。行为具有刑事违法性（在没有犯罪阻却事由的情况下），必然具有了社会危害性，也就是对刑法所保护的某种社会利益已经造成了侵害。所以，刑法所要保护的社会利益在刑事司法的定罪过程中不再具有印证的作用。而传统的犯罪客体理论不但将刑法所要保护的社会利益看成是刑事立法设定犯罪的依据，而且还将其视为刑事司法认定犯罪的依据，严重混淆了两者的应有界限。“{44}在笔者看来，论者的这一番论断，可谓是一语中的，其既说明了犯罪客体在刑事法学（刑事立法学）中的特殊意义，又严格将刑事立法层面与刑事司法层面相区分，明确指出犯罪客体发挥作用的领域只限于刑事立法，这样的论证是具有启发意义的，对于主张犯罪客体在认定罪与非罪、此罪与彼罪中具有积极作用从而应该属于犯罪构成要件之一的论点来说，可谓是正本清源。
3.犯罪客体不该作为构成要件——否定说的进一步论证
（1）犯罪客体与苏联刑法学。犯罪客体是苏联刑法理论中的一个独特概念，犯罪客体被确定为犯罪行为所侵害的社会关系，从而将其与犯罪对象相区分（认为犯罪对象是社会关系的主体和物质体现）。我国刑法理论在引入苏联犯罪构成体系的同时也引入了犯罪客体的概念，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，这一表述长期以来占据统治地位。实际上，苏联刑法学者的表述，恐怕可以追溯到马克思的著述之中。马克思发表于1842年的《关于林木盗窃法的辩论》一文中有如下的论断犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身，也就在于实现了不法的意图。”{45}可是，马克思的上述论断实质上是在讨论犯罪的本质问题，这与将犯罪客体作为犯罪构成的要件之一之间，并不存在论理上的因果联系。正如我国学者陈兴良教授所指出的那样，“应该说，马克思深刻地揭示了犯罪行为的实质：林木只是所有权的载体，所有权才是犯罪所侵害的实质内容。但这种所有权在法律上表现为一种权利，其进一步的本质又在于利益。侵害林木的国家神经实际上是触犯了法律所保护的某种利益。那么，从马克思的上述论断能否引申出作为犯罪构成要件的犯罪客体呢？我们的回答是否定的。因为马克思在上述论断中论述的是犯罪的本质问题，这种对犯罪的本质的理解与利益侵害的观点是一致的。”{46}
我国刑法理论关于犯罪客体是构成要件的观点来自于苏联。但是，苏联学者中也有人（如特拉伊宁）反对这种观点。而且，值得注意的是，苏联解体后，俄罗斯国内关于犯罪客体是社会主义社会关系的统一看法开始分化。除一部分学者继续坚持犯罪客体是社会关系的观点以外，越来越多学者的思想轨迹朝着否定传统观点的方向发展，并出现以法益取代犯罪客体的观点。{47}可见，即便在苏联刑法学之中，犯罪客体概念作为犯罪构成要件之一的地位，不但从源头上来看就有疑问，今日也受到了苏联部分学者的质疑，其体系地位值得反思。{48}
（2）犯罪客体概念本身所存在的问题
①犯罪客体概念的意识形态化特征。有学者指出，中国刑法学中的意识形态化的问题，即使不说是越来越严重，也可以说没有根本性的削减。例如，承认犯罪客体概念，将犯罪视作对社会主义社会关系的侵害，就是意识形态的触角深入刑法学领域的最集中表现。重视犯罪客体概念，不仅会使刑法学理论陷入混乱，将行为与罪状的关系，以及与行为违法性的关系，搅在一起；而且会使被告人的辩护显得特别困难，国家权力的“大棒”有了赤裸裸的任意挥舞的特质。{49}
②犯罪客体的形骸化、抽象化。源自苏联、为我国刑法学界所继承的犯罪客体概念，被定义为“犯罪行为所侵害的而为刑法所保护的社会主义社会关系”。可是，究竟何谓“社会主义社会关系”，却是一个空洞的、抽象的、待证的事实。
如有学者也认为，犯罪客体与犯罪构成的其他要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的对象。{50}实际上，由于犯罪客体缺乏实质的内容，犯罪客体的存在与否需要借助其他要素的存否来检验和证明，这也说明了犯罪客体的形骸化的问题。就连特拉伊宁本人在论述犯罪构成要素时，虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素，但他也没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素，只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明，表明犯罪客体的因素来自其他构成要件，而不是其本身。就此，正如我国学者指出的那样，当前刑法理论意义上的客体，显然具有刑法哲学意义，但却不具有司法刑法学意义。重要的是认识到，犯罪构成是一个司法刑法学范畴，而不是一个刑法哲学范畴。犯罪客体具有刑法哲学意义不等于它应当被纳入犯罪构成模式之中。在我国，犯罪客体单指保护客体，而行为客体被作为犯罪对象纳入犯罪客观方面之中，检察机关出示的证据实际上都是对客体以外的构成要件进行证明，证明了其他要件也就说明了犯罪客体；由于犯罪客体的不可证明性和只可说明性，犯罪客体在起诉书中只是一种摆设而已。“但问题是，把一种不可证明的东西塞进犯罪构成，就暗示了对于认定有罪而言，作为犯罪构成要件的客体是可以不被证明的，客体这个构成要件可以不被证明，就有理由主张别的要件也可以不被证明，如此推论下去，刑事诉讼法的证据规则就丧失了全部意义，现代刑事司法文明必将遭受挑战。”{51}
③犯罪客体、社会危害性与犯罪构成之间的关系杂糅。犯罪客体究竟与作为犯罪本质的社会危害性之间是一种什么样的关系？像一些学者主张的那样，用法益的概念取代犯罪客体的概念之后，法益及其侵害与社会危害性之间是什么样的关系？社会危害性与犯罪构成之间又是什么关系？犯罪构成到底是不是认定犯罪的唯一的、终局的标准？等等这些，都是十分混乱的问题。对社会危害性的检讨需要另费笔墨，但是，这里可以说，犯罪客体、社会危害性与犯罪构成之间的多边杂糅关系，使得犯罪认定问题上叠床架屋，混乱不堪。
④犯罪客体理论缺乏自身独立的理论品格。正如有学者所指出的那样“传统的犯罪客体理论实在经不住理论上的点滴推敲，它不过是在注释刑法学中一种思想教条、观念僵化的低级注释的反映。科学的刑法理论的独立品格应当表明，刑法理论应该是一种高居于刑事立法、刑事司法之上的具有理性指导意义的理论体系，它不能、也不应随着刑事立法和刑事司法改变固有的轨道而放弃自己的理论阵地。而传统的犯罪客体理论恰恰在这里暴露出了它的随意性，刑法稍有变动，它也像‘变色龙’一样随之发生变动，这就无法逃避被人怀疑其理论成分和理论价值合理性的结局，要么其原先洋洋洒洒的说教没有价值，要么其现在的法云亦云的诠释没有合理的成分。无论哪一种情形都在宣告其自身的理论基础的垮塌”。{52}确实，联系到1997年《刑法》修订对于一些犯罪的立法调整即其在刑法分则不同章节的设置位置，以上的论断可谓是人木三分。比如贪污罪原来属于1979年《刑法》中的第5章侵犯财产罪、受贿罪原来属于1979年《刑法》分则第8章渎职罪，而现在这两种犯罪都被规定在1997年《刑法》分则第8章贪污贿赂罪中，于是学者们在解释贪污罪、受贿罪的客体时，也都发生了变化。又如，1979年《刑法》分则的第7章为妨害婚姻家庭罪，而1997年《刑法》将这类犯罪并入了分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪，于是学者们对于这类犯罪的客体内容的解释，也都随着变化。再如，原先1979年《刑法》中的私藏枪支弹药罪被规定在妨害社会管理秩序罪之中，而1997年《刑法》将该罪并入到分则第2章危害公共安全罪，于是学者们对该罪的客体的解释，也还是跟着发生变化。这样的例子还可以举出很多。人们不禁要问：这些犯罪所侵犯的客体究竟是什么？一个犯罪所侵犯的“社会主义社会关系”或者是“社会主义社会利益”难道不应该是客观的、固定的吗？因为立法的修改而导致一个犯罪的客体也随着修改，这是严肃和合理的吗？按照沿革解释（历史解释）对相应犯罪的客体作重新界定并非不允许（比如我们完全可以和应该按照沿革解释对遗弃罪的客体作不同于1979年《刑法》的解释），问题是，这应该限定在立法的修改是理性和有所考虑的场合，在立法的修订完全是出于立法技术上的便利的场合，对于相应犯罪所侵犯的客体内容也予以“与时倶进”的解释，只能说明犯罪客体这一概念和相应的理论本身完全附庸、尾随于立法，欠缺基本的独立品格。{53}
（3）犯罪客体在犯罪论体系中的应然位置。在犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面是认定一种行为是否构成犯罪时要考虑的实体性标准，是一种事中的判断，而犯罪客体属于揭示一种已经构成犯罪的行为所具有的属性，是一种事后的解释。本质上，犯罪客体与其他三个要件根本不属于同一层次。对此，正如有学者指出，犯罪客体应放在犯罪概念中研究而不应作为犯罪构成要件研究，因为犯罪的概念已经揭示了犯罪的本质属性是应受刑罚处罚的社会危害性，而社会危害性也就是行为侵害了我国社会主义社会关系。{54}可以说，“犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所应具备的，而是犯罪概念的功能”。{55}更有论者甚至指出：“将作为实质性范畴而非实体性范畴的犯罪客体概念作为构成要件，不仅混淆了犯罪构成的实践性功能和犯罪概念的理论性功能，而且损害了现代刑事诉讼价值。同时，将犯罪构成具有的定罪功能转移到犯罪概念的本质揭示功能，从表面上看似乎抬高了犯罪构成的地位，但实际上却是损害了犯罪构成的使用价值。”{56}
实际上，对于将犯罪客体理解为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系的观点，由于“社会关系”模糊、难以界定，早就有学者提出要以社会利益的概念取代之，认为犯罪客体是犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益（较早提出“社会利益说”的应该是何秉松教授）。尽管这种观点仍然把犯罪客体作为构成犯罪的要件，这一点是令人遗憾的，但是，在将犯罪客体理解为为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会利益的时候，这种观点已经与大陆法系刑法理论中的法益侵害说相当接近了。所以，不管是放弃“犯罪客体”的概念而直接借用“法益”的概念，还是迁就现实保留“犯罪客体”概念但在“社会利益”而非“社会关系”意义上使用，犯罪客体本身所具有的空洞化、形骸化的缺陷都是需要克服的。相对于在“社会利益”意义上定义犯罪客体的做法，笔者倒是倾向于彻底地采纳“法益”的概念，即干脆以“法益”的概念取代“犯罪客体”的概念。而且，法益概念自然不是犯罪构成的一个直接要素，它一方面作为犯罪概念的一种解释依据，另一方面，又成为判断行为违法性（犯罪成立条件之一意义上的违法性）的一个实质内核。以法益的概念取代犯罪客体的概念之后，法益侵害的概念也可以进一步取代社会危害性的概念，这样，犯罪构成——社会危害性这样的双层次的犯罪评价系统得以清除，犯罪构成作为认定犯罪的终局标准的地位得到匡复。
值得注意的是，肯定犯罪客体是犯罪构成要件之一的学者也指出：“我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中，即将犯罪客体修正为刑法所保护的法益也未尝不可。”{57}但是，这样的论调仍然是以法益的概念替代犯罪客体的概念作为犯罪构成的要件之一。而外国刑法将法益视为十分重要的概念，但没有任何人认为刑法所保护的法益本身是构成要件的内容。而且，犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身来解决，而需要通过客观构成要件（从法律上讲）以及符合客观构成要件的事实（从事实上讲）反映出来。将犯罪客体作为构成要件可能只起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损构成要件的罪刑法定主义机能；如果认为犯罪客体是事实要素，又会与客观构成要件相重复（因为结果表明了行为对法益的侵害、危险，行为概念本身也表明了对法益的危险）。{58}作为犯罪构成的要件，应当是犯罪的实体性存在，而犯罪客体不属于犯罪的实体内容，而是在犯罪之外的某种社会构成要素。无论是把这种社会要素视为犯罪所侵害的社会关系（利益）还是视为刑法所保护的价值，虽然都与犯罪相关联，但都不能纳入犯罪要件的体系之中。{59}
（二）犯罪主体也不应该作为犯罪构成的一个独立要件
犯罪是人实施的，任何犯罪都离不开一定的主体，但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却是一个值得研究的问题。尽管学界通说至今将犯罪主体作为成立犯罪的四个要件之一，但是，质疑将犯罪主体作为犯罪构成的一个要件的观点也越来越有力。那么，犯罪主体究竟应不应该作为犯罪成立的一个独立的要件？
1.问题的所在：犯罪主体作为犯罪构成平面四要件之一所引出的两难境地
实际上，从不同的角度，总会有论证犯罪主体不属于犯罪构成要件之一的不同理由。{60}在此，笔者想特别强调的是，根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？如果说犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。{61}确实，对于这个先有犯罪主体还是先有犯罪行为的“先有鸡还是先有蛋”式的问题，其存在本身是必须得到正视的，这确实不是一个假问题。{62}
实际上，之所以否定犯罪主体作为犯罪成立的一个要件，除了以上所描述的两难处境之外，还有这样一个同样很形象的原因：如果承认犯罪主体是独立于犯罪客观方面和犯罪主观方面要件的话，就会面临这样一种尴尬，即犯罪主体这种要件究竟是“客观的”，还是“主观的”？或者是“部分是客观的，部分是主观的”？可是，究竟有没有一种东西既不是“客观的”，也不是“主观的”，或者“部分是客观的，部分是主观的”？承认犯罪主体是独立于犯罪客观要件与犯罪主观要件之外的一个独立要件，实际上也就是否认了“客观一主观”这一区分标准的绝对性和纯粹性，这在逻辑上是可能的和妥当的吗？这也是一个需要回答的问题。
2.我国学者对于犯罪主体应作为犯罪构成要件之一的论述及其反驳
我国有学者从行为主义与行为人主义的学说史角度，论证了犯罪主体的重要意义。论者指出，众所周知，在西方刑法理论的演进过程中，刑事古典学派强调的是行为中心论，刑事实证学派强调的是行为人中心论。实践证明，这两种理论都有失偏颇，行为中心主义和行为人中心主义从对立走向调和折中早已成为当代刑法发展的主流。这一发展趋势在犯罪构成理论中也得到了体现，行为人和行为都成为犯罪构成不可或缺的要件。行为人的刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份等特征是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要根据，是必不可少的犯罪构成要件。犯罪主体要件也可以分为共同要件和特殊身份要件两个层次，不能因为特定身份不具有普遍性意义就否定其对某些犯罪的构成要件意义。犯罪主体也是不能被犯罪主观方面要件包含的，比如一个已满14周岁不满16周岁的行为人多次实施盗窃行为的案件，行为人的盗窃行为可能完全符合故意的主观方面特征，此时如果不考虑主体要件的话，就无法区分罪与非罪的界限。特殊的主体身份更是主观方面无法包括的，比如是否属于国家工作人员是区分挪用公款罪和挪用资金罪的界限，如果只考虑行为人主观方面是无法区分两罪界限的。{63}
以上的论证，只是说明了有关犯罪主体的内容需要在承担确定犯罪成立标准的犯罪构成之中得以体现，似乎并不足以说明犯罪主体可以独立成为一个构成要件。最关键和最直接的是，这样的论证并没有正面回答以上所提出的“两难境地”的问题。
实际上，对于犯罪主体的概念，存在着两种定义方式，要么像通说那样，将犯罪主体定义为实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位；{64}要么干脆像一些学者所主张的那样，将犯罪主体定义为“具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人”。{65}可是，像通说那样的犯罪主体定义，注定难以逃脱前述“先有犯罪主体还是先有犯罪行为”的两难境地，要是从犯罪主体中抽调犯罪行为的限定，把具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人称为犯罪主体，会导致犯罪主体的范围无限制扩大，甚至导致人人自危。“由此可见，逻辑错误的产生并非犯罪主体概念之过，而是将犯罪主体作为犯罪构成要件惹的祸。”{66}
3.解决的方向
在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。这样，像大陆法系国家那样，犯罪主体分解为行为主体与责任能力（责任主体）之后，将其分别置于构成要件该当性与有责性的判断、评价之中，就能很好地解决前述的两难处境问题。
实际上，犯罪主体的内容虽有必要，但是应该将之区分为行为主体与责任能力，以此来消解犯罪主体的要件，行为主体以及身份体现在客观构成要件（犯罪的客观方面）之中{67}，责任能力则体现在犯罪的主观方面之中，只有这样，才能既保证客观要件与主观要件这一标准的纯粹性，又可以有效地解决前述的两难境地。{68}将犯罪主体作为与犯罪的客观方面和主观方面相并列的犯罪成立的一个独立要件，实在是得不偿失。{69}
（三）犯罪客体、犯罪主体要件变动给四要件体系带来的影响
现有的犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的四要件的犯罪构成体系，在剔除了犯罪客体的要件，将犯罪主体要件中的行为主体、身份，包括单位纳入犯罪的客观方面，同时将责任能力的要件并入犯罪的主观方面之后，实际上，这时的犯罪主观方面已经不再是单纯的犯罪故意、过失这样的纯粹主观的内容，也包括了刑事责任能力这种刑法上的辨认和控制能力，而这尽管也因人而异，却是可以在一定意义上客观把握的了。所以，将刑事责任能力等要件纳入到犯罪主观方面之后，犯罪主观方面已经发生了一定的质变，等到（后文将要讨论的）期待可能性理论也被吸纳到其中之后，作为罪过形式的犯罪主观方面要件将不再纯“主观”，心理责任论将为规范责任论所取代，而作为犯罪论体系的一个环节的责任论（有责性）也将登场了。
三、结构缺陷之一：缺乏违法性的阶层——兼论正当防卫、紧急避险的体系地位
尽管“成分”（要素=元素）和“结构”的区分在其他社会科学领域之中已受到广泛重视，但是在刑法学领域，较早提出“成分不等于结构”这一命题的，似乎是储槐植教授。储先生明确指出“古来任何历史阶段的社会均有农业和工业两种产业（成分），成分相同而成分之间比重（结构）不同，则形成不同类型的社会，农业比重占优势则是农业社会，工业比重占优势则为工业社会。人是社会的主体，任何社会都有农村人口和城市人口两种成分，而两种人口之比（结构）不同，便形成不同类型的社会。同样有死刑、监禁刑和罚金刑等几种刑罚方法（成分）存在的国家刑罚，则有重刑结构和轻刑结构的重大区别。成分是事物（更抽象的科学用语是系统）的实体基础，成分之间的不同比例组合即结构则决定事物的性质，显示一事物与他事物之间的本质区别。在社会科学领域，既要关注系统的成分，更要研究系统的结构。”{70}这样富有思想的论断是有启发意义的。中国的犯罪构成理论，与德日以及英美的犯罪论体系相比，不仅在成分（要素）上存在不同（参见前节所批评的中国的犯罪构成理论的要素缺陷），在结构上更是不同。而且，在某种意义上，也正是因为成分（要素）的不同，决定了其结构不同。
中国通行的犯罪构成理论，被称为平面式的体系，其形式上的最大特征，就是这些犯罪构成要素之间，缺乏基本的阶层区分（已如前文所述，不同的先后排列顺序并不表明其阶层性）。较之德日的三阶层体系而言，中国的四要件体系明显地缺乏违法性阶层和有责性阶层，而正是由于这种犯罪构成体系在结构上缺乏违法性阶层和有责型阶层的区分，导致其存在着一些难以克服的缺陷。本节和下节，就对于这两个问题分别加以展开，本节则先从违法性阶层的欠缺入手。
（一）实质违法性理念的宣扬和构建——从社会危害性到法益侵害性再到违法性概念及其阶层
1.从社会危害性理论到法益侵害理论
社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在基本立场的冲突。批评者一般认为，社会危害性理论的缺陷主要表现在：（1）非规范性，即社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，社会危害性理论会导致对行为的超规范评价；（2）非实体性，即社会危害性和刑事违法性的关系不明确，两者之间存在循环论证的问题；（3）非专属性，即社会危害性理论解释场域不明确。{71}本文认为，现有的中国刑法中的社会危害性的概念，主要承担着两方面的职能，而这两方面，恰恰都是有问题的。第一，作为评价的客体，它与作为犯罪成立要件之一的犯罪客体的关系含混（而已如前文所述，犯罪客体的概念又是相当的形骸化、意识形态化），另一方面，也是更主要的，作为评价的尺度，社会危害性缺乏基本的规范质量，其作为“尺度”的资格是大可质疑的。正是基于对社会危害性的上述认识，使得法益这个西方刑法学界广为关注的概念得以进入中国刑法学者理论研究的视野中来。可以说，法益概念及其法益侵害的导出是对社会危害性理论进行反思的合乎逻辑的结论。以法益的概念取代社会危害性的概念之后，法益概念在作为评价的客体和评价的尺度两个方面，都可以避免社会危害性的前述缺陷。就作为评价的客体而言，使用了法益概念并且赋予其相应的地位（“违法性”的地位），由于法益自身是相对明确固定的，也有助于破除“犯罪的客体”这一意识形态化的概念的相应误区。而就评价尺度的适格性而言，法益概念较之社会危害性概念而言也更为适宜。这是因为，法益概念作为评价尺度时，具有相应的规则，这些规则的确立，更有助于刑法中相应问题的妥当解决。比如法益主体的平等性原则，有助于反观我国现行刑法中相应的不平等保护问题；法益保护的欠缺理论，在对被害者的同意、正当防卫等问题的解释功能上，也更加强大。再有，法益关系的错误理论等。可以说，以法益概念取代现有的社会危害性概念和犯罪的客体的概念，实际上也就是主客观相统一的社会危害性概念的去主观化（本文以为，抽掉附着在社会危害性概念上的“主客观相统一”的外衣，从客观主义刑法出发，还社会危害性以应有的本来面目，实际上这时候“客观的社会危害性”着眼于行为的结果及其危险，与结果无价值论主张的“法益侵害”也不过是概念名称上的区别罢了）和犯罪客体概念的去意识形态化、去形骸化的问题。而一旦做到了这一点，与法益的侵害及其威胁相应的、作为犯罪成立的要件之一的“违法性”的概念也就应运而生了。
陈兴良教授认为，将社会危害性概念逐出注释刑法学领域后，为了避免使注释刑法学的犯罪概念变成一个空洞的法律形式，从而坠入形式法学的泥潭，需要引入一个具有实质意义的概念即法益及其法益侵害。{72}所谓法益，用李斯特的话说，就是刑法规范所保护的利益。在当今大陆法系国家刑法学中，尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、“秩序违反说”、{73}“规范违反说”{74}等诸多学说，但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说。{75}根据法益理论，犯罪的本质既然在于法益侵害，即对于国家法益、社会法益和个人法益的侵害，作为对犯罪的反制手段的刑法，其价值和机能当然首先在于法益保护。也就是说，刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人的法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问，刑法对已然侵害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了刑法存在的原始根据。作为刑法的原始和基础的功能，法益保护功能的存在正是刑法的工具性渊源所在。
应该看到，相对于社会危害性而言，法益确实具有规范性、实体性和专属性的优点。法益概念的推崇与引入是我国刑事法理论研究的重大进步，它使得我们对于犯罪的评价不但具有实体内容，而且具有规范约束，对于我们清理在社会危害性统治之下的我国刑法理论体系，重新审视犯罪的本质、特征与概念确实具有建构性的作用。但是，我们以往的做法往往是，在打破了一个神话的同时塑造了另一个神话。需要思考的是，是否只要法益概念一引进就万事大吉了？在打破了一个在引入由法益概念代替社会危害性在解释刑法规定的犯罪现象的话语霸权的时候，除了必定伴随而来的话语系统的转换外，法益本身还存在哪些问题应该引起我们的足够警惕？
对上面的忧虑的另一种分析思路是，是否在一种行为具有了形式上的违法性（表面看来似乎侵犯了所谓的“法益”），就必定伴随着刑法上的当罚性？是否存在这样的情况——行为具有刑事违法性，却没有社会危害性（或者说实质的法益侵害性）的例证？毫无疑问，这样的情况是存在的。问题的关键是，如何评价这种行为？是否同样需要坚持形式理性的标准？还是应该并且可能有超乎形式理性的更高的准则？
2.违法性理论的构建与夯实
基于传统的刑法理论“社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”的认识，致使我国的刑事违法性缺乏实体内容。我们赞同陈兴良教授的如下主张，即认为在“违法”理解上，应引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法的统一，主观违法与客观违法的统一，使违法性真正成为一个具有实体内容的概念。{76}具体而言，我们认为刑事违法性应该包括以下内容：（1）形式的违法性，不仅是违反狭义的《中华人民共和国刑法》的规定，而且也包括违反单行刑法和附属刑法的禁止性规定，即违反广义的刑法。同时，不仅指违反确定有罪时以规定某种犯罪构成的《刑法》分则条文的规定，而且也包括违反《刑法》总则有关条文的规定，如犯罪预备、共同犯罪等。有学者认为，这里还包括违反刑法关于空间效力和时间效力、追溯时效的条文等。{77}我们认为，上述条文的规定，只是是否适用刑法的条件性法律制度，并非司法定罪的法律根据本身应具有的属性，故不宜将定罪的法律根据任意扩大化。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反了刑法规范；二是违反其他法律规范，但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他的法律责任。（2）实质的违法性，对刑法法益的侵害性，即刑事违法性应当具有侵害刑法法益或使之遭受危险的属性。顺便提一句，有学者认为，对社会伦理规范的违反也是实质违法性的一个方面。{78}我们认为，尽管社会伦理规范与犯罪有密切的联系，刑罚对犯罪的惩罚一方面可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，另一方面也需要以伦理为基础，获得伦理的支持。但是刑法毕竟不是伦理的罚则，刑法不可能承担起维护全部道德准则的作用。因而，对社会伦理规范的违反行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，而成为应当承担刑事责任的犯罪行为。社会的伦理道德不可能完全依赖于刑法予以提倡，
立法者也不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将社会伦理规范的违反视为犯罪。
（二）应该在犯罪构成之内讨论正当化事由等犯罪阻却事由
在笔者看来，中国犯罪构成模式所存在的一个非常严重的结构缺陷——某种意义上看是要素缺陷的另一种表现形式——是这一体系不但是静止的、平面的，同时也是刚性的，缺乏弹性的。说这一体系是静止的，平面的，是说这一体系仅反映定罪规格，不反映定罪矛盾，对此本文别处已有详述；而说这一体系是刚性的，缺乏弹性的，则是说这一体系仅反映了入罪的规格，而没有体现罪的标准，仅有入罪的条件，而缺乏出罪的管道。由于这一体系的平面性、静止性缺陷，使得这一体系在操作性上存在问题；而由于这一体系的封闭性、刚性，使得这样体系在人权保障功能上留有缺陷。这里，主要探讨一下犯罪论体系中的出罪渠道问题。
1.现行的在犯罪构成之外讨论正当化事由的弊端
比如正当防卫的行为，一方面满足了通常意义上的犯罪成立四要件，一方面又仅仅因为排除了社会危害性而不认为是犯罪。已如前文所指出的那样，一种行为满足了犯罪成立要件（因此也就满足了所谓的犯罪成立的唯一的规格）而又因为“排除了”社会危害性而不属于犯罪，在犯罪成立要件规定犯罪成立的资格问题上，社会危害性给予其当头一棒。我国刑法理论的通说认为，排除犯罪性行为（排除社会危害性行为）是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为。例如有学者指出，排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。{79}还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性且大多是对社会有益的行为。{80}由此可见，只要是在犯罪构成之外讨论阻却犯罪成立事由（犯罪构成的消极事由），就意味着必定要在犯罪构成之外和犯罪构成之上架设实质的评价标准，这种实质的评价标准作为出罪的渠道游弋在犯罪构成之外、凌驾于犯罪构成之上，使得犯罪构成作为认定犯罪成立之唯一标准的资格，只具有名义上的意义。{81}
2.以法益侵害代替社会危害性作为实质违法性的评价
事实上，之所以会出现以上的情况，主要是因为我国的犯罪构成体系四要件仅仅是一种形式的判断，其中缺乏行为是否实质上违法（是否具有所谓的社会危害性）的实质判断。将这种实质判断委身于犯罪构成之外的独立标准，必定会带来犯罪构成自身的地位被矮化。只有在犯罪构成之内进行实质判断，才能维持犯罪构成作为犯罪成立标准的唯一性、终局性。这就需要将社会危害性这样的评价标准纳入犯罪构成要件之中。前文已述，鉴于社会危害性观念及其理论所存在的弊端，我们已经主张将其以更为明确和规范的法益侵害性的理论和观念所替代。关键是，在将法益侵害性纳入犯罪构成体系之中后，其如何摆放？地位如何？其应该作为一种表面上符合了构成要件的行为是否事实上造成了侵害的认定标准，而一旦得出了肯定的评价，则这种表面符合《刑法》分则的规定、实质上具有侵害的行为，从整体法秩序的角度而言，就是违法的行为。
3.只有在犯罪构成之内讨论排除犯罪性事由，才可以实现刑法运行的安全
我国有学者指出，如果不存在出罪的出口，是否存在以下问题：由于理论体系的指引，使理论的使用者具有只管入罪而可能忽视出罪的问题。论者认为，对于法律已经规定的排除犯罪性事由，由于不是在犯罪构成的理论体系之中存在，而是独立于犯罪构成的理论体系之外，就有可能存在这样的问题：对排除犯罪性事由的法律规定之认定，由于是在犯罪构成是否存在之前或者之后的单独认定，也就难于将其与犯罪的认定直接挂起钩来，同时为了认定的严格，是难以将认定犯罪的基本价值问题也自觉地应用于对排除犯罪性行为的认定，这种认定也只能是就法律已经规定了的排除犯罪性事由进行认定，难于解决前面提到的超法规的排除犯罪性事由问题；如果在犯罪构成认定之前，进行是否存在排除犯罪性事由，包括超法规的排除犯罪性事由的认定，在这种情况下，就不可避免地要对犯罪成立的问题进行涉及，因为排除犯罪性事由的认定是不符合犯罪成立条件的事由之认定，而是否符合犯罪成立条件，是犯罪成立的积极条件是否具备的问题，在没有对行为是否符合犯罪构成进行认定之前，也就难以确定何种行为之性质是不符合犯罪的成立条件的。也就是说，犯罪构成是犯罪成立的积极条件，在犯罪认定过程中居于核心的地位，不能设想离开犯罪成立的积极条件来对犯罪进行认定。但是如果在该认定中没有排除犯罪性事由的存在，理论体系的设定中没有出罪的出口，其安全性就有可能出现问题，将一个过程的两个方面，即入罪的条件与出罪的事由放在一个理论体系中，则可以兼顾两个方面，在认定犯罪的过程中解决入罪与出罪的两方面问题，使犯罪的认定过程成为在事实与法律之间不断进行往返判断的过程，保证在犯罪的认定过程中不忽视任何一个方面的问题，以实现刑法运行的安全。{82}
而就我国的平面四要件的犯罪构成体系来说，由于犯罪构成这种认识犯罪是否成立的积极要件与排除犯罪性事由这种犯罪成立的消极要件是分离的，就使本来是一个事物的不同侧面的内容被设定为不同的部分，在具有相当距离的不同部分中对其进行讨论，也就使本来具有的密切联系淡化了。而这种淡化的结果，是使作为犯罪成立消极要件的排除犯罪性事由，变成了与犯罪成立似乎没有关系的事项。而且，如果犯罪构成与排除犯罪性的事由分别具有犯罪成立的积极要件与消极要件的性质的话，将其连接起来进行研究就是符合研究的基本思路的，因为将正反两个方面的条件纳入一个体系当中，不但可以引导人的思维，即在思维上不至于因为犯罪成立的积极要件与消极要件的分离而导致对出罪事项的忽略，而且就是对排除犯罪性事由的研究也会结合犯罪的成立与否直接进行，使其在犯罪成立中所起到的作用之判断会更贴切，并且这种判断不仅是性质的判断而且也是程度的判断，与分离式的体系设定相比，其合理性更明显。{83}
总的来说，将犯罪成立的积极要件与消极要件融合在一个理论体系中，一方面，不至于因为思维的惯性而使某些事项被忽略而导致法运行中犯罪成立；另一方面，将排除犯罪性事由也就是犯罪成立的消极要件融合到犯罪成立的理论体系之中，可以使该消极要件的把握与犯罪积极要件的把握在同一过程中进行，也就容易形成统一的标准，使法的运行过程中，避免标准不统一的状况发生，形成在司法划一方面的安全性。{84}
4.只有在犯罪构成之内讨论排除犯罪性的问题，超法规的阻却犯罪事由才能得以发展
对于阻却犯罪成立事由的法定化（成文化）问题，我国学者李洁教授有着十分精彩的论述：“如果说，违法的研究价值在于通过违法性的研究将符合犯罪轮廓而实质上不具有违法性或者不具有惩罚价值的行为，排除在犯罪之外，而将时常出现的某种虽然具有犯罪的基本轮廓，但其实质上不具有违法性的行为类型化，不但有助于对这样的类型的深入研究，也有助于节省资源，避免不必要的重复所导致的浪费；同时也有助于对实质上不具有违法性的行为之深入研究，将其精致化，不但可以节约资源，也可以在复杂的社会生活中，在纷乱的事实内容中，把握其实质与精髓，尽可能避免判断的失误。”{85}当然，这样的类型化是难以一次性完成的，社会生活是那样的复杂，如果社会在发展、进步，人的行为在随着社会发展的同时，也会不断出现新的样态，正常的行为是这样，非正常的、违法的、犯罪的行为也是这样。而与这样的不断出现的行为相适应，符合犯罪的基本轮廓而实质上不具有惩罚的必要性的行为也会与社会同步发展。在这种情况下，虽然将成熟的排除犯罪的事由立法化是简化认定过程的必要形式，但要将不断发展的社会中的具有犯罪的某种法定轮廓但实质上不具有惩罚必要性的行为完全且及时类型化是不可能的，而且在没有对这样的事情予以充分关注的情况下，即使存在也未必能够及时发现。因此，对于排除犯罪性的事由保持其开放性就是必须的，而这种开放不仅是对立法的开放，更需要对司法开放。因为立法的开放虽然可以通过法律的修正而将其纳入到刑法中来，但法律的稳定性要求又导致法律不可能经常修改。而法律规定的稳妥要求又不能将不成熟的事项立法化，如果需要将成熟的事项归置到法律中，没有司法的经验，立法也就是困难的。因此，保持出罪事由的开放性，就是必然的事理。而且这种对出罪事由的非法定化之事项的关注，也是在实质上保持犯罪成立条件的合理性，避免出现认定犯罪上可能出现的失误。{86}
现在的问题是，纵使我们认可了超法规阻却犯罪成立事由所存在的正当性，关键是这种超法规的出罪事由为什么必须要在犯罪构成之内栖身？在封闭的平面犯罪构成之外讨论超法规的出罪事由的问题，难道不是一样的吗？
超法规的阻却违法事由概念来自于大陆法系的犯罪构成理论。大陆法系中的一种行为必须同时具备犯罪构成的该当性{87}、违法性和有责性三个条件才能构成犯罪。而所谓超法规的违法阻却事由，正是贯通构成要件的该当性和违法性的一个概念，它是指行为在表面上具有了违法性，虽然没有明确的法规依据，却可以依照法律秩序的整体精神，阻却行为违法性的事由。由于超法规的违法事由没有明文定型化，为了维护法治国家的基本原则，避免法律秩序的混乱，各国都对这类违法阻却事由的范围及其适用，给予严格的限制。超法规的违法阻却事由一般包括被害人承诺的损害、推定承诺的损害、自损行为、自救行为、医疗行为、安乐死（关于安乐死行为是否阻却违法性，至今仍是一个颇有争议的问题）、竞技行为和警察圈套等。毫无疑问，超法规的违法阻却事由是从有利于被告的角度出发的实质评价标准，在上述的情况之下，机械的坚持形式违法性的标准和形式理性至上的原则，不仅是对被害人合法权利的侵害，也是对国家法治的直接破坏。在我国，刑法理论之中并未明确引入超法规的违法阻却事由的概念，而是用另一个概念“排除社会危害性的行为”取而代之。我国《刑法》规定了正当防卫和紧急避险，但对于其他排除社会危害性的行为没有明确加以规定。一种观点认为，按照行为本身的性质而言，它根本不是犯罪行为，所以没有加以规定的必要。{88}我们认为，对于除了正当防卫和紧急避险之外的其他排除社会危害性的行为应在刑法上加以明文规定，这有利于澄清司法实践中的混乱做法，充分保障人权。
四、结构缺陷之二：缺乏责任阶层——从期待可能性理论切入
（一）中国的四要件体系之中缺乏责任要件、责任阶层和责任理论
在我国的刑法理论之中，素来就有“刑事责任”的概念，但是，众所周知，我国的“刑事责任”概念与大陆法系犯罪论体系中的“责任”或者“有责性”的概念完全不同。大陆法系犯罪成立理论中的“责任”和“有责性”要件属于犯罪成立的一个要件和阶层，而我国犯罪构成理论中的刑事责任概念，指的则是犯罪成立之后的一种法律后果。在我国现有的四要件体系之中，包括主体、主观方面等，但主体与主观方面的要件之和并不等于责任要件。这其中，不但作为主体的内容之一的“身份”应该属于客观的构成要件从而不属于责任范畴，而且由于四要件之间只存在理论研究上的“顺序”而不存在各要件之间内在的逻辑顺序，也使得主体、主观方面等也难以发挥其作为“责任”要件所应具有的功能。所以可以说，我国虽有责任（刑事责任）概念，却无责任要件，也无责任阶层。
由于在成立犯罪的要件之中没有独立的“责任”要件，自然与缺乏发达的违法性理论同理，也就缺乏发达的责任理论。这表现在，由于缺乏相应的责任理论，在犯罪主观方面只研究通常的故意、过失，期待可能性的理论将无从栖身，无法灵活解决“法有限、情无穷”之间的矛盾（对此问题，后文将详述）；缺乏足够的责任理论，还表现在我们也缺乏主观责任、个人责任的足够意识，因此一些不切实际的团体责任特别是客观责任（严格责任）等主张和观念也得以登堂入室。
想想在2003年1月17日最高人民法院关于奸淫幼女型的强奸罪之成立是否要求“明知对方是不满十四周岁的幼女”的争论、特别是部分学者主张奸幼型的强奸罪的成立实际上是严格责任的实情，就会明白缺乏发达的责任理论、缺乏作为犯罪成立要件之一的责任阶层，在理论上会带来多大的混乱。
（二）缺乏责任阶层的具体问题——期待可能性理论无所皈依
具有责任能力，也具有故意、过失甚至违法性意识的可能性，在具体的情形之下，作出该违法行为完全没什么无理可言的场合，已经不能对于行为者加诸责任非难。换言之，在具体的事情之下，仅仅在能够期待行为者做出适法行为的场合，才能对行为者加诸责任非难。在具体的事情之下，能够期待行为者作出适法行为这一点，就是所谓的期待可能性。这里，存在期待可能性的话，责任非难即属可能；期待可能性若不存在，责任非难即为不可能。在这个意义上，期待可能性可谓是责任非难的限界。期待可能性是规范责任论的核心概念，而期待可能性的理论，是20世纪初由德国学者富兰克（Frank）、修密特（Schmidt）等提倡的，至20世纪20年代成为德国的通说；昭和之初被介绍到日本，由于佐伯千仞等人的努力，支持者不断增多，在日本形成强烈的影响。期待可能性理论现在在德国已经禁止乱用；但“二战”后却成为日本的通说，现在仍为日本许多学者所承认。基于期待不可能性的阻却责任情况主要有两种：（1）法定的期待不可能的场合，比如刑事被告人浬灭自己的刑事被告案件证据的行为；又如犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据。（2）在超法规的期待不可能的场合，比如在极端贫困情况下，实施了轻微的盗窃、或者在再就业极其困难情况下，受职务上的上司强索，因害怕失业而实施某种违法行为（如行贿），都是这种情况的适例。
期待可能性理论在德日的阶层式犯罪论体系之中处于什么样的地位？近些年来，发端于德国的期待可能性理论逐渐为我国学界所熟悉，并且自觉运用到对于司法实践中的具体问题的分析之中，这原来也是值得高兴的事。可是，在我国传统的四要件的犯罪论体系中，期待可能性的命运如何？在四要件的平面体系之中，真有期待可能性理论栖息的空间吗？这是需要认真考察的。
1.期待可能性在犯罪论体系中的地位——日本刑法理论的学说状况
就期待可能性在犯罪论体系中的位置而言，在其属于责任论的问题这一点上，日本的刑法学说上几乎是一致的。{89}可是，在期待可能性与故意、过失等其他的责任要素的关系上，学说又是各种各样。大致分来，主要包括如下三种见解：（1）认为期待可能性是故意、过失的构成要素（成立要件）的见解（泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等）；（2）将期待可能性作为与故意、过失不同的，与其相并列的第三个责任要素的见解（大塚仁等）；（3）将期待可能性的不存在作为独立的责任阻却事由来考虑的见解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）。“只是，不管采取何种学说，若是期待可能性不存在的话则责任被否定而不可罚，在这一点上是没有差别的。学说上的不同纯属理论上的争论。”{90}即便果真如此，对以上各种学说逐一检讨，并且厘定各自优劣，对于主张重构中国犯罪论体系的学界而言，可能还是具有直接意义的。
（1）故意、过失的构成要素说（团藤说）
①基本的主张。将期待可能性理解为“故意、过失的要素”的论者，在日本刑法学中具有相当的影响，特别是在较早的老一辈的刑法学者之中，不少学者采纳此说。比如团藤重光教授认为，就故意犯而言，仅仅说行为者表现出犯罪事实且予以容忍并诉诸了行为时，我们还尚不足以对行为者的人格态度予以充分的评价。为了对行为者作出非难可能性的判断，不是要看一般的人格态度，而是有必要看在具体事情的场合的人格态度。因此，即便存在犯罪事实的表象、容忍（根据学说来说进一步的违法性的认识），假如置于具体的情形之下，做出这一行为完全没有什么不合理的（不能被期待不做出该行为）的场合，由于已经不能对行为者加诸非难，则期待可能性就必须作为故意的成立要件来考虑。{91}就过失犯而言，既然过失也是非难可能性，则期待可能性的理论不仅在过失责任这里是妥当的，而且较之故意责任而言，可谓是更为妥当的。不仅如此，团藤教授还指出：“认为期待可能性作为与故意或者过失相并列的第三个责任要素的立场是存在的。限于将故意或者过失只看作是单纯的心理的东西的意义上，这一观点是正确的。但是，在将故意、过失看作责任形式的时候，则故意责任、过失责任都必须包含非难可能性的要素。欠缺期待可能性的时候，故意责任、过失责任本身被阻却。”{92}由此，团藤积极地主张期待可能性是故意、过失的构成要素。
②批判。这一学说受到了持不同观点的学者的批判。比如福田平教授明确指出，期待可能性与故意（事实的故意）在把握的方法上是不同的，从而，将期待可能性这一规范的要素视为作为心理活动形式的故意的要素是不妥当的。{93}内藤谦教授更进一步指出，理论地看待责任的构造的话，故意、过失是以对于犯罪事实特别是结果惹起的心理状态为问题的，而与此相对，期待可能性是以这样的故意、过失的存在为前提，期待做出相应违法行为之外的适法行为这一意思决定的可能性为问题的。这样，故意、过失与期待可能性，问题的所在与把握的方法皆不相同，与故意、过失是责任的原则的、心理的要素相对，期待可能性是责任的规范要素。从而，将作为规范的要素的期待可能性理解为作为心理的要素的故意、过失的构成要素，可以认为是不适切的。{94}
（2）与故意、过失相并列的责任要素说（大塚说）
①基本主张。这一学说主张，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与属于主观的责任要素的故意过失相区别，是与从来的责任要素相并列的积极的要素。{95}
②批判。针对这一学说，前田雅英教授批判说，“该说认为期待可能性也是应成为犯罪的事实的一部分这一旨趣，这么说来也是不妥当的。检察官一方必须要时常证明期待可能性的存在，这是不合理的。”{96}
（3）独立的责任阻却事由说（福田说=本文所赞成）
①基本的主张。该说将责任能力与故意、过失理解为“责任的原则的要素”，而将期待可能性的不存在（“期待不可能性”）理解为“责任的例外要素”。这一立场在日本刑法学者中支持者众多，佐伯千仞、江家义男、平场安治、大野平吉、中山研一、吉川经夫、浅田和茂、齐藤信治、野村稔、香川达夫、庄子邦雄、大谷实、川端博、前田雅英等都持此说。为我国学者比较熟悉的福田平教授也赞成此说。他指出，是应该将期待可能性的存在视为责任的积极要素，还是应该将其不存在视为责任阻却事由，彼此的看法翻过来看的话，就会转化为对方的见解，实质上也就可以说没有多大的差别。{97}将责任能力和故意、过失予以整合，构成责任的原则型，责任能力以及故意或者过失若是存在的话，由于期待行为者做出适法行为，当其做出了违法行为就可以加以非难，这里存在着这样大致的推定（原则型），在具体的场合，存在着打破这样的推定的事情，即，不存在适法行为的期待可能性的场合是存在的（例外型），在这一场合，由于不能使其承担刑事责任，则期待可能性的不存在，也就成了责任阻却事由。从这一点来看，这一学说在思考经济上可谓是优越的。{98}著作已经译入我国的川端博教授也指出，期待可能性，由于是在例外的事态中被作为问题，适合责任判断中的“原则一例外”的构造类型，所以应该支持将期待不可能性作为超法规的责任阻却事由来理解的学说。这样的理解方法，在思考经济上、诉讼手续上都是有益的，实际说来也可谓是妥当的。{99}内藤谦教授也认为，这一学说，将期待可能性的不存在的例外的性格予以明确，而且，在期待可能性的不存在场合的诉讼法操作上，可以认为基本上是妥当的。{100}
②批判及其反驳。针对这一学说，采纳了将期待可能性作为与故意、过失和责任能力并列的“独立的第三责任要素说”的大塚仁教授提出了批判。他认为，期待可能性不仅涉及责任存否这一面，在决定责任之轻重的程度上也发挥着重要的作用，既然如此，将其作为单纯的消极的责任要素来看待是不适当的。{101}
对此，福田平教授反驳道，确实，在期待可能性作为决定责任的轻重之要素的意义上，其属于责任要素。可是，承认期待可能性具有作为决定责任之轻重的要素的意义，可以说与将期待可能性作为同故意、过失相并列的积极的责任要素这一点，其间是没有论理上的必然性的。{102}内藤谦教授结合日本的判例状况指出，阻却责任事由说也可以看作是，在承认期待可能性的减少是使责任减轻的要素的前提下（在这个意义上，可以说肯定了其作为责任要素这一点），其减少至极端的场合（期待可能性不存在）理解为责任阻却事由。而且，在下级审判决中，在不存在期待可能性的场合属于责任被阻却这一点上，作为类型来说是最多的（除了三井煤矿放哨事件福冈高裁判决之外，超过了20件）。从而，最高裁判所，尽管是一般论，也认可了以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任属于“超法规的责任阻却事由”（三井煤矿放哨事件最高裁判决）。再者，从诉讼法上来说，可以认为是认可了“不存在期待可能性这一主张属于刑诉法335条2项中的主张”这一点的最高裁判决（昭和24年9月1日）也是存在的。从而，可以说，判例的大趋势是倾向于将期待可能性的不存在作为独立的阻却事由来理解的。{103}
2.作为责任阻却事由的期待不可能性——限定的适用说？
不管是将期待可能性作为责任的积极要素，还是将其不存在作为消极的责任要素，在欠缺期待可能性的场合，责任被阻却，这一点是没有争议的。但是，仍有问题需要进一步关注：期待可能性作为责任阻却事由，是否需要做一定的限制？进一步说，是在所有的欠缺期待可能性的场合，均无一例外地阻却责任，还是仅在符合一定条件的情况之下，欠缺期待可能性方能阻却责任？对此，认为期待不可能性是超法规的责任阻却事由的见解是今日日本的通说[而在德国，一般认为是给防卫过当（第33条）、紧急避险（第35条）等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础的]{104}，而与此立场相对，还存在着认为责任阻却的范围应该予以限制的学说，又分为如下两种。
（1）法的规定说。这一学说认为，就欠缺期待可能性而言，过失的场合虽是超法规的责任阻却事由，在故意行为来说，则被限定于例外的、特别是被法律上规定的场合，或者是法的规定的解释上，被合理地理解的场合。这一学说的实质论据在于，责任阻却事由是一种例外，应该予以限制，将期待可能性之不存在理解为一般的超法规的责任阻却事由的思想，会弱化刑法的规制机能，招来刑法秩序的迟缓。因此，这一学说主张，就故意行为而言，原则上具有期待可能性。
（2）未必的故意、间接故意说。这一学说认为，就欠缺期待可能性而言，对过失行为的责任阻却全面地予以认可也是可以的，但就故意行为而言，其责任阻却之认可应被限定于未必的故意、间接故意的场合。泷川幸辰、中谷瑾子等学者持此种主张。根据这一学说，“就故意而言，说到何种范围的欠缺期待可能性作为免除责任的理由，至少，可以全面地否定就直接故意而言以欠缺期待可能性为理由而免除责任这一点。如富兰克所举的例子，主人威胁男仆说，要是不用石头砸邻居家的窗户的话，立刻就将其解雇，男仆遵令而行的场合，是不能免除故意的责任的。故意中认可的以不具期待可能性为由免除责任的，应该限于未必故意、间接故意”。{105}
（3）对限定适用说的批判。对于以上限定说，福田平教授批判道，期待可能性是内含着复杂的程度的概念，要是仅在法律规定的场合才能承认由于期待可能性不存在的责任阻却的话，在法律没有规定的时候，即便确实存在着不能对行为者加以非难的情形，大概也必须要对这一行为者进行责任非难。
确实，在遇到以期待可能性之不存在为理由适用阻却责任的时候，固然必须要警惕其滥用，但是，害怕其被滥用的危险之结果，却将其限定为有法律规定的场合，这反倒会招致不当的结果。{106}大塚仁教授更是明确指出，无限制地适用期待可能性的理论，确实会招来刑法的迟缓化。在这个意义上，必须充分重视德国的理论动向。但是，要是认可了将基于期待不可能性的责任阻却限定在专门的刑法典上有规定的场合这样的解释原理的话，大概会带来这一理论本来的意图很难充分发挥的缺憾。期待可能性作为责任阻却事由的慎重性固然重要，但是，应该认为其不存在一般的超法规的责任阻却事由。{107}从这样的见地出发，同样也就没有理由主张其应限定于未必的故意、间接故意了。而且，即便是在直接故意的场合，不能加诸责任非难的事态也是可能存在的，因此，可以说将直接故意与未必的故意、间接故意相区别是没有合理的根据的。{108}针对限定的适用说，前田雅英教授也指出，“将（期待可能性）作为责任判断的最后的安全阀，恐怕就一切样态的犯罪来说都有予以承认的必要性”。{109}
应该说，限定说所基于的力图避免刑法适用的迟缓化的初衷和问题意识是完全应该肯定的。问题是，基于这样的初衷，将适用期待可能性的场合限定于法律有规定的场合或者间接故意、未必故意的场合是否妥当。这里，首先要考虑“制定法的严格的框架与社会现实的矛盾，特别是在以义务冲突为背景的情形之下，在谋求具体的事案妥当性的基础上，期待可能性的理论发挥着优越的机能”{110}，因此，其存在的理由，不应该被漠视或者被贬低。这里，要充分考虑期待可能性理论的“本来的意图”，就是“法律不强人所难”，由此可以说，将其限定于法律有规定的场合确实会导致这一理论本身的价值受到极大的贬损，而即便是在直接故意的场合，也完全有可能存在期待不可能的状况，所以，将期待不可能性作为一般的超法规的责任阻却事由的观点，还是值得赞成的。
3.关于期待可能性体系地位的其他主张
除了以上关于期待可能性理论的各种主流的观点，对于期待可能性的体系地位，还有如下的主张，也值得介绍。
（1）量刑事由说。也有学说主张，期待可能性虽属于刑法上的法规的责任阻却事由，但却不能成为超法规的责任阻却事由，其只具有作为与刑之量定相关的统一的规准机能。{111}对于量刑事由说，川端博教授指出，由于期待可能性是能够包含“程度”的概念，即便是作为量刑事由起作用也是能够被认可的。但是，就其极限来说（期待不可能的事态），由于已经不能追究责任，也就已经超出了单纯的量刑的范围。这与责任能力的存否是不同的问题，应该直截了当地被作为责任阻却事由。就忽视了这一点来说，量刑事由说大概是不妥当的。{112}
（2）可罚的责任阻却、减少说。这种观点主张，在不存在期待可能性的场合，并非是像不具备责任能力场合这样的责任消灭，而仅仅是可罚的责任的消灭。不仅如此，在期待可能性减少的场合，可罚的责任也减少，但这也能够在责任的阶段找到位置。{113}
可是，可罚的责任的概念本身不值得提倡，将期待不可能性作为可罚的责任阻却、减少的这一主张在日本刑法学界也可谓是应者寥寥。
4.期待可能性在平面犯罪论体系中无处栖身
（1）期待可能性理论不容于四要件犯罪论体系的理由所在。无论是作为独立于故意、过失和责任能力的第三责任要素，还是将其不存在作为超法规的阻却责任事由，期待可能性理论都在阶层式的犯罪论体系中得到了良好的栖息。与此相对，在我国现行的平面耦合式的犯罪论体系之中，并没有期待可能性的恰当位置，换言之，期待可能性在我国现行的主流犯罪论体系中处境尴尬，甚至无处栖身。之所以得出如此结论，主要是因为以下两点：①期待可能性理论是规范责任论的核心概念。而我国现存的犯罪论体系之中，可能并无规范责任论的位置。与期待可能性理论可能沾边的犯罪构成要件大概能数到犯罪主体和犯罪主观方面，可是犯罪主体主要涉及是否达到责任年龄、有无责任能力、是否属于特殊主体犯罪等，期待可能性的理论难以置身其中；{114}而犯罪主观方面则主要研究故意、过失、违法性意识、认识错误等，由于期待可能性的规范属性，若是将其强行塞入其中，同样会破坏犯罪主观方面的统一特征。②之所以说期待可能性在我国的平面犯罪论体系中无处栖身，主要还是因为其所存在的结构性缺陷。这种缺陷最明显地体现于，其在成立犯罪的条件之中，缺乏违法性与责任的二元区分，由此，不但在正当防卫的成否、共犯的从属性等问题上会存在解释上的障碍，而且，作为（超法规）的阻却责任事由的期待可能性理论也注定要受到排挤。因为，在我国，“责任”或者“刑事责任”仅仅是成立犯罪之后的一种法律后果而并非犯罪成立的一个要件，因此就不能因为一种行为欠缺期待可能性而阻却“责任”从而不认定为犯罪。因为，犯罪构成作为判断犯罪成立与否的唯一的终局的标准，其中并无“责任”的容身之地，因此自然也就没有“阻却责任”的存在可能。
（2）难以在犯罪论体系之外讨论期待可能性问题。既然四要件的犯罪构成理论之中并无期待可能性的容身之处，为了引入期待可能性理论，能否在成立犯罪的条件之外考虑期待可能性的体系地位问题？对此，学界主要有如下的几种方案，但在本文看来，这几种方案都不值得肯定。
方案一：超出平面犯罪构成体系，在作为犯罪的“本质特征”的社会危害性范畴上讨论期待可能性问题。即便我们赋予社会危害性“定性与定量相统一”、“主观与客观相统一”等属性，我们也无法认可欠缺期待可能性的危害社会行为不具有“社会危害性”。实际上，期待可能性讨论的是对于一个已然造成危害的行为是否能够对相应行为者加诸刑罚予以非难的问题，其与社会危害性属于两个不同的范畴。在社会危害性中讨论期待可能性既与我们对期待可能性的本来理解不同，也会造成（已经非常混乱的）社会危害性与犯罪构成理论之间的关系更为混乱不堪。
方案二：在罪过之外讨论期待可能性问题，比如认为期待可能性是故意、过失的前提（或基础）；判断行为人是否存在故意、过失，需要考察行为人是否具有期待可能性。但是，正如这一方案的曾经主张者所反思的那样，“这意味着在讨论行为人是否具有故意、过失之前，首先要讨论有无期待可能性问题，这既违背了期待可能性的本来任务（评价行为人的故意、过失是否应受到刑罚非难），又不具有经济性——在尚未明确行为人是否存在故意、过失之前，根本无需讨论期待可能性问题。”{115}
方案三：在我国刑法理论现有的“刑事责任”的范畴之中讨论期待可能性。如有论者认为，考虑到我国刑法总论“犯罪—刑事责任—刑罚”的体系，应该把期待可能性作为刑事责任的要素来处理。{116}但是，期待可能性要解决的主要问题是就一种危害社会的行为是否可以对行为者进行责任非难的问题，其虽然也涉及已经构成犯罪之行为具体非难可能性的大小即刑事责任的大小问题（期待可能性的程度问题），但主要还是确定一种危害行为是否可以被认定为犯罪的问题（期待可能性的有无问题）。而在确定了一种行为已经符合犯罪构成，构成犯罪之后，再来判断有无期待可能性从而决定是否承担刑事责任，这不但会冲击犯罪构成作为犯罪成立的终局（唯一）标准的观念，也与我们所理解的“有犯罪必有刑事责任”、“刑罚是刑事责任的具体承担方式”等信条水火不容。
方案四：看到“我国刑法界诸多关于期待可能性体系地位的解说，或多或少均存在不足，其主要症结在于未能准确揭示和把握期待可能性问题的实质”，而主张应当将期待可能性定位在“犯罪动机”下论述，将其作为一个主观方面的酌定减免责情节（事由）。{117}但是，由于犯罪的动机不过是推动行为人实施危害行为的内心起因，一般认为其只影响量刑不影响定罪，所以不但在犯罪动机中讨论期待可能性仍可谓是在（狭义的）犯罪论体系（=成立犯罪的条件集合）之外讨论期待可能性的地位，而且，将其作为免责事由也缺乏足够的依据。更为重要的，犯罪动机毕竟是主观的心理事实，而期待可能性是一种针对心理事实的规范判断。将两种属性不同的东西放在一起，如同前文所提到的将期待可能性作为故意、过失的要素的观点一样，是不值得赞同的。
（3）问题的解决方向。既然我们现有的四要件的犯罪论体系之中并无期待可能性理论的恰当位置，而我们又不能在犯罪论体系之外讨论期待可能性问题，实际上我们就面临着这样的选择：要么放弃现有的犯罪构成理论，要么放弃对期待可能性理论的引进。{118}可以说，中国刑法学已经走过了对期待可能性理念的简单介绍和宣扬的阶段。要想让这一理论和理念有充分的施展空间，就必须将矛头对准平面的犯罪论体系。即便一些人并不情愿接受德日的构成要件：该当性一违法性一有责性这样的三阶层体系，但是至少要在犯罪构成模型之中区分违法和责任，这应该是基本的，也不难做到——事实上，已经有人这样做了。
五、实践缺陷：缺乏可操作性
（一）中国的平面四要件体系是静态的，而非动态的
1.突出定罪规格（静止性），而否认定罪过程（过程性）
刑事诉讼过程是历时性的，因此作为定罪模式的犯罪构成也应该是历时性的。西方两大法系虽然犯罪构成模式不同，但确有异曲同工之妙，就是它们的犯罪构成模式都鲜明地体现了控辩双方平等竞争、法官居中裁判的动态,的定罪过程，特别是把辩护权在犯罪构成模式的意义上主动化、制度化了。{119}反观我国的犯罪构成模式，却是共时性的，这种犯罪构成体现的是一次性的法律评价。现实的定罪过程的历时性与我国的犯罪构成的共时性之间存在着内在的矛盾。我国传统的耦合式的犯罪构成模式，采取的是一种平面直角的视角，适用犯罪构成对行为定罪是通过一次性的评价完成的。控方的进攻是一次性的，辩方的抵抗也是一次性的，辩方胜诉的机会相应减少。亦如前述，以这种平面直观的方式构建出的犯罪构成不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能。而且，刑法理论如果只是反映从实体角度逐一罗列犯罪规格是什么，而丝毫不顾及程序过程的特点，“实体与程序两张皮”的状况就无法得到改变。从“全体刑法学”、“刑事一体化”的思想高度审视，显然也不利于刑事法整体向前推进。{120}
2.不同的构成要件排列顺序，并不表明四要件体系本身反映定罪过程
（1）传统的、典型的犯罪构成模式。在我国，“犯罪构成”不是像德日体系中的“构成要件”那样，是成立犯罪的一个轮廓和条件之一，而是全部的犯罪成立条件。我国传统的刑法理论，是在犯罪概念之外论述犯罪构成，认为犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体，具体由四个方面构成：①犯罪客体，是指我国刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系（社会利益）；②犯罪客观方面，是指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系等；③犯罪主体，是指达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害社会行为的人。单位可以成为部分犯罪的主体。④犯罪主观方面，是指犯罪主体对其所实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的等。这种通说的排列顺序，自认为是按照认定犯罪的过程来排列构成要件顺序的。{121}
（2）传统的、变种的犯罪构成模式。不满足于传统的犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的典型的犯罪构成模式，学界开始了若干的改进尝试，只是，这种尝试多数是在四要件的框架之内、围绕着四要件的先后排列顺序，出现了若干的变种。第一种主张认为，犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体。这种主张在十几年前就曾经出现过{122}，也被至今的部分教材所采纳{123}，
可以说也有一定的影响。这种观点自认为是按照犯罪的发生顺序来进行逻辑排列的。第二种主张认为，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个系统结构的两极，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面是连接它们的中介，因此构成要件的排列顺序应该是犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面{124}，这样的主张得到了论者所主持的教材的进一步推广。{125}筹三种主张认为，按照犯罪客体—犯罪主体—犯罪客观方面—犯罪主观方面的顺序排列。{126}第四种主张认为，构成要件的排列顺序不仅应该满足建构犯罪构成理论的要求，还应该满足犯罪构成实践层面的要求，因此我国刑法中构成要件应当按照犯罪的客观要件—犯罪的客体要件—犯罪的主观要件—犯罪的主体要件的顺序排列。{127}
（3）简短的评价。以上四要件的不同排列顺序，实际上清楚地反映出这种平面四要件体系之间缺乏应有的位阶关系，因此可以任意排列组合：主体—主观方面—客体—客观方面的顺序，实际上是按照犯罪发生的顺序进行排列的（因为首先有人，人产生了犯罪的思想，在犯罪思想的指导下产生了犯罪的行为，然后对刑法所保护的社会关系造成了危害）；而按照犯罪认定的顺序，则大致上会采纳通行的客体—客观方面—主体—主观方面的顺序（首先是犯罪造成了危害结果，因此将犯罪客体作为首要的要件，然后在客体的背后去寻找行为，之后再去找行为的实施者，最后是主观罪过）。正如陈兴良教授所指出的那样：“犯罪构成四要件的顺序可以任意排列组合，这本身就表明这四要件之间的逻辑关系是混乱的，不明确的”。{128}
在四要件体系的内部，不管各个要件之间的顺序如何安排，其都是在平面体系内部的一种“换汤不换药”式的细节调换，而无法改变这一体系只反映定罪的规格不反映定罪的过程的事实。这是因为：（1）已如前述，犯罪客体的要件本身是空洞的、抽象的，犯罪客体的要件不是自足的，不是认定犯罪的第一个步骤，而是在犯罪认定之后对于犯罪本质的一种说明。犯罪客体的要件依赖于其他要件的存在方能得到说明，其本身并非认定犯罪的一环，更非首要环节。所以，所有将犯罪客体作为构成要件的体系都值得批判。（2）亦如前所述，不加改装的犯罪主体也不足以成为独立的犯罪构成要件之一，更非认定犯罪的首要条件，否则，难以逃脱何以没有犯罪行为就有“犯罪”主体的诘难。（3）现有的平面思维方式下的四要件的体系及其种种变种，各要件之间没有很好的任务分工，没有明确的价值取向，没有适当的价值依托，没有必要的、不同意义上的犯罪的区分（对此问题，后文将有详述），这些也都体现于这个体系是平面的，静止的，而非立体的，动态的。（4）作为刑法理论上之经验总结的犯罪论体系即犯罪构成理论来说，其所承担的实际上是解释一种行为何以被作为犯罪处理或者不作为犯罪处理的任务，是“整理法官的思考，规制法官的判断”的一种知识系统。所以，犯罪构成理论自然应该按照犯罪认定的顺序来架构，而不是依, , 照所谓犯罪发生的顺序。
（二）中国四要件体系的操作障碍
1.中国现有的犯罪构成体系有悖于一般人的思维模式
具体说到中国犯罪构成理论体系存在的可操作性方面的问题，除了这种体系是静止的、无从体现动态的定罪过程之外，还应该从更为深入的角度加以剖析。对此，我国有学者指出：这种理论体系所设定的思维方式与人的一般思维习惯存在一定的距离，这也是这一体系在操作性上的问题所在。论者指出，人的思维习惯就一般的常识来说，就是整体性的思维，作为思维的开始，即将一个事物首先作整体性的判断，然后再进一步分析其内部结构的具体内容，即在对事物的认识有了一个大致的轮廓之后，再进一步对其具体的内容进行分项分析。“很难说以下的思维方式是符合人的思维习惯：在没有一个对事物的大致轮廓的认识（也可以是猜测）的情况下，通过具体分析事物的一个一个要素，最终得出对事物的总体认识或者理解。”{129}
如果说人的认识一般是从对事物的总体轮廓的认识开始的，对于犯罪的认识来说，从对犯罪的轮廓的一般认识开始进行也就是符合常理与人的思维习惯的。犯罪作为人的行为，其一般的轮廓也就必然是人的行为的轮廓，即有意识的（无意识的人的活动从一般常理上就与犯罪无关）、对人或者社会有害的（这是犯罪的基本要求）人（不是人的行为不能纳入刑法的关注视野）的活动。因此行为的轮廓，也就必然作为不能人为分割的对犯罪认识的对象。如果试图将这样的要素分割，就必然是理论体系的设定违背人的思维习惯。从人的思维习惯来说，将一个统一的事物分离的思维方式，是不符合常理的，在操作上也是有障碍的。我们难以对司法者做出这样的要求：不能有常人的思维方式。因为即使司法者通过特殊的训练可以达到这一点（虽然是相当困难的），也难以要求司法过程的参与者都具备这样的思维（诉讼的参与者是众多的，而且多数参与者并不具有特殊的思维习惯，也不能对之作这样的要求），将刑法的思维方式设定为特殊的模式不具有合理性，无论是从刑法的司法过程是一种民众可以普遍参与的活动之角度，还是从诉讼经济的角度来说都是如此。因此犯罪的理论体系设定，应当符合常人的思维方式之要求，是刑事司法的性质使然。因此，对事物的总体认识方式也就不能不成为犯罪论体系设定的基本思路。在这样的前提设定之下，犯罪论的理论体系不应该是分离式的思维，而应该是整体式的思维，即将犯罪首先作为一个事物的整体来把握，这个整体不仅是轮廓上的，也是内容上的。因此，犯罪成立条件理论体系的设定，就不可能是在不具有总体轮廓的情况下的要素分离，而应当首先具有整体轮廓的性质。在这个方面，我国的犯罪构成理论体系不具有思维方式上的合理性。{130}
2.中国的犯罪构成体系实践起来会由于“模糊规则”而带来恶果
对于我国平面四要件的犯罪构成理论在实践操作中所出现的问题，我国有学者指出了“模糊规则”现象。一个达到了刑事责任年龄的人实施了有法益侵害性且具有犯罪类型相符性的行为，其被认定为有罪的可能性往往要大于无罪的可能性，因为在犯罪构成的四大要件中，他或她已经具备了犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面三大要件，至于第四个要件即犯罪主观方面，即使是模糊的，在前三个要件面前也要服从“我们都有了，你也得有”，或者“我们都有了，你也很可能有”，乃至“我们都有了，你莫须有”的“模糊规则”。这种情况最容易发生在疏忽大意的过失犯罪和意外事件之间。再者，对于我们见怪不怪的“罪犯”已被判了死刑而真凶后来才出现的冤案来说，实际上是由犯罪主观要件、犯罪客体要件和犯罪客观方面要件“模糊”出犯罪主体要件。所以，虽然从理论上说，四大要件的“同时具备”意味着四大要件的“一损倶损”，但在实践上却恰恰相反，因为任何一个办案者都不愿半途而废：找到了第一个要件，就想找到第二个要件；找到了第二个要件，就想找到第三个要件；找到了第三个要件，当然就急于凑齐第四个要件。司法审判环节的无罪当作有罪确实是这种“模糊规则”的恶果。{131}论者这里所指出的“模糊规则”的问题，虽然或许有些许夸大，但总体说来，倒也符合中国刑事司法之中更倾向于认定有罪的实践倾向和客观现实。这样的“模糊规则”，实际上是一种估堆评价，是在犯罪构成之中不区分事实与价值、典型与个别等范畴的产物。这样的一种模糊处理，实际上形象表明了中国的传统犯罪构成理论在操作上的随意性，在定罪问题上的随意而非确定性，是非常可怕的。
（三）现行犯罪论体系实践障碍的直接体现：判决书无从详细说理
定罪的过程是一个摆事实、讲道理的过程，同时也就是一个说服人的过程：首先要说服的是被告人，法庭是通过何种推理才得出被告人有罪或无罪的结论的，前后的来龙去脉首先要令被告人心服口服，才能真正认罪服判；其次对于普通公民，也同样需要说服，造成了损害结果的行为人为什么有的被判有罪，有的却相反？从这个意义上讲，刑事判决就是刑事法治的喉舌，通过它的声音，将法治的理念传播到四方。守法者只有对案件判决心悦诚服，才能逐渐树立起对法的信仰。然而，正如我国学者所指出的那样，现行的犯罪构成理论在定罪这一关，并未给司法人员的创造性活动提供足够的空间。现有的理论实质上只是让司法裁判官将行为依次往四大要件上套，然后借其口宣告结果是“是”还是“否”。这种状况给司法实践带来的消极影响，是法官对于判决的说理不予重视。虽然近年的司法改革在判决书的规范性上有所改观，但是仍不尽如人意。若要彻底改变此状况，必须从根本上挑战定罪的思维模式，将事实判断与价值判断过程一一展示在判决书中：案件已收集的证据有哪些，它们是如何组合而成以证明有犯罪事实存在的；在此基础上法官作出最终认定犯罪成立（不成立）的依据，这一系列前后相继的分支环节，如果能一环扣一环地出现在判决书中，将是非常完美的判决模本。{132}
六、功能缺陷：突出保护功能，忽视保障功能
在笔者看来，犯罪构成体系作为认定犯罪的规格和标准的要素集合和知识系统，在刑法理论中占有显著地位，在司法实践中发挥着重要作用。而框定犯罪构成体系的功能，自然也离不开刑法的基本功能。刑法的基本功能是“大宪章”的功能，既是“犯罪人的大宪章”，也是“自由公民的大宪章”。作为“犯罪人的大宪章”，保障犯罪人不受不当刑事处遇，作为“自由公民的大宪章”，保证其免受刑事犯罪的侵害，这就是刑法的人权保障功能和社会保护功能。作为犯罪论体系而言，其自然也应该指向并且服务于刑法的保障和保护功能。可是，中国的平面四要件的犯罪构成体系，在这些功能发挥上表现得如何？这是接下来需要讨论的问题。
（一）表现：重视控诉机制而轻视辩护机制
1.轻视辩护机制的理论缘由和实践后果
之所以说我国平面的四要件的犯罪构成体系没有突出辩护机制，在理论上讲，是由于习惯于将定罪看作是法院单边的职务活动，或者看作是由法院主导、以控审双方联合为基础（所谓“联合办案”）的“司法”活动，所以我国的犯罪构成作为定罪模式，其四个一般要件都是肯定性的、正面符合性要件，代表了控方立场即政府立场，体现了以社会保护为主导的价值取向。平面的四要件体系只考虑了成立犯罪的积极条件，未考虑不成立犯罪的消极条件，只考虑了成立犯罪的“原则”情况，未考虑不成立犯罪的例外情况，所以，这样的犯罪构成体系是封闭的、刚性的、欠缺出罪管道的，所以，被告人及其辩护人只能在四要件的夹缝之中寻求辩护的空间，这是何等的艰难！
这种辩方诉讼话语权的明显缺失，容易导致辩方在诉讼中被动挨打。{133}实践中，由于在犯罪构成理论上不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。对此，我国学者举了这样的例子：现行刑法中并无亲亲相隐不为罪的规定。亲属之间相互包庇、窝藏的，完全符合《刑法》第310条的规定，就应当定罪。但这并不是特别合理，很多人就开始批评刑法规定不合理，建议增设相应的特别免责条款。但是，如果犯罪构成理论中有辩护机制存在，即使刑法中未规定亲亲相隐不为罪，也可以将类似行为“出罪化”。按照大陆法系的刑法理论，行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。{134}而在我国刚性的、封闭式的犯罪构成模式之中，这样的行为却缺乏应有的出罪管道，要么是按照犯罪处理而放弃其实质处罚的合理性，要么作为（无根据地）不作为犯罪处理而贬损定罪的权威。
就我国的平面四要件体系缺乏辩护机制而言，或许有观点认为，四要件中的每一个要件都存在其反方面，都可以以其不存在为由进行辩护，这难道不是辩护空间很宽广吗？但是，针对每个要件的反方面（例如不存在故意、不存在行为）进行辩护，这固然是一种出路，但是这都是表面上看就不符合构成要件的行为，并没有从根本上解决表面上符合构成要件但实际上不应该作为犯罪处理的现象的出罪渠道问题，
所以，并不能否认平面体系存在辩护空间不足的问题。而且，正如有论者指出的那样，“如果将构成要件分为积极的构成要件与消极的构成要件，进一步将消极的犯罪构成分为消极的犯罪客体、消极的犯罪客观要件、消极的主体、消极的主观要件、消极的情节要件等来讨论，也会导致犯罪构成体系的复杂化”。{135}
2.辩护机制的积极作用
定罪活动可能同时朝着两个方向运动，从而形成对抗的张力：一个是控方的方向，极力论证一种事实已经具备了某种犯罪或某种重罪之成立所需要的要件；另一个是辩方的方向，极力反驳控方的指控，论证指控的事实不存在或者虽然存在但不符合犯罪或重罪之成立条件。既然定罪过程中存在上述两种相反相成的运动方向，犯罪构成作为一种定罪的模式，就理所当然地应把控辩双方的“诉讼话语权”都反映出来，把上述两种相反相成的运动方向都反映出来。这就要求作为犯罪构成要件内容的实体因素，应当包括肯定性的和否定性两部分。换言之，由于犯罪构成是定罪模式，它在内容上就应该包括那些对犯罪成立必不可少的一切正面的符合性条件和反面的排除性条件。这是控辩双方在犯罪构成这一实体平台上进行诉讼对抗所依凭的实体空间，也是控辩双方的法庭话语权的平衡问题。比如大陆法系国家认定犯罪的三阶层的犯罪构成模式，首先是给控方指控犯罪提供了一个实体平台，即构成要件该当性，但构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”，符合这个“轮廓”的事实还不应是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任阻却事由”的可能性。这正是辩方对控方进行反驳的两个主要的实体平台。可以说，无论是在大陆法系国家犯罪论体系中的违法性、责任判断阶段，还是在英美法系的双层次犯罪论体系中的合法抗辩事由阶段，都存在着非常显著和非常实用的辩护机制：个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有谴责可能性或者具有其他的合法抗辩事由，来摆脱刑事司法机关的追诉。辩护机制的存在具有重要的正面价值，它使国家对罪犯的惩罚建立在罪犯“同意”的基础上，使刑法成为罪犯“内心”的法，从而为国家的惩罚提供罪犯所认可的合法性。此外，法院也在罪犯与由检察机关所代表的国家的冲突中，根据犯罪成立理论中的辩护机制以中立的角色出现，从而国家巧妙地化解了来自其对手的挑战而获得了统治的合法性。{136}应该说，在犯罪构成体系中能否突出辩护机制，决定着辩护人的行为以及行为人的特殊性能否最大限度地得到尊重，这也往往在实体上决定着行为人的最终命运。
（二）结论：平面四要件体系的功能缺陷——突出了保护功能，忽视了保障功能
我国目前的平面四要件的犯罪论体系，是一种封闭式的注重定罪规格的体系，这一体系本身，加之我们现有的超然于犯罪构成理论的社会危害性理论和“具有中国特色”的刑法第3条“罪刑法定主义”的“双面规定”（特别是其中的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的规定），共同效忠于刑法的有效打击犯罪，就对于刑法机能的发挥来说，是单纯地指向社会保护（法益保护）的。{137}已如前述，由于行为人在这样的犯罪构成模式中未能得到足够的实体性的安排，使得其辩护权等程序性权利受到了极大的限制，被告人常常只能沦为被审判的对象、被惩罚的客体而无法充分行使自己的权利。犯罪构成作为一个定罪的模式，在“被告人大宪章”这一刑法功能方面，是存在明显不足的。可以说，我国犯罪构成理论将排除犯罪性的行为放在四个一般要件之后，从而将其排除在犯罪构成模式之外。这样的犯罪构成模式就完全是同质化的，仅代表政府立场。传统的定罪观和犯罪构成模式，是互为表里的，它们逻辑地生产和再生产着“先判后审”现象。{138}而与此相对，较之我国现有的体系而言，德日的三阶层式的犯罪论体系更能实现刑法的自由保障和法益保护的机能的协调发挥。
目前，我国正在建设社会主义和谐社会。和谐社会的构建，不是单纯的理念宣扬，它必须落实到一个个具体的制度和细节之中。在体现国家追诉犯罪的实体平台即犯罪构成要件之中，也要体现控辩双方的和谐，而不是单纯地体现一方对另一方的控诉、追究、打击。这里所说的犯罪构成体系之中的控辩和谐，就是要在国家控诉犯罪的同时能够充分听取辩护人的辩解，能够充分吸纳不同见解、反映辩护方的声音。而要做到这一点，根本的途径就在于犯罪构成本身，不应该是平面的，而应该是立体的、阶层的，要将犯罪成立的消极事由纳入犯罪构成之中，犯罪成立的消极事由作为辩护权的行使依据，发挥着保障人权的重要功能。看到这一点上，我国现有的犯罪构成理论与其他大陆和英美法系的差异，是十分重要的。
（三）一种代表性观点及其反驳
我国学者曲新久教授撰文指出：“我国刑法学界似乎有越来越多的学者倾向于认为，德、日三阶段的犯罪论体系有利于避免刑法适用的危险，有利于法治的实现，而我国平面式犯罪构成理论有利于打击犯罪、保护社会，但不利于维护人权。笔者认为，这种看法大有可疑。我们必须看到一个基本的历史事实，德、日三阶段犯罪论体系并没有阻挡德国、日本刑法的法西斯化——实际上是承受不起这一重任的，相反，这种理论在某种程度上依然可以为法西斯主义刑法服务。苏联社会主义实践曾经有过不光彩的人权记录，我国‘文革’十年动乱也是如此。但是，无论如何，我们不能将人治、专制的恶果都归因于平面式四要件犯罪构成体系以及以此为中心的犯罪论体系，我们不能简单地说，三段论犯罪成立理论有利于维护人权，而我国的犯罪论体系就有利于打击犯罪保护社会，而在人权保障方面存有缺陷。实际上，任何犯罪成立理论以及以此为中心的犯罪论体系都会有助于避免刑法适用时的侵犯人权的危险，这也是为什么犯罪构成理论在我国一度成为理论禁区的原因。无论如何，犯罪构成理论不能独立地承受法治建设之重，犯罪构成理论不能解决刑事法治的所有问题。无论是苏联，还是我国1979年《刑法》实施过程中罪刑法定原则并没有得到确立的情况下，犯罪构成理论，例如，犯罪构成是刑事责任唯一根据的命题，在一定程度上满足了确保最低程度的法治需要，对于刑事司法的恣意性在一定范围内和一定程度上起到了限制作用，功不可没。”{139}
曲新久教授的这段话的中心思想，实际上是说，一个国家实行人治还是法治，与一个国家采纳什么样的犯罪论体系没有必然的联系，不是说采纳了德、日的三阶层体系就有利于保障人权从而就是法治社会，而采纳了我国的平面四要件体系就不利于保障人权从而就是专制社会了——我国的犯罪构成理论对于刑事司法的恣意性在一定范围内和一定程度上也起到了限制作用，功不可没。在我看来，经我转述的曲老师的上述判断当然没有问题，但是这并不能得出中国的犯罪构成理论体系就和德日的三阶层体系一样（甚至比三阶层体系更加）具有保障人权的功能。任何一种理论体系都有其作用的边界，德、日刑法在特定时期的法西斯化虽属历史事实，但这是因为当时的刑法被法西斯分子所强奸，沦为了政治斗争的工具，以及一小部分刑法学者迷失了中立的学术立场，成了法西斯主义的帮凶，说明白点，这是部分政客利用了刑法、部分学者献媚于政治的产物，刑法理论明显超出了自己发挥作用的边界，自然会为侵犯人权的法西斯统治所服务，这与德日阶层式犯罪论体系自身的优越性是没有关系的、并不矛盾的。我们是就纯粹的犯罪论体系自身的逻辑结构及其体现的出罪、入罪功能来讨论两种不同的犯罪论体系各自的优缺长短的，这只能在犯罪论体系发挥作用的界域之内，不能横空出世地夹杂进一个变化多端的政治因素进来。学术归学术，政治归政治，不能把两个不同领域、不同层面的问题杂糅在一起讨论。包括德日的犯罪论体系在内，任何一种犯罪论体系都不是万能的，只能是在“引导法官思考、规制法官判断”的意义上，我们可以说德日的体系（较之我国的体系）为辩护权的发挥提供了更为定型化的思维模式和更为制度化的出罪渠道，从而更有助于被告人权利的保障而已。把政治因素夹杂进来，对于犯罪论体系而言，很大程度上是强其所难的，甚至是无能为力的。
七、全文小结：四要件体系的缺陷盘点
（一）我国通行犯罪论体系几种缺陷的简短归纳
本文的论述表明，我国当下通行的平面四要件体系存在着前提缺陷、要素缺陷、结构缺陷、实践缺陷和功能缺陷。
1.实际上，前提缺陷是由于存在着被视为“犯罪的本质特征”、凌驾于四要件体系之上的社会危害性理论，其贬损和矮化了犯罪构成理论作为认定犯罪成立之规格的价值。这种缺陷虽属于广义的犯罪论体系范畴，但却可谓是狭义的犯罪构成体系（即犯罪成立理论）之外的一种缺陷，唯有对于这一本质性的缺陷加以剔除，才可能真正解决中国犯罪构成理论所存在的问题。
2.相对于犯罪成立理论体系外部的社会危害性理论这一前提性缺陷，平面四要件体系自身内部也存在着要素或曰成分上的缺陷，这主要表现在，由于诸多的原因，犯罪客体和犯罪主体都不应该成为独立的犯罪成立要件。犯罪客体概念应该与超规范的社会危害性评价标准加以整合，其应该为法益概念所替换，在社会危害性=实质违法性=法益侵害性的意义上，对其予以重新定位。而犯罪主体的要件也应该为行为主体和责任主体的概念所取代，如此，方可能保持理论的自洽和逻辑的严谨。
3.除了醒目地具备犯罪客体和犯罪主体这两个问题重重、破绽多多的本不该有的要素和成分之外，中国的平面四要件体系还欠缺违法性和责任（有责性）这两个阶层。如果以德日的阶层体系为基准来评价中国的四要件体系的话，缺乏违法性阶层和责任阶层这两个犯罪成立的条件或许亦可谓要素和成分上的缺陷，但是，着眼于现有的中国的平面体系自身，就不存在即缺乏阶层性从而也就当然地欠缺违法性和责任阶层而言，也可谓是中国平面体系的结构性缺陷。这种结构性缺陷突出表现在正当防卫、紧急避险等正当化事由原本都应该在犯罪成立理论体系的内部讨论从而圆满自洽，而中国体系下将其作为“排除犯罪性事由”则会矛盾丛生；还表现在在中国的平面体系内诸如超法规的阻却违法事由和诸如期待可能性之类的超法规的阻却责任事由根本无栖息的空间，违法与责任（从而正当化与免责）的二元区分也无从可能。这都带来一系列的问题。总体上可以比较直白地说，中国平面四要件的犯罪成立理论体系之中，“不该有的有了，该有的倒没有。”
4.中国的犯罪成立理论体系以上成分和结构上的缺陷，以及其平面体系的本性，都决定了这种只反映定罪规格、不反映定罪过程的体系，在操作上有悖一般人的思维模式。并且，要素和结构上的缺陷影响操作，并且最终影响犯罪构成理论在功能上的发挥。中国的平面体系由于缺乏成立犯罪的消极条件（犯罪构成理论在结构上缺乏违法性和责任阶层，相应地也就缺乏违法阻却事由和责任阻却事由），也就在体系内部无从体现控辩双方的平等对话和和谐共存，犯罪成立理论单纯异化为追诉和打击犯罪的工具，辩护权难以系统施展，人权保障的刑法机能难以制度性发挥。总体而言，相对于德日以及英美的体系，我国的这种平面体系在社会保护机能上是得心应手的，而在人权保障机能上则是相形见绌。
（二）我国通行犯罪论体系几种缺陷的逻辑归结
实际上，我国通行的平面四要件体系（无论如何排列，实质上也包括同属平面体系的三要件体系、五要件体系等变种）之所以会有这些缺陷，都映衬着并且实际上归根于这种平面四要件的体系所存在的本质上的逻辑缺陷，这就是，现在的四要件理论实际上是以犯罪已经成立为前提的，这就存在着逻辑上的重大矛盾与缺陷。现有的平面体系是在犯罪已经成立的前提之下，再用四要件理论对其进行解剖，就像是已经存在一个西瓜，将其切分为四块，分别是客体、客观方面、主体、主观方面，这四块合起来就是一个西瓜。“这种思维往往假定犯罪已经存在，再用四要件理论对犯罪进行分析。但是，现在的问题是要认定犯罪，从无罪到有罪是一个犯罪的‘寻找’过程，这是定罪的逻辑思维过程。
犯罪不应当在判断之前就存在，而应当作为判断的结论最后出现。大陆法系的犯罪构成理论就有这个特点，首先是构成要件该当性，然后是违法性，最后是有责性，只有这三个要件齐备了，犯罪才成立。这样的判断过程，以无罪为前提，有罪是判断最后得出的逻辑结论。这是一种无罪推定的思维模式，犯罪判断的过程是非罪的情形不断被排除出去的过程，为无罪辩护提供了广阔的空间。”{140}简单地说，只要承认犯罪构成模式不但是认定犯罪的标准，更是一整套刑事司法的思维模式，那么，犯罪构成的理论框架就必须体现定罪的过程，而这是以无罪推定为前提的。
正如学者所尖锐指出的那样，把对犯罪——一种基本上属于人间最为复杂的社会现象——的认定这种高智商展示过程，降格为将犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面这四大块拼凑在一起的“搭积木”游戏，会带来很多问题。游戏的过程，枯燥无味，这自然不用说了；有时，拼凑四大构成要件的游戏，还带有“儿戏”的味道，因为依据这种理论认定犯罪时，出错的几率，比起德、日阶层式的犯罪论体系要高出不少。{141}由此可见，只有改变我国现有的平面体系这种“存在论”的体系，真正构建出一种体现认定犯罪过程、体现出刑事法网不断收缩的“认定论”的体系，才能充分保障行为人的权利，才能与刑事法治的精神合拍。
【作者简介】
付立庆，中国人民大学法学院讲师，法学博士。
【参考文献】
{1}这种三个时期的划分，例见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第45—56页。杨兴培教授进一步将1979年之后的我国犯罪构成理论分为复活、疑问和发展三个阶段，参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第401页。
{2}参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第62页。
{3}这方面的例证不胜枚举，有兴趣的读者可以参见目前仍在流行的一些教材，例如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版；高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版；梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版；曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版。
{4}20世纪50年代，我国的刑法理论基本上照搬了苏联的刑法理论。张明楷教授认为，之所以照搬和能够照搬，主要有两个方面的原因：一是因为新中国成立后废除了“伪法统”，也废除了已有的刑法理论，而一时又不可能建立崭新的刑法理论，于是照搬了在政治制度上与中国相同的苏联的刑法理论。二是因为新中国成立后的50年代，中国没有刑法典，刑法理论的研究不受刑法规定的制约，因而可能照搬苏联的刑法理论（参见吕英杰：《兴趣与立场：刑法学的一种追思性梳理——访著名刑法学家张明楷教授》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年12月版，第470页）。
{5}陈兴良：《学术自传——一个刑法学人的心路历程》，载《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第51页。
{6}邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第155页注。
{7}这方面的内容，劳东燕在一篇文章中作出了精彩的诠释[参见劳东燕：《社会危害性的背后——对刑事领域认识论思维的质疑》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第199页以下]。
{8}我国刑法中的“社会危害性”与“实质违法性”应该是内涵相同的概念，在功能上是可以相互替换的。对于这一判断的支持，可见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第19页。
{9}从另一个角度来说，《刑法》第13条中的但书所体现出的犯罪概念的定量因素与社会危害性概念是密切相关的，在把社会危害性理解为“质与量的统一”的意义上，但书完全就是社会危害性在量上的反面体现。
{10}参见王作富主编：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
{11}参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。
{12}赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》，载《法商研究》2007年第4期，第118页。
{13}我国有学者为了解决苏俄和我国刑法学将排除社会危害性行为放在犯罪构成体系之外所造成的逻辑矛盾，在犯罪构成之外提出了犯罪成立条件的概念，认为犯罪构成不能等同于犯罪成立。犯罪的成立除了必须具备积极条件（行为符合刑法规定的犯罪构成）之外，还必须具备消极条件（形式上符合或类似于犯罪构成的行为具有应受刑罚惩罚的社会危害性而不是正当行为）。只有这两个条件同时具备，才能成立犯罪。我国学者将这一观点称为对称式的犯罪成立理论，以区别于传统的犯罪构成理论（参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第47页）。
{14}参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第142-145页。
{15}有必要指出的是，有些人基于社会危害性是质和量的统一的基本立场，认为社会危害性与其他行为（比如民事违法行为、行政不法行为）还是存在质的差异。我们认为这种观点是难以自圆其说的。
{16}参见樊文：《罪刑法定与社会危害的冲突——兼析刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期，第26—28页。
{17}参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
{18}参见刘为波：《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第78—157页。
{19}参见劳东燕：《社会危害性的背后——对刑事领域认识论思维的质疑》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第200页。
{20}参见李立众、李晓龙：《罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷》，载《政法论丛》1998年第6期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第3期。
{21}储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
{22}这里的“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，根本不同于西方刑法学界对犯罪所作的“实质犯”、“形式犯”或者“自然犯”与“法定犯”的区分。自然犯即因为本身是一种恶而被规定为犯罪，法定犯本身并非一种道德上的恶，但因为法律将其规定为犯罪而成了一种道德上的恶。关于这一问题，请参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第343—346、350—355页；邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第34页注3。
{23}“功能性犯罪”的定义，最初由白建军教授在《犯罪学原理》（现代出版社1992年版）一书提出。
{24}何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第145页。
{25}参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，自序我们这个时代的人与刑法理论。
{26}刑事一体化，是由著名刑法学家、北京大学法学院教授储槐植先生提出的一种认识和处理犯罪和刑罚问题的刑事政策思想和刑事法理论研究思路。刑事一体化思想主张打破学科藩篱，贯通刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事执行法学、刑事政策学的研究成果，对犯罪和刑罚做整体的透视，以期获得全面科学的认识（参见储槐植：《刑事一体化和关系刑法论》，北京大学出版社1997年版）。
{27}参见储槐植：《刑事一体化和关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第18—19页。
{28}许多人提到注释刑法学时往往带着不屑一顾的眼神。其实这不过是刑法学科内部的一种分工，注释刑法学并非低能学科的代名词，并且，它应该是刑法学研究的主体内容，刑法学的其他学科只有在注释刑法学的基础之上才可能得到充分的展开。注释刑法学的功能主要在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家（当然包括我国），刑法是定罪量刑的主要依据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，注释刑法学的研究成果对于司法活动就具有了直接的指导意义，它影响到司法工作人员的刑事司法活动。
{29}这种实质解释论的主张，可见刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，载《法学》2001年第10期。
{30}参见〔苏〕A. H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。
{31}参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第256页。
{32}陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第258页。
{33}或者可以说，即便退一步讲，认为社会危害性理论不是中国传统的犯罪构成理论的一处死穴，至少中国的犯罪构成理论还存在着其他方面的问题。
{34}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第55页。
{35}〔苏〕A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第101页。
{36}参见赵秉志：《犯罪构成理论不宜动摇——解析犯罪构成体系及其要素之争》，载《检察日报》2004年4月1日。
{37}参见高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第145页。
{38}参见张文：《关于犯罪构成理论的几个问题探索》，载《法学论文集（续集）》，光明日报出版社1985年版，第252页以下。
{39}参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版；刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版；杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上、下），载《政法论坛》1999年第1期和第2期。
{40}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第97页。
{41}参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第104页。
{42}张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第97—98页。
{43}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第97页。
{44}杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第94—95页。
{45}《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第168页。
{46}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，
第208页。
{47}参见薛瑞麟：《嬗变中的俄罗斯犯罪客体》，载《比较法研究》2000年第2期。
{48}对于苏联刑法学对于中国刑法学影响的整体评估，笔者总体上认同张明楷教授的如下判断，”刑法学不是真理的判断，而是价值的判断，因此，没有必要也不应该强求学者们将苏联刑法理论对我国刑法理论的影响认定为不利影响“。”另一方面，我又觉得苏联刑法理论对中国刑法理论的影响不会太长久。因为越来越多的学者们在研习德日刑法理论，也有不少学者打算建立具有中国特色的刑法理论体系，研习苏联刑法及其理论的人很少见，而阅读范围会影响学者的立场与观点。新的理论会不断地取代旧的理论。因此，苏联刑法理论对于中国刑法理论的影响不会太长久。“（参见吕英杰：《兴趣与立场：刑法学的一种追思性梳理——访著名刑法学家张明楷教授》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年12月版。）
{49}参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，序言第2—3页。
{50}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第97—98页。
{51}刘远：《犯罪构成模式的反思与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第236页。
{52}杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第94页。
{53}此外，杨兴培教授针对传统的犯罪客体理论，从形成过程和理论根据选择错误、现实存在和构成功能理解错误等角度进行了反思，并且认为传统犯罪客体理论存在着（1）犯罪客体政治功能和法律功能的混淆；（2）犯罪客体立法功能和司法功能的混同；（3）对犯罪客体研究角度和研究目的的混乱等问题（参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第104—124页）。
{54}参见张文：《犯罪构成初探》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1984年第5期。
{55}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第210页。
{56}刘远：《犯罪构成模式的反思与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第236—237页。
{57}赵秉志：《犯罪构成理论不宜动摇——解析犯罪构成体系及其要素之争》，载《检察日报》2004年4月1日。
{58}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第97页。
{59}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第210页。
{60}对此，请参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第212页。
{61}参见杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期。
{62}承认论者所述的这一逻辑矛盾之存在的观点，可见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第214页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第97页。所以，把行为主体与责任能力相剥离，取消犯罪主体这一犯罪构成要件，是必须要加以考虑的。
{63}赵秉志：《犯罪构成理论不宜动摇——解析犯罪构成体系及其要素之争》，《检察日报》2004年4月1日。
{64}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第93页。
{65}陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第550页。
{66}葛磊：《我国犯罪构成体系的逻辑考察》，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第161页。
{67}作为部分犯罪之犯罪主体的单位，也作为一种特殊的身份，纳入犯罪的客观方面中加以研究。
{68}这里，需要注意的是，与责任能力不同，行为主体的特定身份是犯罪故意成立所必须认识的要素（而主观要素则不是犯罪故意所认识的内容），例如行为人没有认识到自己是严重性病患者的，则不成立传播性病罪。特定身份说明行为的客观违法性，因此将之归入犯罪的客观方面。
{69}此外，杨兴培教授认为，犯罪构成的基本功能、唯物辩证法的基本原理都决定了犯罪主体不是犯罪构成的必要要件，而把犯罪主体排除在犯罪构成之外，也不会发生刑事责任无所依附的问题（其详细的论证，请参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第73—77页）。
{70}储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第53页。引言中着重号为本书作者所加。——笔者注。
{71}对此可参见陈兴良：《社会危害性理论个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；刘为波：《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第78—157页。
{72}参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
{73}”秩序违反说“是法国刑法理论和刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说。法国刑法学家卡斯东·斯特法尼把犯罪定义为”由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为“，认为犯罪违法性的本质在于对社会秩序的扰乱（参见〔法〕卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社2003年版，第6页）。
{74}”规范违反说“是近年来德国刑法学者格吕恩特·雅科布斯提出的机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读。雅科布斯认为，犯罪不是法益侵害（Rechtsgutsverletzung ），而是规范否认（Normdesavouierung），刑法保护的也不是法益，而是规范的有效性。他指出，刑法机能主义指的是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范同意性的保障、对宪法和社会的保障（参见〔德〕格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版）。
{75}”法益侵害说“作为大陆法系主流的关于犯罪的违法性本质的理论，肇始于费尔巴哈的”权利侵害说“，经过德国刑法学家毕尔巴模、宾丁、李斯特、威尔泽尔等人的推动，成为德国刑法学的主流学说，并影响其他大陆法系国家的刑法学。我国刑法学近年来也开始引入”法益侵害说“，认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质，也有助于提升犯罪概念的规范属性，平衡刑法的保护机能和保障机能[具体可参见杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1996年第6期；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版；丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社2000年版]。
{76}参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
{77}参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第432—433页。
{78}参见张文、陈瑞华、苗生明主编：《中国刑事司法制度与改革研究》，人民法院出版社2000年版，第240页。
{79}参见王作富主编：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
{80}参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。
{81}关于正当防卫的体系地位，参见田宏杰：《刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考》，载《政法论坛》2003年第6期；肖吕宝：《正当化事由在犯罪构成中的地位与根基》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版，第332—351页；陈檬：《正当化事由体系地位初探——以对犯罪构成的体系性思考为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第524—570页。
{82}参见李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期，第75页。
{83}李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期，第75页。
{84}李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期，第75页。
{85}李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期，第78页。
{86}参见李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期。
{87}”犯罪构成的该当性“中的”该当“，是从日文中的汉字直接借用而来，其意为”符合“。因此，近期出版的有关刑法学著作已放弃构成要件”该当性“的译法，而改译为”犯罪构成的符合性“（参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第21页注1）。本文认为，”该当“的说法已经约定俗成，而且并不晦涩，也不违反汉语的表达习惯（汉语中早就有”该当何罪“的说法），因此本文采纳了”构成要件该当性“的传统说法。
{88}参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第111页。
{89}也有见解主张，将其大部分（针对一般平均人的期待可能性）作为违法论的问题，在极为例外的场合（仅在对该”行为者“不能期待适法行为的时候），在理论上，承认作为责任阻却事由（超法规的责任阻却，或者是没有实质的责任）的”期待可能性不存在“，在这个限度内，期待可能性可以成为责任要素[〔日〕内田文昭：《改订刑法（总论）》，青林书院1986年版，第252页]。这种观点也就是，以行为人（一般人）为标准的期待可能性是违法论的问题，以行为者为标准的期待可能性，极为例外地在理论上成为责任论问题。对此，确实，就违法与责任的区别而言，要是采纳了以一般人（平均人）为基准的是违法判断、以具体的行为者为基准的是责任判断这样的见解的话，就一定成了前述论者所主张的结论。但是，就违法与责任的区别来说，这样的见解是不能赞成的。
{90}〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第371页。
{91}〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第323—324页。
{92}〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第324页。
{93}〔日〕福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第220页。
{94}〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（下）》，有斐阁年版，第1203页。
{95}〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版补订版），有斐阁2005年版，第459页。
{96}〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第371—372页。
{97}参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第220页。
{98}参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第220页。
{99}参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第443页。
{100}参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（下）I，有斐阁1991年版，第1204页。
{101}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版补订版），有斐阁2005年版，第459页。顺带提及，在讨论得天昏地暗的许霆案重审判决之后不久，陈兴良教授发表文章指出：”银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。“（陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日）确实，主张许霆的行为因为完全欠缺期待可能性而不成立犯罪的思想，是不能成立的，因为期待可能性思想的核心在于”法律不强人所难“而不在于”纵人为恶“。但是，认为许霆的行为毕竟是由于银行方面的错误而诱发的，从而在期待可能性的程度上有所减轻，这样的观点还是值得重视的。
{102}参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第220页。
{103}参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（下）I，有斐阁1991年版，第1204页。
{104}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版补订版），有斐阁2005年版，第459页。
{105}参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第443页。
{106}参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第221页。
{107}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版补订版），有斐阁2005年版，第457页。
{108}参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第442页。
{109}〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第372页。
{110}〔日〕藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第225—226页。
{111}参见〔日〕八木国之：《新派刑法学的现代的展开》，第25页以下。转引自〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第441页。
{112}参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第442页。
{113}参见〔日〕山中敬一：《刑法总论II》，成文堂1999年版，第648页。
{114}主张将期待可能性作为刑事责任能力的构成要素的观点，参见游伟、肖晚祥：《期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》1999年第5期；张爱艳：《期待可能性的理论基础及借鉴价值》，载《理论学刊》2006年第11期。
{115}参见李立众：《期待可能性地位问题的反思》，载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨”期待可能性“高级论坛论文集》，南京师范大学法学院2008年4月印，第275页。
{116}参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第219页。
{117}参见冯亚东、张丽：《期待可能性与犯罪动机》，载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨”期待可能性“高级论坛论文集》，南京师范大学法学院2008年4月印，第65—66页。
{118}与本文这一观点相同的主张，可见李立众：《期待可能性地位问题的反思》，载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨”期待可能性“高级论坛论文集》，南京师范大学法学院主办，2008年4月印。
{119}参见刘远：《犯罪构成模式的反思与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第230—233页。
{120}参见张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第230页。
{121}参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第14、105-106页。
{122}参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84—85、91页。
{123}参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版。
{124}参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第112—119页。
{125}参见何秉松主编：《刑法学教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第208页。
{126}参见曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版。
{127}参见王充：《从理论向实践的回归——论我国犯罪构成构成要件的排列顺序》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
{128}参见杨丹：《感想与感悟：刑法学的一种观感式叙说——访著名刑法学家陈兴良教授》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年12月版，第459页。
{129}李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期。
{130}参见李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期。
{131}参见马荣春：《我国犯罪成立理论体系的不足与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第271—272页。
{132}参见张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第229—230页。此外，从诉讼证明的角度对中国犯罪构成理论的反思，请参见聂昭伟：《犯罪构成体系的完善——以诉讼证明为视角的思考》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版，第182—197页。
{133}参见刘远：《犯罪构成模式的反思与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第227—229页。
{134}参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第95—96页。
{135}张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第100页。
{136}参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第95页。
{137}笔者对于我国《刑法》第3条所谓”罪刑法定原则“之规定方式的反思，可见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
{138}参见刘远：《犯罪构成模式的反思与重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第227—229页。
{139}曲新久：《刑法的逻辑与经验》，北京大学出版社2008年版，第134页。
{140}杨丹：《感想与感悟：刑法学的一种观感式叙说——访著名刑法学家陈兴良教授》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年12月版，第461页。
{141}参见周光权：《刑法总论》序言，中国人民大学出版社2007年版，第2页。
