王堃：社会福利保障的宪法路径选择
王堃摘要: 世界各国宪法保障社会福利有两种模式，一种是在宪法中列举各种社会权利的“社会权”保障模式，另一种是仅在宪法中明确建设社会国家的原则或者类似条款的“社会国”保障模式。从我国《宪法》的现有规定及其变迁、宪法的解释与学界的解读看，我国属于“社会权”模式。“社会权”保障模式的缺陷是随着民众追求平等意识的成长、市场机制的扩展和公民权利意识的增强，社会福利可能借助宪法无序、无限地扩张。通过淡化社会福利的权利性质、转变社会权的合宪性审查的方向、扩展反射利益推进社会福利以及贯彻宪法设立的可承受性、适度性原则，可以推进我国社会福利宪法保障模式由“社会权”模式向“社会国”模式转换。
关键词: 社会福利；社会权；“社会国”；宪法保障
一、问题的提出：社会福利扩张的隐忧
2004年我国通过了第四次宪法修正案（第23条），在我国《宪法》（总纲）14条中增加一款，作为第4款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这实现了作为社会福利一部分的社会保障进入宪法。在这一条款入宪时，学界为之振奋，认为这将成为我国社会福利进步的重大事件，宪法将成为指引社会福利发展的根本保障。鉴于这个成功的先例，很多学者主张更多的社会权利宪法化，社会保障权、住宅权、生存权、发展权、环境权等等均应入宪。[1]这些呼声此起彼伏，不少学者只要研究某种社会权，便主张其入宪，认为只有入宪或者有宪法依据，方能彰显此种社会权的重要性，从而让国家承担起保障的义务。当然也有人对此表示担忧，认为：“权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。”[2]
以上只是学术上的讨论，现实的状况更值得注意。随着社会保障制度的入宪，我国的社会福利事业可以说是发展迅速。有研究显示，从2004年起，我国的社会福利总体水平开始大幅上升，社会福利总支出占国内生产总值的比例逐年提高，2007年时超过6%，2011年超过8%，2015年超过9%，而2016年达到了9.57%。[3]有研究表明，2015年广义的公共社会支出（财政性社会支出加社会保险支出）占GDP的比例为15.13%，达到了经合组织国家1980年的平均水平。[4]
有学者认为，尽管我国社会福利水平在过去十多年里已经有较大的提升，但与当前和未来发展的要求相比仍然处于偏低的水平，应该进一步提升总体福利水平。[5]真实的情况是，我国仅用十多年的时间就达到了发达国家历时半个世纪乃至一个世纪才达到的福利水平。这个发展速度是不是有些过快呢？一个明显的问题是，近年来我国的地方债务水平不断提高，根据财政部的数据，到2018年10月末，地方显性债务总额为18.4万亿元。[6]除了显性债务外，还有无法统计的隐性债务，有人估计2017年我国地方政府整体隐性债务规模在26.5万亿到35.9万亿元之间。[7]两者相加的话已经相当于我国2017年17万亿元财政收入的二到三倍，远远超出国际通行的风险警戒线，即债务是财政收入的100%。很多人对过高的地方债务问题发出了警报，但是并没有把地方债务与社会福利的扩张联系起来。实际上绝大部分的地方债务都与社会福利相关，比较明显的如棚户区改造、全面实施义务教育、基本医疗保障等改善人民群众住房条件的支出、教育支出、其他民生支出，这些是地方债务支出的主要方面。
一方面，学者们呼吁更多的社会权入宪，另一方面我国社会福利水平高速发展，相应的财政支出增长很快。这两者之间看似没有关系，实则关系密切。更多的社会权入宪契合了我国政府在人权发展方面的策略，即优先发展社会权利，[8]具有政治正确性。这种呼声从某种程度上赋予了社会福利快速发展的正当性，助推社会福利更快发展。然而这种社会福利高速扩张模式存在着隐忧，它可能超越经济发展的程度，脱离宪法所规定的同经济水平相适应的社会保障，从而带来更多的问题。
社会福利制度是现代被证明有效的保障公民发展的基础制度，这是毋庸置疑的。宪法作为元规则的根本法，在社会福利制度的构建中起到了决定性的指导作用，因此需要建立符合本国非正式制度（文化、国情）的宪法社会福利保障模式。本文在考察各国社会福利宪法保障模式的基础上，分析我国属于何种模式，指出这种模式存在的问题，提出该模式转换的建议。
二、社会福利保障的动力机制与宪法模式
（一）社会福利保障的动力机制
现代社会所有国家都对其人民提供了一定程度的社会福利，且保障的社会福利水平呈现不断上升的趋势。其根源在于社会福利扩张有着强大的动力机制，这些机制包括如下几个方面。
第一，追求平等的心理与民主制度相结合。人类社会从其产生之日起，人与人之间就存在着某种程度的不平等。尽管不平等本身是人类社会发展的重要驱动力，但是追求平等也是人类共同的价值取向。在古代社会，纠正不平等并没有系统的制度，往往靠某些改革者的努力，但这种努力又多以失败告终。于是，另外一种追求平等的方式得以展开，这就是起义。在中国的历史上，以平等为诉求的农民起义比比皆是。大规模的起义和战争虽然将社会财富进行了重新分配，然而其带来的财富破坏则更为严重，带来的人员伤亡更是不计其数，对不平等的纠正也只能是暂时的。
进入近现代民主社会，追求平等的途径有了重要的变更，即从“砍人头”的战争转变成“数人头”的民意代表的斗争。由于代议制采用多数决的议事规则，多数同意就可以让国家建立各种社会福利制度来实现平等。正如巴斯夏所言：“由于我们会从原则上承认，国家有责任代表其公民建立巩固博爱，于是，我们会看到，全体人民反倒成了祈求者。”[9]民众对平等的追求一旦与民主制度结合起来，公众人物和政治家等为了当选民意代表，则会不断对社会福利加码来讨好选民，社会福利的扩张在所难免。
第二，市场机制的扩展对传统体制的破坏。人类是一种群居动物，每个人都生活在一定的社会关系之中，个人必须同他人协作才能生存下去。社会连带关系自人类社会形成以来就存在，但是传统社会体制下形成的互助制度，如大家庭、家族制度在资本主义的冲击下逐步失效。这些传统制度为何无法适应资本主义的发展要求的原因在于资本具有强大的逐利性、扩张性，它能够让人类社会中的所有人都为其利润服务，因为人人都逐利。因此，资本主义会冲击世界上人类存在的各个角落，使各种束缚资本主义发展的制度趋于瓦解。大家庭、家族的互助制度使人们依赖小团体的力量而生存，具有天然的封闭性，不利于资本和人员的流动，这与资本主义的发展理念和需求相悖。因此，资本主义通过黑格尔所述的制度化方式催发人们对物质的强烈欲望，使人员流动到资本主义生产的中心——城市，形成陌生人的社会，从而瓦解了原来的制度。新建立的制度排除了人与人之间的个性化、亲情化、人治化的运作模式，而代之以规范化、单一化、法治化的单向度的形式。[10]
由此可见，西方资本主义社会福利发展的动力之一在于其早期资本主义制度造成的工人的贫困、社会中严重的贫富分化，以及为解决资本主义经济危机所采取的措施。这些问题在传统体制中可以部分得到解决，但传统体制已经遭到破坏，从而需要社会福利的替代性措施。
第三，权利理念的变迁强化了社会福利诉求。西方法律中最为重要的概念之一是权利。随着近现代社会的发展，特权的观念被抛弃，人们的权利意识得以增强，人们发现通过维护既有的权利可以保障自己的合法利益，同时争取新的权利则可以获得新的利益。基于民主制度的力量，公民关于权利的理念发生了从维护到争取的变迁。从组织工会的权利、罢工权、选举权、言论自由、男女平等权到社会福利权，这些都是公民通过斗争争取来的权利。
权利的性质决定了只有斗争才能取得。权利的本质是利益的划分，争取权利的斗争就是争取利益的行为。以方法论上的个人主义观之，没有谁会轻易地放弃自己的权利。从应然权利的法定化到法律权利的实现，都需要公民的斗争。美国学者梅阿里·格莲顿以批判的眼光指出美国人过度拘泥于权利而带来的问题。他认为，美国社会权利思想框架的特征如下：“（1）把权利绝对化，助长了社会纠纷，阻碍对话的倾向很强；（2）不愿意触及与权利相对应的责任，倾向于对那种只享受福祉国家的利益，却不承担个人及公民义务的做法采取宽容态度……”[11]这些问题如果作正面解读，恰好表明了权利确实只有通过斗争才能实现法律化和利益化。由于权利的斗争就是利益的争夺，因而耶林认为：“当现行法由利益支配之时，新法要强行出台，经常非经过跨世纪的斗争不可，这种斗争达到顶峰，利益便采取既得权的形式。”[12]
基于以上原因，社会福利逐步被人们认同并加以法律化。早期资本主义的法律乃是以保障公民私有财产和契约自由为主要的方向，但绝对性的财产权和契约自由制度“就压倒性地有利于有产者，而完全不利于无产者，只能起到使贫富进一步扩大的作用”。[13]于是，“进入十九世纪的工业国家，随着社会贫富不均所产生的社会问题日趋严重，承认每个国民皆应拥有起码的生活权利之思潮，也渐渐出现”。[14]思潮的改变意味着制度的创新，有些国家开始将社会福利用法律加以落实。从最早的英国《济贫法》到俾斯麦颁布的一系列社会保障法，都是社会福利法律化的体现。《魏玛宪法》则完成了社会福利由法律保障上升到宪法高度的过程，从此社会福利成为任何国家难以回避的责任。
（二）社会福利保障的宪法模式
虽然基于上述社会福利扩张的动力机制，每个国家都对社会福利进行保障，但其保障程度并不相同。安德森提出了三种福利国家体制，即“自由的”福利国家体制、“法团主义”福利国家体制和“社会民主主义”福利国家体制。[15]每种福利国家的体制有着不同的理念支撑和福利水平。安德森分析了三种模式的福利状况和形成因素，却忽略了宪法对社会福利保障的引导和塑造功能。
世界各国的宪法对社会福利保障有着不同的模式，大体可以分为“社会权”模式和“社会国”模式。两种模式下社会福利的保障水平是不同的，社会福利扩张的速度也是不一样的。
“社会权”模式是指在宪法中规定了大量的社会权利来保障社会福利的实现。要更好地理解“社会权”模式，必须知道何为社会权。笔者认为，如果公民权利的实现只需国家消极维护而不予以积极干涉，则此种权利为自由权。如果公民权利的实现需要国家以财政的积极给付为条件，或者说此种权利通过国家以财富平均化的物资转移方式实现之，则可以称之为社会权。由于社会权的实现依赖国家对社会财富的转移，因此可以说是以社会的力量支持贫弱和处于困境公民的生存，并维持多数公民的基本福利的方式。这样，将以社会连带为基础、提倡社会互助的公民权利命名为社会权较为恰当。这里有一种疑问，即所有的权利都需要国家的作为，需要财政的投入，因此可以说权利的保障都带有财富转移的性质。正如霍尔姆斯和桑斯坦所言：“来自税收的基本权利基金有助于我们清楚地看到，权利是公共物品：是纳税人资助、政府管理的社会工作，计划促进集体和个人的福利。所有的权利都是积极权利。”[16]如果此种财富转移只是用来维持政府的正常运转，而不是赋予公民额外的物质利益，则国家保护的此项权利属于自由权，否则便是社会权。因此，只要政府财政支出超出了传统夜警国家中的秩序维护的职能来达至的基本权利维护，基本都可以纳入政府维护社会权的范围。
社会权究竟包括哪些方面呢？[17]从人权的角度看，我们现在承认的许多权利都既具有国家消极不干涉的自由权的含义，也具有国家积极给付的内容。因此很多权利是社会权与自由权的合体，
只是有些权利更偏向社会权，有些则更偏向自由权。例如我国《宪法》42条至第49条规定的权利多数是社会权，其分别是劳动权、劳动者的休息权、退休权、特殊群体的社会保障权、受教育权、文化权、男女平等权、婚姻家庭权。[18]这些权利多数是比较纯粹的社会权，也有混合性权利。文化权包括了文化自由权和文化保障权，男女平等权包括了平等权和女性帮助权，婚姻家庭权包括了婚姻自由权和儿童母亲的受益权。与我国《宪法》相比，《经济、社会文化权利国际公约》规定的权利则更复杂些。有些是复合型的权利，如工作权、教育权等。工作权中的工作自由、组织工会自由、罢工自由，教育权的教学自由等属于自由权层面。工作权中的就业训练、休息权，教育权中的免费教育等属于社会权层面。有些也是比较纯粹的社会权，如生存权、健康权、社会保障权等。
无论社会权内涵为何以及社会权包括了哪些内容，只要宪法的基本权利中明确规定了社会权的上述内容的全部或者一部分，并要求国家尊重、保护、促进、实现这些权利的，均为社会福利的社会权宪法保障模式。有些国家宪法除了在基本权利中规定社会权外，还在宪法其他条款中明确了社会国家的原则。例如法国《宪法》第1条规定：“法兰西是一个不可分割、世俗、民主、社会的共和国。”世界上多数国家实行这种模式。据统计，在107部宪法中，有74部宪法或多或少地规定了社会权利的一种或多种，占69.2%，[19]这些国家均可认为是此种模式。
“社会国”模式是指宪法中没有明确的社会权利规定，但具有明确或者隐含的社会国家原则。这一模式的特点有两个。首先，把社会福利的宪法规定视为一种宪法委托或者方针条款，抑或是客观价值秩序。宪法要求立法者根据社会经济发展状况落实有关社会福利，宪法审查机构一般不加以干涉或者严格审查。其次，社会权利不是宪法保障的公民基本权利。
德国是社会国的典型国家，这来源于德国《基本法》第20条“德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家”的规定。德国《基本法》对基本权利的保障主要限制在古典的自由权方面，它没有列举如《魏玛宪法》以及德国某些州宪法所列出的社会基本权。为何德国放弃了《魏玛宪法》的做法呢？这在于德国人认识到自由权和社会权的不同。虽然《魏玛宪法》规定了不少社会权利，但德国学者卡尔·施米特认为，“这种权利不同于真正的基本权利和自由权”，“如果宪法宣示了工作权，这种工作权只能存在一个系统中”。[20]德国学者康拉德·黑塞更是直接指出了两者的不同，他认为，社会权与古典基本权的不同之处在于，国家为了实现这些社会性内容所需要的前提条件是有代价的，实现社会基本权，常常会引起其他人自由权利的妨碍侵犯。因此，社会基本权不能作为一种直接的、能获得司法保障的公民请求权。如果宪法规定了这些权利而国家根本做不到，人民就会感觉上当受骗，宪法具有的整合凝聚性的功效和作用，便会因此转化成它的反面。因此德国基本法放弃了社会基本权的规定，转而走向了“社会国”模式。德国基本法没有规定社会基本权，个人能否基于社会国家原则，要求国家做出给付呢？德国联邦宪法法院给出了否定的回答。在“大学招生名额案”中，联邦宪法法院首先承认了分享权，认为分享国家给付以获得基本权利上的保障这种补充性的要求，越来越多地进入到市民与国家之间的关系中，但“分享权应保留这种意义的可能性，个人应能够理性地向社会提出要求。这首先应由立法者来判断，其判断应该考虑财政经济以及其他社会利益”。[21]也就是说，个人无法请求法院扩展给付，给付之多少应该由立法机关基于社会经济的考量来决定。
美国宪法没有“社会国”的规定，但在序言中有“增进全民福利”的目标，因此美国也是社会国模式的典型代表。1929年的经济和社会危机将“社会公民权”提高到美国人对自由讨论的前沿位置，“经济保障”终于被作为个人自由的一个政治条件得到承认。[22]美国1935年的《社会保障法》是一个重要的节点，它代表了美国政府的转向，即从守夜人到社会福利的供给者，代表了政府要保障“免于匮乏的自由”。[23]然而政府对社会福利的供给在20世纪70年代以前被认为是一种被授予的优惠，并非个人所享有的权利。1970年美国联邦最高法院的“福利听证案”则改变了这种情况。布仁南法官在其意见中指出，由于宪法前言要求政府“增进全民福利”，因而对公民至关重要的社会福利，不能再被视为随时都可以取消的馈赠，而是类似财产的个人权利。于是社会福利被认为是一种“新财产权”，[24]进而得到美国宪法正当程序条款的保护。
美国通过正当程序条款保护社会福利的这种新财产权，并不代表社会福利已经是一种类似言论自由的基本权利。法院对保障社会福利的程序审查采用“灵活的正当程序”原则，它要求法院从三个方面加以考量：第一，受到官方行动影响的私人利益；第二，现有的程序错误地剥夺这类利益的风险以及附加或替代程序所能保证的可能价值；第三，政府的利益，包括其涉及的职能以及附加或替换程序的要求将导致的财政和行政负担。[25]也就是说，法院对社会福利的合宪性审查较为宽松和灵活，公民除了用程序问题挑战政府的社会福利决定外，并不能请求法院判决政府增加对公民的福利给付。
三、我国社会福利保障的宪法模式与形成缘由
从新中国成立以来我国历部宪法的规定以及通过法律的宪法实施来看，我国社会福利保障的基本模式是“社会权”模式。特别是1982年我国《宪法》通过之后，随着公民权利意识的增长和学术界对权利研究的深入，这种模式获得了更多的认可。
1954年我国《宪法》初步建立了社会福利保障的宪法模式。1954年我国《宪法》对社会福利的保障是纲领性规定与权利性规定相结合的方式进行的。首先，在序言中，阐明了要“建成繁荣幸福的社会主义社会”，[26]隐约提出了福利社会的目标。为了实现这一点，其在总纲中指出了“使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活”，“国家鼓励公民在劳动中的积极性和创造性”。这些规定都是比较宏观的纲领性规定，基本上是通过国家和个人的共同努力来实现公民对幸福生活的向往。其次，在公民基本权利部分，规定了大量的社会权，构建了社会福利宪法保障的大体方式。1954年我国《宪法》规定了公民的劳动权利、受教育权利、劳动者有休息的权利和在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候获得物质帮助的权利，并规定“国家举办社会保险、社会救助和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施”，以保障公民享受这些权利。
1954年我国《宪法》关于公民基本权利的规定与1936年苏联宪法极为相似，从立法过程可以看出其大量借鉴了苏联宪法的条款。[27]虽然两者条款大体相似，但权利的排列顺序却大不相同。苏联宪法把社会权放在前面，平等权和自由权放到社会权之后，表明了苏联认为社会权更为重要，更需要得到保障。1954年我国《宪法》却把位置颠倒了过来，首先规定了平等权和自由权。另外，1936年苏联宪法在每一条社会权的第二款都规定了具体的保障措施，例如规定了公民的受教育权后，规定“普及初级义务教育，七年免费教育”和“对劳动者实行免费生产教育，工艺教育及农艺教育”。相比之下，我国宪法的社会权规定都比较笼统，没有具体措施。由此可见，基于当时我国的物质水平，虽然宪法中规定了大量的社会权，初步建立了“社会权”福利保障模式，但对社会福利的宪法保障还是处于较低的状态。
1975年修改的我国《宪法》对社会权进行了大量压缩，并且在顺序上提到了自由权的前面，到1978年我国《宪法》修改时又恢复了1954宪法的规定，这些修改并没有起到实际的作用。直到1982年我国《宪法》的修改乃至后面的五次修正，才正式确立了我国社会福利保障宪法的“社会权”模式。1982年我国《宪法》与1954年我国《宪法》相比，社会福利保障方面有两方面的变化。第一，在总纲部分进一步强化了相关纲领性规定和国家对社会福利的义务。例如第19条关于国家发展社会主义教育事业、第21条关于国家发展医疗卫生事业、第26条关于国家保护和改善生活环境和生态环境等规定。第二，在有关社会权的规定部分，相比1954年我国《宪法》有了更加具体的保障措施和规定。比如在劳动权方面，规定了“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”；在物质帮助权方面，规定了“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。因此可以看出，1982年我国《宪法》通过社会权来保障社会福利的模式得到了强化。
1982年我国《宪法》公布实施后，通过国家的法律和政策，“社会权”模式得到切实的实现。这些法律和政策推动了各种社会权的实现，并且把社会福利保障提高到了新水平。我国落实纲领性规定的总体性保障法律有《社会保险法》《慈善法》《环境保护法》等；落实具体社会权的法律则非常多，例如在劳动权方面有《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》等；在受教育权方面有《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等；在特殊群体保障方面有《残疾人保障法》《母婴保健法》《未成年人保障法》等。这些法律大多在其各自的第一条“立法目的”部分说明了其是依据宪法或者保障某一社会权。例如我国《社会保险法》1条规定“根据宪法，制定本法”；我国《义务教育法》1条规定“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”。这说明这些法律是为了落实宪法社会权的规定。
在政策方面值得注意的是从2009年开始我国制定的《国家人权行动计划》，这个计划已经制定了三个，分别是《2009-2010国家人权行动计划》《2012-2015国家人权行动计划》《2016-2020国家人权行动计划》。这三个人权行动计划与宪法的有关社会权的规定有两点不同。第一点是人权行动计划基本依据国际人权公约的社会权内容来制定，国际人权公约的社会权范围比我国宪法的社会权更广，例如基本生活水准权利、社会保障权利、财产权利、健康权利、环境权利在我国宪法中没有直接规定。这些权利有些可以在我国宪法总纲找到些许依据，如财产权利、环境权利、社会保障权利、健康权利，有些则没有明确的依据，如基本生活水准权利。这表明从政策上讲，我国社会权突破了宪法的规定，有着扩大化的趋势。第二点是人权行动计划把经济、社会和文化权利放在了最前面，其次是公民权利和政治权利，最后是特殊人群的权利，社会权的内容占整个人权行动计划的三分之二。无论从位置还是篇幅上看，社会权都是最为重要的权利。这表明从政策上讲，我国社会权不同于宪法的安排，比公民权利和政治权利更具有优势地位，更受到国家的重视。
我国选择“社会权”社会福利保障的宪法模式的原因有很多，最为重要的原因莫过于受到了1936年苏联宪法的影响。现行的1982年我国《宪法》中社会权的规定来源于1954年我国《宪法》，后者则来源于苏联的这部宪法。虽然1954年我国《宪法》参考了十几个不同国家的宪法，“但在宪法理念、基本框架与内容选择上我们主要参考了苏联的经验与模式”。[28] 1936年苏联宪法的一个重要特色就是规定了大量的社会权，这一点被1954年我国《宪法》所继承。虽然1954年我国《宪法》不同于苏联宪法，把社会权安排在平等权和自由权之后，但到了1975年我国《宪法》和《国家人权行动计划》中又将这个排序颠倒，突出了社会权的重要性。
我国宪法继承1936年苏联宪法的不仅有社会权的条款，更有一些纲领性规定，这其中最为重要的纲领性条款就是建设社会主义。虽然对于社会主义的理解极为不同，但恩格斯的说法是最为经典的。恩格斯指出，社会主义“通过社会生产，不仅可能保证一切社会成员有富足的和一天比一天充裕的物质生活，而且还可能保证他们的体力和智力获得充分的自由的发展和运用”。[29]如果把社会主义和社会权以及恩格斯的对社会主义的经典定义结合起来理解，自然而然会得出这样的结论：要实现社会主义的一切人的富足和自由，
需要赋予一切人社会权。这是因为通过保障公民的社会权，可以扩展社会福利，从而为一切人的富足和自由打下基础。
四、“社会权”模式的问题与转换方案
在“社会权”保障模式下，社会权的实现和扩展通常由多数民众不断推动，立法者不但可以通过尊重、保障、促进、实现宪法中的社会权来获得民众的支持，还可以借此扩大国家的权力。社会福利因此很容易高速扩张，但其一旦确立就很难被废除。当经济和社会发展不能满足社会福利扩张的要求时，立法者只能通过扩大对某些群体的税收来缓解财政压力，而不是设法取消已经设立的社会福利。“社会权”保障模式下合宪性审查机构的灵活性因权利的可救济属性而大大降低。[30]因为一旦社会权成为宪法权利或者社会基本权，合宪性审查机构将很难作出不维护此项权利的决定，它会同立法者一起成为社会权扩展的推动者。如此，社会权便更容易无限扩张，必然会引发诸多社会经济问题，甚至会挤压自由权的空间。
“社会国”模式较之于“社会权”模式在约束社会福利无序、无限扩张方面有着显著的优势。从世界各国的发展来看，社会福利扩展的速度在“社会权”保障模式下远高于“社会国”保障模式。其原因就在于社会福利在“社会权”模式下扩张的动力不能被有效制约，而“社会国”模式下其扩张的动力机制得到合宪性审查机构一定程度的制约。
在“社会国”保障模式下，社会福利不被看作一种社会基本权，合宪性审查机构不必进行较为严格的审查，其作出的决定也就可以更为灵活。行政机关作为社会政策的执行者，当其预算受到严格的限制时，会倾向于在预算范围内对一些社会福利进行限制，合宪性审查机构也会倾向于尊重行政机关的判断。上述观点也可以在以下两个案例中得到印证。[31]一个是南非的“格鲁特布姆等案”。南非采取典型的“社会权”保障模式，它在宪法中规定了诸如住房、医疗、食物、社会保险等一系列的社会权。这个案子主要涉及格鲁特布姆等900人被驱逐出临时住所而无家可归的事件。他们要求政府履行《南非宪法》第26条规定的“任何人都有权获得适足的住房”，“在申请人及其孩子获得永久住所前为他们及其孩子提供适足的基本临时性住处或住房”。[32]虽然《南非宪法》第26条也规定了“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施逐渐达到这项权利的实现”，但南非宪法法院面对宪法中明文规定的住房权，不能不采取行动来维护此项权利。南非宪法法院指出，在目前条件下，“履行这些义务对于国家而言是一项极其困难的义务”，尽管如此，“这些仍都是权利，宪法赋予了国家实现这些权利的义务。这是一种法院可以实施的义务，在适当情形下还是法院必须实施的义务”。[33]因此，法院认为发布一项宣示性命令是必要的，根据这项命令，国家必须“为履行《宪法》26条第2款施加的义务采取行动，包括有义务设计、资助、实施并且监督旨在为那些具有极度需要的人提供救济的措施”。[34]
另一个是德国的“政府援助希腊案”。希腊采用了“社会权”模式，在其民众的压力下不断扩大社会福利的范围，“据欧洲央行的统计，2011年希腊有29%的劳动力为公共部门服务，连一些出租车司机都是政府公务员。他们退休后享受非常优厚的待遇，可以提前退休，并且享有和工作时一样甚至更高的薪水待遇”。[35]负责合宪性审查的特别最高法院因缺乏灵活性而不能对社会福利的急速扩张进行有效制约，最终导致希腊发生了严重的债务危机，民众生活陷入困顿。
德国从俾斯麦时期就已经开始了社会福利制度的建设，到了20世纪70年代，德国已经成为一个高福利的国家，社会福利支出已经占到了国家财政收入的50%左右。[36]高福利对德国的发展带来了一系列的问题，对其的改革也就提上了日程，以期逐步削减社会福利支出。在这一过程中，德国宪法法院基本上支持对福利的削减，“大学名额案”的判决就是其中之一。2010年德国进一步压缩了社会福利支出，并提出用2730亿欧元援助希腊，[37]要求希腊也采取相应的财政紧缩和福利削减政策。对此5名学者和1名议员提出政府的这一行为侵害了德国公民的财产权。2011年9月，宪法法院的判决支持了政府的行为，为德国政府在可能影响本国公民福利待遇的情况下，出资参与对希腊等国的救助开辟了道路。[38]这一决定看似是针对财产权保护问题，实际上还是基于社会国原则的灵活性——宪法法院不必一定保护这种类似财产权的福利权。
总结来说，比起“社会国”模式，“社会权”模式随着民众追求平等意识的成长、市场机制的扩展和公民权利意识的增强，社会福利借助宪法无序、无限地扩张可能性较大。这种模式下社会福利政策的回旋余地较小，不利于回应型政府的运作。
由于我国基本属于“社会权”模式，社会福利保障也出现了前述的问题。这种模式如果不转变，会大概率加速社会福利快速扩张的趋势。因此笔者建议从以下方面入手，借鉴德国的做法，逐步实现我国社会福利宪法保障模式从“社会权”到“社会国”的转换。
第一，坚持宪法社会权规定是“方针性”条款的理念，淡化社会福利的权利性质。笔者认为我国宪法中的社会权规定，是一种“方针性”条款和一种国家目标，“社会基本权不能作为一种直接的、能获得司法保障的公民请求权而被证立”。[39]德国取消了《魏玛宪法》中的社会权规定，仅在其《基本法》中提出了社会国的原则。这使得德国宪法法院能够有足够的灵活性来处理社会福利问题。取消我国宪法中的社会权规定是不现实的，唯一的办法就是淡化社会福利的权利性质。
国内许多研究社会权的学者强调社会权宪法和法律层面的可诉性。学者黄金荣分析了中国社会权的宪法可诉性，认为我国应该借鉴印度、南非等国家的做法，承认社会权的宪法可诉性，“应该努力完善能够减少宪法性经济和社会权利模糊性的权利规范方式，并为实现义务层次的经济和社会权利的可诉性而努力”。[40]学者龚向和则倾向于强调社会权的法律可诉性，他认为：“国际与国内层次社会、经济权利保障实践已经在不断证明社会、经济权利的可诉性。人类社会经济、政治和文化发展的历史规律将继续表明：社会、经济权利的可诉性是社会、经济权利发展的必然结果。”[41]笔者认为，如果社会权的可诉性仅局限于法律层面倒也无可厚非，但如果进入宪法层面，基于宪法的根本性和元规则性，它对公民规则的选择将产生极为广泛的影响，从而将会导致社会福利的扩张。因此除了具有消极权利层面的社会权，只可认为宪法中的社会权条款是“方针性”条款，一般情况下不应承认社会权的宪法可诉性，从而淡化社会福利的权利性质。
基于宪法社会权条款的“方针性”的性质，“社会权”社会福利保障模式向“社会国”模式转向就成为可能。社会国原则作为一项国家原则，对立法机关而言，需要立法机关接纳这种理念，在处理具体问题时转化为实体法；对行政和司法而论，此原则可以成为法律解释的标准，特别是对于不确定法律概念的解释，以及当不同的价值理念冲突出现需要做倾向性选择之时。国家原则不是要求国家在某一时刻必须实现某种目标，而只代表了一种方向，需要以循序渐进的方式实现。某一阶段的任务要根据国家的经济社会条件来决定，对这些情况的判断属于立法机关和行政机关裁量的范围，公民一般无权要求司法机关予以审查。也就是说，社会国原则对行政机关和立法机关而言是一种一般性授权，它并没有给予个人通过司法途径要求国家承担此类义务或者进行某种行为的请求权。
第二，构建以自由权为核心的合宪性审查模式，以社会权发展成熟程度和对财政能力要求高低为基础的社会权合宪性审查基准。合宪性审查制度是宪法实施的基础和核心，多数国家都用这一制度来实施宪法，合宪性审查的模式、基准对社会权乃至社会福利的状况有着重要的影响。多数国家的合宪性审查主要围绕自由权而展开，强调对自由权的保护。从某种意义上讲，对自由权的审查越是严密，就越可能限制社会福利的扩展。如果宪法保护公民的自由权强度较大，则公民更有可能依赖自身的能力和创造性来改变自身的处境，而不是依赖社会福利制度的支持。
如果宪法中有社会权的规定，依据社会权条款进行合宪性审查就难以避免。合宪性审查机制对社会权提供的保障有以下两种。其一，合宪性审查为实现公民已经被法律化的社会权消除阻碍、提供救济，这是消极保障或称维持保障。我国合宪性审查机关可以用“规章的规定被认为不适当”、“违背法定程序”等我国《立法法》中的规定，审查规范性文件对社会权实现的不合宪规定，例如最低生活保障过度严苛的申请条件、过度繁杂的申请程序等。其二，对没有被法律化或者处于法律模糊地带的社会权予以确认，要求行政、立法机关通过积极作为予以保障，这是积极保障或称扩展保障。这种情况往往需要由公民在面临法律困境时提出，我国合宪性审查中的公民审查建议权和有权机关要求审查权可以满足此项内容。现实情况是我国的宪法审查机关在这两个方面均很少作为。随着全国人大宪法和法律委员会的设立，为了推进合宪性审查，合宪性审查机构如果从社会权入手来展开工作，政治风险较小，推进可能性较大，这样容易导致我国社会福利扩展速度加快，债务风险快速升高。因此，笔者认为我国的合宪性审查制度应该借鉴有关国家的做法，主要以自由权为核心展开合宪性审查，而不是以社会权为重点。如果一定要进行社会权的合宪性审查，则应建立以社会权发展成熟程度和对财政能力要求高低为基础的社会权合宪性审查基准。这一审查基准包括了以宪法委托为前提的自由性基准、以主观权利为前提的控制性基准以及以核心权利为前提的严格性基准。[42]如此可以使社会权的保障维持在合理的范围之内。
第三，扩展反射性利益使其成为社会福利发展的重要途径。反射性利益是由德国法学界首先提出并发展起来的。耶林首先提出了这个概念，耶利内克加以发展。耶利内克关于反射性利益的观点是基于德国法主观权利和客观法秩序的区分。反射性利益不同于主观权利，它由客观法所提供。国家进行立法或做出其他活动，其目的是保护公共利益。保护公共利益的同时可能也使个人获得了某种利益，这种利益就称之为反射性利益。耶利内克指出：“为了共同利益，公法的法律规范要求国家机关为特定的作为或不作为。这种作为或不作为的结果可能会有利于特定个人，尽管法制并无扩大个人权利领域的意图。这种情形可以被称为客观法的反射作用。”[43]如果用物理学里的反射概念进行解释，则国家立法可以看成一束光，它在照射到国家时被反射出来，某些人就受到了反射光的照耀。立法经过国家之手后执行时，有时并不能全部发挥作用。其对公民的反射作用取决于行政的效率、受监督的程度以及行政本身的成本等等。如同反射率一样，立法也有作用率，它与前面的因素成反比。
我国的很多立法使公民享有反射利益。比如通过我国《行政诉讼法》设立环境公益诉讼，公民享有了环境利益；通过我国《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，流浪乞讨人员获得了生存利益；通过《城乡规划法》，城乡居民获得了更便捷的交通和良好的居住利益。这方面的立法有很多，这里不一一列举。通过这些立法逐步扩展反射性利益，既满足了公民对社会福利的需求，也减弱了福利制度的固化程度。今后可以进一步进行相关立法，比如制定《学前教育促进法》，提升学龄前儿童的教育利益；制定《基本医疗卫生与健康促进法》，让公民获得更多的健康利益；制定《乡村振兴促进法》，让农村居民的居住利益获得改善。
第四，立法过程中贯彻宪法设立的可承受性、适度性原则。我国《宪法》在总纲中规定了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这表明了我国的社会福利发展应当遵循可承受性、适度性原则，多数的社会福利应该按照这个条款以法律的形式进行落实。有些社会福利在宪法总纲和基本权利部分都有所表述，这些社会福利应该优先和充足提供。这主要涉及教育福利和医疗福利。
我国《宪法》（总纲）19条规定了“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”；（基本权利章）第46条又规定了“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。其（总纲）21条规定了“国家发展医疗卫生事业”；（基本权利章）第45条又规定了“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这样，教育福利和医疗福利在我国《宪法》总共两次提及，说明了保障这两项社会福利已经有较高的共识。
为了落实宪法的优先性考量，在教育福利发展方面，应该制定修改有关幼儿教育、义务教育的法律，逐步实现免费的幼儿教育，把义务教育推广到高中阶段，实行十年的义务教育制度，即小学五年、中学五年；在医疗福利方面，应该逐步建立全民统一的医疗保险制度，修改我国《社会保险法》，合并职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险，建立居民医疗保险制度，同时，改革医疗体制，特别是强化医疗机构的竞争和市场化水平，降低医疗费用，提高医疗服务水平。
五、结论
对于社会福利的发展，一些国家的教训表明，由于过度福利化，用过度承诺来讨好民众，结果导致效率低下、增长停滞、通货膨胀，收入分配最终反而恶化。我们要坚持从实际出发，将福利水平的提高建立在经济和财力可持续增长的基础上。[44]总体而言，社会福利的实现有赖两个方面的支持。其一，社会财富的增加。这一方面要求国家维护公民的私有财产权，公民私有财产的扩展是国家财富转移的基础；另一方面要求全民投资的企业应当限制在一定的领域，以防止对社会资源的过分挤占。其二，国家给付制度、权利救济制度的完善。“社会国”保障模式并不排斥社会权，只是宪法上的社会权应当被看作一种方针条款。社会权可以分为公法意义上的社会权和私法意义上的社会权。所谓私法意义上的社会权是指，将宪法中规定的社会权保障的方针条款，贯彻到私法领域当中去，也就是德国的宪法第三人效力学说的应用，使社会团体、企业等组织也负担起保护公民社会权的责任。[45]社会权基于社会之互助，是单个公民对社会提出的要求。虽然政府的居间努力有着整体性、全面性、前瞻性等优点，可以更好地实现公法意义上的社会权，但也不能忽视社会力量的直接实施性。民间慈善、赈灾、互助、公司的公益行为等方式都是社会权实现的应有之义。在公私法日趋交叉、国家与社会之间的界限变得模糊的当下，法律不应仅仅设定政府直接实现社会权的义务，还应放松管制，放手让民间力量参与到社会权的保障之中，让社会能够保障私法意义上的社会权，这才符合社会权的真意。
注释:
[1] 参见殷啸虎：《保障人权写入宪法体现了政治文明的进步》，载《检察风云》2004年第7期；孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，载《法制与社会发展》2009年第5期；吴卫星：《环境权入宪的比较研究》，载《法商研究》2017年第4期。
[2] 参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，载《清华法学》2010年第5期。
[3] 参见王维国、李秀军、李宏：《我国社会福利总体水平测度与评价研究》，载《财经问题研究》2018年第9期。
[4] 参见关信平：《当前我国社会政策的目标及总体福利水平分析》，载《中国社会科学》2017年第6期。
[5] 参见上注，关信平文。
[6] 参见第一财经日报：《警惕债务水平超财政承受力》，载《第一财经日报》2018年12月7日，第A02版。
[7] 参见闫衍、王新策、袁海霞：《中国地方政府债务风险指数模型构建》，载《债券》2018年第10期。
[8] 2018年12月国务院发布的《改革开放40年中国人权事业的发展进步》（白皮书）和历次的中国人权事业白皮书和人权行动计划一样，把生存权和发展权作为首要的基本人权。这里的生存权和发展权涵盖了大部分的社会权，包括了生存权、环境权、健康权、住房权等。参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《改革开放40年中国人权事业的发展进步》（白皮书）。
[9] [法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第166页。
[10] 马尔库塞提出了资本主义所具有的单向度社会和单向度的思想，认为单向度人的出现同单向度取向的制度有密切的关系，因为制度对人的规训作用可以说是决定性的。资本主义社会的特点之一就是以标准化的法律制度取代多样化的民间制度，正是此种制度造就了单向度的人。参见[美]赫伯特·马尔库塞：《单向度的人》，张峰、吕世平译，重庆出版社1998年版，第67页。
[11] [日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第62-63页。
[12] [德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第8页。
[13] [日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。
[14] 陈新民：《德国公法学基础理论（下卷）》（增订新版），法律出版社2010年版，第432页。
[15] 参见[丹麦]格斯塔·埃斯平—安德森：《福利资本主义的三个世界》，商务印书馆2010年版，第37-40页。
[16] [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第30页。
[17] 对我国社会权范围较为权威的解释之一是中国政府制定的《国家人权行动计划》，其中经济社会和文化权利包括工作权利、基本生活水准权利、社会保障权利、财产权利、健康权利、受教育权、文化权利、环境权利。这个范围基本与《经济社会和文化权利国际公约》的内容一致，但同我国宪法规定并不一致。虽然这可以看作我国落实国际公约的必要步骤，但如何处理其与我国《宪法》规定的不一致是值得思考的。
[18] 不少学者在我国《宪法》第二章公民基本权利与义务之外寻找公民的权利，作为一种学术的宪法解释未尝不可。然而作为权利的最基本特征是可以获得法院的救济，有些从宪法其他条款推演出来的权利可以获得这样的救济，如我国《宪法》第13条推出的财产权、第14条推出的社会保障权。有些救济主要是行政法上的救济，获得宪法上的救济在我国还没有机制。有的则无法获得法院救济，如我国《宪法》第26条有关环境保护规定推出的环境权。这种混乱状况需要有权机关宪法解释的展开方能解决。当然作为宪法中的类似权利的原则性规定，可以获得制度性保障，通过下位法来加以实施。
[19] 参见王惠玲：《成文宪法的比较研究》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第88页。
[20] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2016年版，第228页。施米特指出，社会的权利包括工作权，享受救济和扶持的权利，接受免费培训和免费授课的权利。《魏玛宪法》第119条规定：“儿童众多之家庭，得享受相当之扶助以减轻负担。”第163条第2项规定：“德国人民应当有可能之机会，从事经济活动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。”参见该书第229页。《魏玛宪法》关于社会权的规定不限于此，其第143至第146条关于受教育权的规定、第161条关于社会保险的规定均可列入其中。
[21] 张翔：《德国宪法案例选释（第1辑，基本权利总论）》，法律出版社2012年版，第111页。
[22] 参见[美]埃里克·方纳：《美国自由故事》，王希译，商务印书馆2002版，第281页。
[23] 这是美国富兰克林·罗斯福总统提出的四项人类最根本的自由之一，其它三项是言论自由、信仰自由和免于恐惧的自由。
[24] 参见[美]查尔斯·A·赖希：《新财产权》，载《私法》2006年第2期。
[25] 参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2014年版，第637页。
[26] 肖蔚云、王禹、张翔编：《宪法学参考资料》，北京大学出版社2003年版，第3页。下文有关宪法条文的引用如未注明，均引自该书。
[27] 1954年我国《宪法》的制定过程在韩大元教授的著作中有详尽的研究。参见韩大元：《1954年宪法与中国宪政》（第二版），武汉大学出版社2008年版。
[28] 同前注[27]，韩大元书，第387页。
[29] 恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》，载《马克思恩格斯选集（第3卷）》，人民出版社1995年版，第758页。
[30] 香港终审法院的做法颇能说明这个问题。《香港特别行政区基本法》（第三章“居民的基本权利和义务”）第36条规定：“香港居民有依法享受社会福利的权利。”在孔允明案中，香港终审法院一方面认为此条的社会福利非公民基本权利，“福利权的达成本质上依赖政府制定的政策以确定申请资格与福利水平”，“涉及稀缺社会资源的分配”，法院应保持对立法与行政的尊重；另一方面香港终审法院却在此案中判决香港政府败诉。这同一系列的居留权案一样，终审法院起到了保障和扩大社会福利受益群体的作用。参见秦静：《突破与保守：香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展》，载《比较法研究》2015年第6期。
[31] 虽然这两个案例具有一定的片面性，但实际上“社会国”和“社会权”这两种保障模式是背后的民众心理区别的产物，是自由主义与社会民主主义的分歧所致，如此，合宪性审查机构的做法就变得具有典型性了。
[32]The Government of South Africa v Irene Grootboom and Others, Case CCT11/00, judgment of 4 October 2000, para.4.
[33]The Government of South Africa v Irene Grootboom and Others, Case CCT11/00, judgment of 4 October 2000, para.94.
[34]The Government of South Africa v Irene Grootboom and Others, Case CCT11/00, judgment of 4 October 2000, para.96.
[35] 于晓华：《德国为什么突然决定放弃希腊》，http://international.caixin.com/2015-01-06/100771427.html，2019年5月21日访问。
[36] 王云龙、陈界、胡鹏：《福利国家：欧洲再现代化的经历与经验》，北京大学出版社2010年版，第90页。
[37] 《德国宪法法院裁定德国救援希腊行动合法》，http://money.163.com/11/0907/17/7DC69A51002533TM.html，2019年5月21日访问。
[38] 翟翌：《“社会保障权”对“福利权”及“弱势群体权利”的超越》，载《理论月刊》2012年第3期。
[39] [德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第162页。
[40] 黄金荣：《实现经济和社会权利可诉性：一种中国的视角》，载柳华文主编：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第102页。
[41] 龚向和：《论社会、经济权利的可诉性——国际法与宪法视角透析》，载《环球法律评论》2008年第3期。
[42] 参见张扩振、彭龙慧：《论我国社会权宪法审查之基准》，载《广州大学学报（社会科学版）》2014年第1期。
[43] [德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第64页。
[44] 参见中共中央宣传部：《习近平总书记系列重要讲话读本》，学习出版社、人民出版社2016年版，第216页。
[45] 参见[日]芦部信喜、高桥和之：《宪法（第六版）》，清华大学出版社2018年版，第83-89页。
作者简介：王堃，法学博士，广州大学人权研究院副研究员。
文章来源：《政治与法律》2020年第4期。
