张春良：系属的体系化与体系化的系属
张春良【摘要】 我国冲突法立法的系属在微观角度日趋精致和完善，但仍有残缺系属导致的选法难题无体系内合适的补救之道。《涉外民事关系法律适用法》第21条导致的法律适用困境，可倒逼出冲突法立法的系属整体在宏观上的体系性瑕疵。应在维持最密切联系作为补缺性系属的基础上，增加原则性系属、矫正性系属，以及作为法律适用终端的补救性系属，建构出前后呼应、彼此协同的系属体系，实现系属的体系化改造。体系化的系属通过其层次严谨的章法，才足以凝聚体系之力，对涉外民商事案件法律适用的疑难问题进行综合治理，将一切意料之外纳入规则治理之中。
【中文关键词】 系属；体系化；最密切联系
系属是冲突规范赖以选法的重要组成部分[1]，其构造关涉法律选择的科学性与合理性，系属的体系化即是其内在要求。体系化的系属应具有尺度上的完全性、结构上的层次性，以及功能上的整合性。鉴于我国属于成文法系国家，依赖规则是基本的司法方式，本文仅从成文法角度，运用体系思维考察以改进系属的整体立法配置。这有助于超越现行静态、微观的传统研究方式，在一种完整的尺度上洞察到系属结构，弥补现行微观研究视角一叶障目式的偏失，矫正一国冲突法系属构造的结构性缺陷，建立一种合理的、有层次的、协同的系属体系。如此，方能在调整涉外私法关系，解决涉外私法问题时凝聚体系之力，具备有章法、多层次、全覆盖的实战能力。
一、设问：残缺系属的选法困境
系属的体系化是一个宏观尺度的问题，在微观视域下易被遮蔽，致系属体系上的瑕疵难以被发现，唯其以问题形式出现，才会被意识到瑕疵的存在并要求得到适当的解决[2]。《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第21条是一个适切的立法条款，其独特的系属构造赋予我们见微知著的机缘，即得以从微观而具体的法条规定考量整体系属的配置问题。
该法条规范的是涉外结婚的条件，依系属类型属有条件的选择性冲突规范，其系属构造呈现为法律选择合理性递减的阶梯：首先应适用当事人共同经常居所地法；如无，则适用共同国籍国法；如无，如果在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，则适用婚姻缔结地法。简言之，该条建立的法律适用位序是：共同经常居所地法＞共同国籍国法＞〔(一方经常居所地或国籍国)+婚姻缔结地〕法。但在逻辑上必然、实践中可能的情形是，法律关系主体既没有共同的经常居所地法，也没有共同的国籍国法，并且也没有在任何一方的经常居所地和国籍国缔结婚姻[3]。此种情形致《法律适用法》第21条的选法系属全部落空，以至在应用于具体案件时可能出现无法可依的困境。有必要指出的是，该条提示的问题具有较为普遍的意义，因为在立法中还存在类似的立法例。具体而言，与该条类似的条款还包括有关夫妻人身关系的法律适用[4]、有关夫妻财产关系的法律适用[5]等，这些立法例的共同问题即是系属的非完全性，或可称之为残缺系属。应当指出的是，此类情形在实践中如果发生，也并非没有解题办法，只是在现行规则框架下，要解决此情形下的法律适用，就必须对相关规则本身进行某种程度的超越，通过扩张性的解释来延展此类规则以敷其用。如此，将可能涉嫌违法，而更好的解题方案也并非不存在。
二、解析：残缺系属的体系补救
冲突法立法的发展在很大程度上可化约为系属的进化历程。历代冲突法学者及立法者的研究和思考重心是，如何为特定法律关系配置相应的系属，以使最好的法律被精准选中。法律选择的结果从而与系属的构造品质直接相关。冲突法史上最著名的运动即美国冲突法革命，在本质上也是系属转型升级的过程。因为革命前有关涉外侵权关系的法律适用为侵权行为地法，这一系属在实践中被证明其所导致的选法结果不可接受。最终，革命结晶出的方法态的“重力中心”说转化为原则和规则化的“最密切联系”，从而完成了对传统系属的现代化改造。当代欧洲冲突法的立法进程，同样也是系属的进化过程：从实质理性看，系属的构造和设计越来越被要求符合法律选择的合理性标准；从形式理性看，系属的构造和设计也越来完善、灵活、多元、精致。作为明证之一即是，系属的层次化或“阶梯系属”的大量采用和广泛适用。
相比于传统的单一系属，阶梯系属的比较优势包括：
1.优先保证法律适用的最高合理性。阶梯系属在本质上隶属于有条件的选择性冲突规范之组成部分，其选法条件可视为是对法律适用合理性递减的控制。以《法律适用法》第21条为例，该条采取的三个系属中，共同经常居所地法被立法者认为是最具合理性的法律，而无条件地将其置于首位，此即对法律选择最高理性的保全。其余两个系属所指向法律之适用，则是有条件的结果。因此，阶梯系属的阶梯性，其首要优势即是确保最佳之法的优先适用。
2.在确保最低理性的前提下，提升了法律适用的弹性。阶梯系属相比于传统单一的选法系属而言，它设置了两个或以上的系属，这些系属所指向的法律都被认为具有调整特定法律关系或解决特定法律问题的合理性，只是程度不同而已。因此，阶梯系属是在确保各系属均具有不同程度的理性的基础之上，进行附条件的选择。这就实现了合理与弹性的两全：一方面各系属无论如何始终具有调整或解决特定法律关系或问题的理性，另一方面各系属也赋予司法者适度的选择空间，免于在单一系属指向的法律与特定法院地法的逼仄空间进行没有选择的选择[6]。
3.建立了选法的战略纵深，避免法律选择及其适用进入“全有”或“全无”(all or Nothing)的零和博弈状态，{1}203实现从“最好的法”到“无法之法”的软着陆。在单一系属的情形下，只有两种法律适用状态：或者适用了单一系属指向的法律，从而被认为是适用了最好的法律；或者不得不替补适用法院地法，以弥补单一系属指向的法律不能适用的状况，从而认为完全丧失了最好法律的适用[7]。通过阶梯系属的布局，法律适用的合理性以降序方式得到保证，当最好的法律不被适用时，次好的法律被适用；当次好的法律不被适用时，合理性更低的法律得到适用；只有当所有具有不同程度合理性的系属所指向的法律不被适用，即法律适用的所有合理性全部穷竭之后，法院地法才作为无法之法，即没有办法的办法，得以适用。如此从最好的法律到无法之法之间的直接过渡。
4.系属的阶梯化同时还是系属从单一走向多元整合的体现，而这正是体系化的精神。系属的阶梯化从消极角度看，是法律适用理性的递减，但从积极角度看，它是理性程度不同的系属协同发挥规范与调整功能的表现。若干系属通过合力弥补各种可能出现的法律适用意外，尽可能让一切意外均在法律选择的理性预见内发生。这就在系属的范畴内发展出体系化的精神，因为体系化的内涵即是举若干要素之力，协同地产生出比单一要素相加更大的综合能力，更好地解决问题。因此，系属的阶梯化是对若干系属的整合，是若干系属体系化的结果。
阶梯系属虽然有上述优势，但其必须至少满足两个条件：一是，各系属应当具有法律适用的理性，且按照适用条件进行适当排序；二是，阶梯系属在法律适用的设定上应当是收敛性的，即通过降序排列，最后必须有且只有一种法律选择的确定状态，否则，就会出现开放性选择、无法确定法律适用的困境。
需要指出的是，《法律适用法》第21条是非收敛性的，它正好属于阶梯系属构造上的第二个问题。在“共同经常居所地法＞共同国籍国法＞〔(一方经常居所地或国籍国)+婚姻缔结地〕法”的构造中，最后一环系属并非唯一确定的，因为涉外结婚至少具有两种可能：或者当事人在一方经常居所地或国籍国缔结婚姻；或者当事人在其他地方缔结婚姻。无疑，前一种情形作为常见情形，可根据该条确定法律适用；然而，后一种情形，虽然少见但逻辑上存在、实践中可能，就无法确定应该适用的法律。
当然，在现行规则框架下并非不存在解题方案，但如此得到的解题方案或者已经超越了规则的指引，而可能陷入违法或非法的境地，或者所得到的结果并不合理。具体而言，在现行规则框架下至少存在如下数种解题方案：
1.援引兜底规则。依《法律适用法》第2条第2款之规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”但本款的适用也存在一个需先行澄清的问题，即它作为兜底条款是否适用于对第21条未规定情形的救济？细究起来，本条款适用的前提是，本法和其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定。如何理解这里的“没有规定”是关键。一方面，针对涉外结婚条件而言，《法律适用法》是有规定的，这就是第21条。如此，本案就不属于最密切联系兜底适用的情形。另一方面，第21条又的确对涉外结婚条件的法律适用没有作穷尽性的规定，立法者显然在构造本条的系属时忽略了婚姻缔结地与当事人双方国籍、经常居所地的分离。这就造成了第21条的系属对涉外结婚条件有规定、但规定不穷尽的情形。
因此，最密切联系能否兜底适用的决定性问题是如何理解其适用前提即“没有规定”：如果将其理解为绝对没有规定，那么最密切联系就不能对第21条进行兜底；如果将其理解为包括绝对没有规定和相对没有规定(也就是有规定，但规定不完全)两种情形，那么最密切联系就可以对第21条进行补救，形成实质上的如下阶梯系属：共同经常居所地法＞共同国籍国法＞〔(一方经常居所地或国籍国)+婚姻缔结地〕法＞最密切联系地法。由此看来，通过扩张解释第2条第2款的规定，才能破解第21条的系属缺漏造成的法律适用困境。如果采取严格解释，则此方案无效。
2.依国际惯例处理。《民法通则》142条第2、3款以法律渊源的形式确立了我国法院在处理涉外民商事案件时的法律适用位序：国际条约＞国内立法＞国际惯例。依《法律适用法》第21条适用情形，如果认定国际条约、国内立法均无规定，则可以适用国际惯例。这虽然也是一种解题思路和方案，但它却开启了更不确定的法律适用道路，因为对于国际惯例本身的认定和查明，是一个更为复杂、开放的难题[8]。如果说在涉外商事领域还存在关于国际惯例的共知共守的共识，那么在婚姻家庭领域是否存在国际惯例，以及究竟存在何种类型的国际惯例[9]，则是不无争议的。就本文所关注的问题看，无需涉及此类艰难的争论，因为此处只是要明确适用国际惯例的做法是否是解决第21条所涉问题的一种可能路径。客观而言，《民法通则》的此类规定的确为解决该问题提供了一条法律依据，但问题依然与上述第一种解题方案是一致的，即如何理解此类规定适用前提“没有规定”？这就回到了上述两类理解：扩张解释，则可适用；否则，不可适用。
3.适用婚姻缔结地法。《法律适用法》第21条并没有关于婚姻缔结地的单独指定，而是将其与国籍或经常居所地的重合作为选法的根据[10]。这种立法表述在文义解释的角度已经排除了适用婚姻缔结地法的可能。
4.直接适用法院地法。在法律没有规定的时候，适用法院地法是一种自然的倾向。这既是一种朴素的直觉，也是一种原始的法理，因为在穷尽法律选择仍无法可依时，案件处于受案国的法律调整范围之内，受其规范具有可理解的正当性。当然，从现代法治观点看，涉外案件不同于国内案件，其法律适用并不能够不言而喻地适用法院地法。{2}1-2如此，若要论实在的法律依据，对第21条未规定的情形适用法院地法确属无法可依。
不过，从在实践中盛行的法律适用“回家趋势”看，法院地法的直接适用很可能是我国法院在处理上述问题时的务实做法。就其适用无依据的视角看，它属于“实践的跳跃”。
综上而言，由于《法律适用法》第21条的立法瑕疵，导致涉外结婚条件的法律适用可能存在上述相对合理或可能的解决方案。在本质上这些解题方案无外乎就是对未完成态的阶梯系属的补全。在四种承接方案中，最密切联系和国际惯例两方案具有实在的法条依据；而婚姻缔结地法和法院地法则更多地是基于法理推理和实践惯性。因此，前两方案具有相对合理性。不过，最密切联系兜底和国际惯例补缺两方案具有排斥性，不能并列。两者都以“没有规定”作为适用前提，在对该前提作严格解释的情形下，鉴于涉外结婚条件属于有所规定，从而两方案均无适用的空间，此时无解。在对该前提作扩张解释的情形下，则最密切联系兜底适用具有优先性。且其兜底适用作为国内立法有规定的情形，自然也就排除了国际惯例的补充适用。
从《法律适用法》第21条的规定及其适用来看，最紧要的不是如何解决一个具体的案件，而是如何解决一个一般方法论的问题，即我国冲突法立法需要一个兜底系属。如果对最密切联系的适用前提作扩张解释，它将可被提升为一个一般的兜底系属；如果从严格解释的角度出发，最密切联系就只是针对绝对没有规定的情形作出了补救，但对于《法律适用法》第21条，以及其他具有类似立法结构的条款而言，就会出现无法可依的困境。虽然通过特定的方式最终能够解决案例，但很可能远离了有法可依的解题要求。该条因此凸显的是我国冲突法的系属立法在整体上的体系性缺陷，要合理且依法地解决所涉的问题，就应当对最密切联系的适用前提进行扩容，使其兜底补救适用于所有规定和有所规定、但未穷尽的情形。这实质上就是对我国冲突法系属的一种体系化改进。
三、延展：系属体系化的多维路径
当然，作为立法上的补救完善方案，除了扩展现有最密切联系的适用范围，使其真正成为整全性的兜底规则之外，事实上还有另外两种体系化的方式对第21条的残缺系属问题进行有效解决。方式之一即是对残缺系属在具体构造上进行个体性的体系化补全，使残缺系属转变成为完整系属，这是在特定阶梯系属内部的体系化改造；方式之二则是设定一个原则性的系属，让其担纲串联并整合所有离散系属以结成有机体系的中心线索，这是超越所有各别和具体系属在系属的整全尺度上赋予其灵魂的点睛之笔式的体系化方式。
先论及系属的体系化补全。最简单和直接的方法就是针对第21条等条款的具体系属进行立法补全，让阶梯系属构成连续完整的法律适用谱系。要补全第21条的具体系属，需要考虑的问题只有一个，这就是启用何种具体系属以补全该条的系属残缺，使其在形式上与选法阶梯中的上游系属构成连续的结构，在实质上则能承接上游系属传承而来的法律适用理性。这事实上对拟启用的尾端系属提出了三方面的要求：
1.形式上应连续，显然这就排除了上游系属业已使用过的具体系属，否则形式上就会形成逆向的循环结构，产生法律适用的“死结”。根据此要求，共同经常居所地法、共同国籍国法、(任一方经常居所地或国籍国+婚姻缔结地)法等三类系属作为第21条的上游系属应被排除。
2.实质上应承传，这是就法律适用的合理性而言。法律适用的合理性可以从具体和抽象两个角度进行结合考虑。抽象地考虑特定系属的合理性也并非不可能，萨维尼在为法律关系配置“本座”时，尽管需要根据特定法律关系或问题具体地考虑本座，但贯穿这些合理性考虑的一个抽象理性标准就是当事人的“意志服从”。{3}93简言之，萨维尼的法律关系本座说在本质上乃是法律关系主体的意志说，意志作为法律适用的合理性标准，并具体分化为因法律关系的性质不同而各别的“本座”。在当代系属构造的一般合理性考量中，当系属符合最密切联系、或在最密切联系不能的情形下符合次密切联系时，以此类推，可一般地认为该系属具有法律适用的合理性。
具体地考虑特定系属的合理性则是对抽象考量的进一步精准调整，这就要求结合特定系属所对应的具体法律关系或问题进行审视，按其特质调整系属的配置。第21条阶梯系属的上游系属之设置的确贯穿了最密切联系的降序考量：首先，涉外结婚条件问题关涉到双方当事人的身份及其导致的财产关系。一般地，身份问题首要地应考虑当事人的属人法，因为身份问题与当事人的日常生活中心或重心相关，适用属人法是最适当的，适用其他的法律可能产生偶然与意外的法律适用结果。鉴于人类生活方式的变迁甚巨，属人法又在实践中有形式与实质二元分化的现象。形式化的属人法是指国籍国法，实质上的属人法则是指住所地法，以及在对住所地法否定之否定的基础之上发展出来的惯常居所地法和经常居所地法。从国籍国法到住所地法，再到惯常居所地法和经常居所地法，推动此种属人法不断精细化的根本动力即是法律关系主体在现实中的生活中心[11]。一般认为，惯常居所地法和经常居所地法因与特定主体的生活具有实质的最密切关联，从而是调整主体身份问题的不二之法。第21条设置的三级选法阶梯中，首先和首要的开端系属即是双方当事人的共同经常居所地法，其次则是共同国籍国法。在此两类共同属人法均不存在的情形下，我国立法为始终贯彻最密切联系的精神，采取了复合连接点的方式构造系属，这就是“经常居所或国籍+婚姻缔结地”法。把握住此类上游系属的内在法律适用理念，以之为准绳，结合对上游系属的排除，事实上可供立法选用的系属就可能在如下范围内产生：共同住所地法、任一方的经常居所地法、任一方的住所地法、任一方的国籍国法、婚姻缔结地法。上述排序是除上游系属之外，一般地按最密切联系精神进行的降序排列。据此，如果按照实质标准对第21条的阶梯系属进行补全的话，似可将所有这些系属编排起来承接上游系属，形成体系化的、同时也是“冗长”的阶梯系属。
然而，立法是一种衡平的技术，如果将上述所有系属纳入第21条的系属体系，带给司法实践和当事人的可能并不是合理性，而是繁冗之苦。可见，物极必反，理性的极端化安排将导致非理性的后果，在理性递减的过程中存在适当的临界点，之前是以理性为选法的审美标准，其后则需要考虑效率、便利等其他标准。如果折中考虑合理与效率，第21条的残缺系属似宜作如下安排，即在现有立法设定的上游系属的基础之上，再承接上“共同住所地法＞婚姻缔结地法”，或直接承接婚姻缔结地法。之所以作此种安排，一方面是因为共同住所地法在实践中也是合理性仅次于共同经常居所地法的属人法；另一方面是因为婚姻缔结地法从历史角度看，既是场所支配行为这一古老选法原则的现代传承，也是我国立法曾经采用的系属，它也在很大程度上属于国际社会规范涉外结婚关系的主流做法。不仅如此，从第21条的表述看，它有很明显的选用婚姻缔结地法的倾向。“一方经常居所地或国籍国+婚姻缔结地”法的系属构造，既可以看作是复合连接点构成的系属，也可以看作是婚姻缔结地法这个系属的附条件适用。也就是说，该终端系属可以作如下表述：没有共同国籍的，适用婚姻缔结地法，只要是在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的[12]。如此来看，在所附条件也仍然不能满足的情形下，婚姻缔结地法将是最可能的终端系属。简言之，“婚姻缔结地法”是立法上“呼之欲出”而未出的、“言未尽意”之处。再一方面，婚姻缔结地法在过去和现在作为主流的选法系属，尽管可能存在法律适用的偶然和规避倾向，但在当下也并未形成冲击甚或颠覆性的效应，择地行婚的浪漫和刻意是极少数的主体选择，合乎常理的大众之举依然是在自己的生活中心地完成结婚这一神圣的法律行为。即便有少数的偏差，也依然还有其他的体系化举措或制度安排进行防范和修正，不足为患。
3.原则上应排除法院地法。需要强调的是，对法院地法的排除是在立法或规则构造的层面而言的，实践中法院地法往往同时也就是第21条系属事实上所指向的法律。考虑事实上的法院地法，可能会导致更多的不确定性，在立法环节只需要考虑规则上的法院地法。撇开管辖权问题不论，单纯从系属的合理性构造上看，法院地法在涉外结婚条件中的适用是不合理的，因为涉外结婚条件的法律适用，上已述及，应考虑属人法。即便要作适当的变通，也应考虑作为身份行为的涉外结婚之传统本座即婚姻缔结地法。法院地法只有在如下情况下适用于涉外结婚条件才是合理的，即将其作为无法可依时的最终兜底规则。这已经是系属体系化的另外一个向度了。
至于系属体系化方式之二，即是为系属整体引入原则性的系属，或系属的一般原则，这是体系化系属的根本特征。在所有系属中，不论是从对各国冲突法立法综观的外部视角看，还是从对各系属的理性本质的内部视角看，最密切联系地法是最具原则性资质的系属。因此，将最密切联系提升为我国冲突法系属立法的一般原则，就可以利用一般原则的解释、指示、补充和范导功效，{4}对21条的残缺系属进行统一补救。
这里需要在学术上检讨一个立法问题，即对《法律适用法》第2条第2款的定性。如果将该条款规定的最密切联系视为我国法律适用的一般原则，就没有必要再行立法补救之举，直接援引该原则性系属，该法第21条所涉的问题事实上也就有了解题依据。此时也就不存在扩张解释与限制解释其适用前提的问题。然而，必须指出的是，任何立法的一般原则均具有指导、规范和解释一切的能力，但我国《法律适用法》第2条第2款规定的最密切联系并不具有此种能力，它只是对法无规定的情形进行救济，因此在适用范围上并不及于一般原则的全覆盖。鉴于第2条第2款仅定位为对没有规定者进行适用的情形，宜将其定性为兜底规则，而非原则。如此，在我国系属的体系化考量中。
在原则性系属的择用上，客观而言并没有任何一个系属具有真正原则化的绝对资质，即便是最密切联系也只具有相对的原则属性。因为从法律适用的原理看，对于当事人可自由处分的事项，典型如涉外合同，就应将其首先保留给意思自治。此外，对于那些立法认定具有强弱对立格局的涉外民商事关系，为合理保护弱者而专门设计的法律适用系属即“有利于”[13]，也不应通过赋予最密切联系以一般原则地位的方式将其最密切联系化掉，抵消立法苦心孤诣地据之重构的强弱新平衡态。由此观之，在绝对的原则性系属不得的情形下，退而求其次地附条件确认最密切联系的原则性系属地位，则是虽非逻辑中、但却是实践中最佳的系属体系化方案。至少对于第21条问题的解决而言，原则性的最密切联系足以有效应对。
综上，虽然最密切联系在我国立法中并不是一个法律适用的绝对原则，但它也指出了对第21条所致问题的可能的另外一种体系化解决方案，这就是为我国冲突法立法确立一个法律适用的相对最佳的原则化的系属。通过这个原则化的系属，诸如第21条及其类似条款的残缺系属就能够得到全面解决，且无需对兜底条款适用前提作任何扩张性解释。为冲突法的系属整体设定一个原则化的系属，这本身就是对系属的体系化方式，而且也是系属体系化的一般纲领和中心线索。如此，该条凸显的问题及其倒逼出的这两种合理解决方案，也就从不同的角度提示了我国冲突法系属的体系性缺陷，以及解决此种缺陷，走向系属整全性体系化的出路。
四、纵深：系属体系化的深度补全
《法律适用法》第21条以问题的方式为系属的体系化提示了三种路径：一是在阶梯系属中补全终端系属，形成闭合式的收敛性阶梯，具体问题针对性解决；二是将最密切联系设定为合理的兜底系属，解决挂一漏万的情形；三是将最密切联系设定为一般的原则性系属，
以一驭万，封绝意外。三种路径可分别概括为微观、中观和宏观的体系化方式，或单独作用，或协同地形成前、中、后相互呼应的格局，由此形成的体系化系属足以弥补我国立法上的绝大多数系属瑕疵，并解决大多数选法中的疑难杂症。然而，仍需追问两个悬而未决的纵深问题：追问之一是，在对残缺系属进行体系化补全之后，如果其偏离原则性系属的范导，应如何矫正？这个问题具有普遍性，它同样适用于对所有其他选法规则的追问。问题之二是，如果出现某些更为极端或特殊的情形，上述所有体系化的方法仍然无法奏效时，应如何适用法律？对上述两个疑问下文分而述之：
追问一：关于具体系属偏离原则性系属的范导，如何矫正的问题。如上所言，设若具体系属在特定案件的适用中偏离了原则性系属的指向，其法律适用如何救济。具象而言，设若我国第21条立法中的阶梯系属通过系属内部的补全，最终形成如下系属阶梯：共同经常居所地法＞共同国籍国法＞(一方经常居所或国籍国+婚姻缔结地)法＞婚姻缔结地法。当上游系属均不适用，而需适用终端的婚姻缔结地法时，结合案情发现婚姻缔结地偏离了其上游系属传承下来的、同时也是作为原则性系属的最密切联系精神，此时应如何处理？换言之，如果当事人挑选婚姻缔结地，在仅有孤点关联的情形下于第三国结婚，应如何适用法律？关于挑选婚姻缔结地的问题，这可能涉嫌进入了法律规避的范畴，从而在冲突法适用的一般制度即法律规避禁止制度的框架下进行矫正性治理。但此种矫正的功效有限：一方面，它仅针对规避性质的候鸟结婚有效，且被限定在非常严格的条件下[14]；另一方面，对于其他原因导致的法律适用的偶然和意外，则力所不逮；再一方面，关于法律规避禁止制度的利弊与适用之争存在极大的争议，对于行为主体规避故意的判断及其可禁止性，易引发法律、伦理与经济学上的多重质疑。此外，还有观点认为，我国法律规避禁止制度自直接适用法制度被立法确认后，即可功成身退了。{5}因此，在不考虑动用法律规避禁止制度的矫正功效情形下，仅从系属体系化的角度看，解决这一问题的路径可能需要进行二选一：无论如何，直接适用婚姻缔结地法；或者，援引一般的原则性系属进行更密切联系矫正。
两种路径的根本区别在于，如何理解原则性系属的功能。这里可能存在对一般法律适用原则的积极和消极两种态度。消极的态度严守一般原则的有所为和有所不为的尺度，即在法律规则有明确规定的情形下，尊重并适用之，而不在既有明确规定的基础之上援引一般原则置换之。适用婚姻缔结地法的做法，就是如此解题。其合理性是，维持了规则与原则之间的应然区别和实然适用，保全了法律规则的明确性、安定性及其表征的法律适用的可预期性；其不合理性则在于，导致具体规则的形式化适用，并使法律适用及其结果偏离了法律选择的合理考虑。
积极的态度则要求在既有明确规则的基础之上，仍然需要通过一般原则进行范导，当规则适用的结果偏离了一般原则的精神意向，应依后者进行矫正。循此，即便第21条将婚姻缔结地法作为终端系属，鉴于该系属对最密切联系精神指向的背离，也必须通过更密切联系的法律进行置换。比较而言，如此解题的合理性是，它在实质上保全了阶梯系属的选法初心，但在形式上可能于法无据，并模糊了原则与规则之间的原则性区分与适用。毕竟，原则作为最一般和抽象的规范，应当是在法无规定，或虽有规定但存在冲突和歧义，以及在适用中存在两种或以上的解释时，才适足以积极而为。
事实上，没有必要在二者的逼仄之间进行艰难的选择，因为存在另外的第三种解脱之道，这就是对系属设置的深度体系化方式，即明确规定更密切联系例外这一矫正系属。以立法方式明确这一矫正系属具有兼善二者的功效：一方面矫正系属贯彻了原则性系属的道统，通过其解脱效应避免抽象的原则性系属与具体的规则性系属之间的纠缠、冲突和不当置换，维护了原则性系属的高远身位；另一方面矫正系属也有具象化为规则性系属的倾向，通过其集原则态与规则态于一身的无间属性为最密切联系精神的现实贯彻打通了玄关，接引前者置换非密切联系化的婚姻缔结地法，在“不逾矩”的情形下实践了原则性系属的“高远立意”，以实现规则化系属对原则性系属的精神皈依。
需要指出的是，矫正性系属在我国冲突法的规则演进中并不陌生，至少在最高人民法院2007年颁发的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中即有体现[15]。该规定第5条以三款内容按照“肯定-否定-否定之否定”的方式对最密切联系进行透彻落实：首先适用最密切联系地的法律；其次，按照不同合同类型，直接明确规定具体的系属，在一般情形下即推定这些具体系属即为最密切联系地法；再次，如果上述合同明显与另一国家或地区存在更密切联系的，则应适用更密切联系地的法律[16]。这种矫正性的法律适用在我国规则层面属于原创，具有构造上的美感和实践中的善效，但该司法解释业已失效。显然，通过在立法中引入并确认更密切联系例外的矫正条款，将有效克服婚姻缔结地法在适用中的不合理倾向，并且此种矫正功效可一般地及于任何孤点系属，因为以单一连接点构造系属固然在法律选择上有简约之美，但其均有偶然和意外的可能，这就为矫正性系属的设置提供了必要及用武之地。
当然，必须明确的是，更密切联系例外是否可以从特殊提升为一般的矫正性系属，上引司法解释只是将其规定在涉外民商事合同领域，其外之领域则不能适用[17]。从理论上言，只要特定法律关系或问题是从关联性的角度考虑法律选择的问题，那么就能适当地纳入更密切联系例外的矫正范畴。问题是，除合同之外的其他法律关系，是否都从这个角度考虑法律选择的问题。即便是合同本身，也有意思自治作为优先的系属，而其选法范围也并无必然的关联性要求。从国际层面看，矫正性的法律适用被称作为“逃避条款(escape clause)”，{6}或法律适用的“一般性例外”，{7}主要被限制在意思自治之外予以一般性地适用；从法律关系性质层面看，更密切联系例外的矫正范围可对接作为一般原则的最密切联系之适用范围，如上所言，在意思自治和有利于这两类主要的系属适用范围之外，最密切联系及其例外通常具有一般的适用资质。因此，附条件地引入更密切联系例外，将其提升为相对一般的矫正性系属，是解决《法律适用法》第21条进一步存在的瑕疵的方法，同时也是一国系属在纵向维度深度体系化的方式。
追问二：关于极端情形下如何适用法律的问题。以涉外合同为例，涉外合同法律适用最普遍的系属结构是“意思自治＞最密切联系”。我国现行立法基本如此，略有改变之处即是引入了特征性履行方法[18]。实践中可能发生的问题是，如果当事人采取了否定性的意思自治，也就是并未在合同中约定应适用的法律，而是相反，约定了排除适用的法律，并且所排除的法律恰好是最密切联系地的法律。此时，该合同应如何适用法律？
依我国法律适用规则，本情形所涉法律问题为涉外合同的法律适用，根据《法律适用法》第41条之规定，当事人可以首先选择合同适用的法律；否则，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这也是传统“意思自治＞最密切联系”搭配规则在合同领域适用的体现和改进。之所以是体现，是因为第41条在规则的基本结构上脱胎于上述搭配规则；之所以是改进，是因为最密切联系作为意思自治的替补选法规则，长期以来被诟病之处即是它的抽象所导致的法律选择的不确定性，第41条引入了特征履行法以限制最密切联系可能过度的弹性，并以或选形式又保留了最密切联系规则的合理性，避免特征履行法矫枉过正[19]。在当事人否定性选法的情形下，案涉法律选择具有如下两个非常之处：其一，当事人进行了意思自治，但与普通的肯定式意思自治不同，当事人非常地采取了否定式意思自治，即不是对特定法律的明确选定，而是对特定法律的明确排除。此种意思自治如果可以称作为是“有”，那么它指向的法律就是“无”，因此在选法行为和选法结果上就是“有一个无”。这是否意味着法官可以在当事人所排除适用的法律之外任意选择所适用的法律？显然，这可能并不符合当事人的初衷。当事人所表达的意思仅是所选之法不适用。
其二，如果根据涉外合同法律适用的第一个选法规则即意思自治不能确定所适用的法律，则应根据第二个选法规则进行选法适用。据此，应判断本案特征履行方或其他最密切联系地法。问题的复杂之处于是可能出现在如下情形：按照特征履行方法确定的法律，以及按照“其他与合同有最密切联系的法律”都可能指向当事人通过意思自治所否定或排除的法律，从而出现两个阶梯系属之间的矛盾。在此特殊情形下，将出现选法“僵局”，案件将无法确定应当适用的法律。
考虑上文所提及的四种体系化方式，本案并无有效解：(一)阶梯系属的内部体系化方案，无效。由于第41条所设计的阶梯系属“意思自治＞特征履行或最密切联系”已经属于一个收敛性系属，因此并不存在系属残缺及其补全的问题。
(二)援引兜底规则，也属无效之举。无论是严格解释还是扩张解释最密切联系兜底情形，本案并不属于法无规定之情形，相反，法律不仅有规定，而且规定得非常明确。不仅如此，该兜底规则与涉外合同的第二选法系属是一致的。
(三)援引一般法律原则，也非对症之策。一般法律原则在法律有规定的情形下，对其适用、主要是解释进行引导；在法无规定的情形下，则可以结合个案事实形成具体规则以资适用。然而，上述问题无关乎法律有无规定，也就是说，它不是立法或规则层面的问题，而是实践中的适用问题，因此与一般法律原则无涉。即便可以援引一般法律原则进行救济，其指向的法律即最密切联系地法也仍然是当事人所明确排除的。
(四)援引矫正性系属，也无法发挥矫正的功效。矫正性系属针对的问题是事实上被择定的法律本身偏离特定法律选择标准，从而让其重新回归特定选法标准的情形。可见，矫正性系属的适用前提是，已经有一个法律被选定，然后才谈得上矫正的问题。然而，上文所涉的问题却是无法确定所适用的法律，也就是无矫正之对象，何来矫正之举措。
由上可见，极端但可能情形的出现，挑战了此前所有的体系化方式，这就再次提示了系属体系存在着问题，它表明系属的体系化进程尚未完成，因为完成了的体系化系属，应当对各种问题、包括极端问题作出虽然不是尽善尽美的、但也是有理有据的回应。从问题构成的本质看，由于最密切联系在上述情形中极端集中，具有四位一体的身份，即它既是法律适用的一般系属，又是法律适用的具体系属，同时还是法律适用的兜底和矫正系属，这种“集权”形式有助于强化系属体系的“看齐意识”，但也同时构成了这个体系化系属的“命门”：如果因为某种原因导致最密切联系不能被适用，则整个体系化的系属就被击溃。上述情形恰恰就是通过否定最密切联系而将法律适用推入无可突围的死点。换言之，第41条所设定的选法阶梯即“意思自治＞最密切联系法”，以及其他具有类似选法系属的条款，只要当事人在第一位序中以否定式方式排除作为第二位序的最密切联系地法，就会出现选法的死点。
如何解决这一问题？方法之一是适用“无法之法”，即法院地法。这或许是法律适用的一种敏锐但朴素的反应：之所以是敏锐的，是因为在法理上的确可以如此操作；之所以是朴素的，是因为在我国现行规则框架中于法无据。查《法律适用法》及相关规定，一般地规定法院地法适用的情形，除特定法律关系或问题之外，主要是该法第8条、第10条第2款。前者规范的是定性问题，后者规范的是外国法不能查明时的法律适用问题，两者均非针对上述情形。因此，如果从法律选择需要实在的法定依据看，法院地法的适用在此种情形下于法无据。
不从实在的法定根据，而是从法理看，法院地法的适用则是有充足理由的。撇开具体法律关系或问题中法院地法被列作为选法系属的情形不论[20]，法院地法的一般适用条件是，无法可依。最突出的立法例即是公共秩序保留，
我国《法律适用法》第5条即规定：外国法律的适用将损害中国社会公共利益的，适用中国法律。在公共秩序保留情形下，作为准据法的外国法被排除，其遗留的无法可依的问题，就是通过法院地法的“补白”完成的。上述情形当然不同于公共秩序保留，但其产生的问题却具有共性，即都是“无法”可依。差别只在于，公共秩序保留导致的无法可依，有法定依据转变为有法可依，这就是适用法院地法；但文设情形所造成的无法可依问题，却无法定依据进行解决。事实上，当具体系属指向的区域是无法律的法律真空地带，如公海，这种情形也会出现无法可依[21]。这些问题都应该在制定完善的体系化系属中得到解决。
解决方案事实上业已提出，这就是对系属体系作最终的体系化补全。简单而言，也就是要在冲突法立法中补上法院地法作为无法可依时的一般性适用依据，对此可表述如下：依照本法和其他法律仍然无法确定应当适用的法律的，适用法院地法。据此，上述情形所涉法律适用死点即可解决。并且，这也在终极意义上使一国冲突法的系属体系获得了最终端的系属，它有别于第2条第2款的最密切联系兜底情形，后者是对有、无规定之间，也就是规则层面上的终端补救；前者则更进一步，不是从规则角度，而是从规则适用角度在系属体系的最深处完成的最后锁定，是兜底规则之后的最后补救。
五、小结：系属体系化的层次提炼
本文的问题虽然以规则为据，以逻辑为理，但却具有充足的现实可能性。对这些问题可能会存在务实或合乎法理的解题方案，但在严格的有法可依的尺度上却是无解的，从而是有违法治的。问题的无解是依据层面的，法理上问题总是有解的。通过逻辑案例的层层追问，我国系属体系在法律规定上凸显出诸多缺漏。缺漏之处既是滋生问题之渊薮，同时也是解决问题之出路。就本文所论证的范围所及，我国系属立法的体系化改造至少涉及五个层次，按由内到外、从微观到宏观的秩序安排看分别是：第一层次，应设定整体性的具体系属。即对诸如第21条及其他类似条款的阶梯系属进行补全，一直到系属阶梯抵接地气，不悬空，确保指向的明确性可现实性。第二层次，应设定矫正性的例外系属，依主流之做法，可将更密切联系例外作出规定。第三层次，应设定兜底性的补缺系属，即对绝对无规定和相对无规定的情形的法律适用作出明确规定，将最密切联系作为兜底规则。事实上，如果所有具体系属都作了整全性规定，就不存在相对无规定的情形，此时也就只需要维持我国现行立法规定，即将本法和其他法律无规定的情形，归入最密切联系的调整范围。第四层次，应设定一般性的原则系属，即将最密切联系提升为所有系属的构造理据，其他系属均视为是这一原则的体现。当然，根据法律关系或问题的性质，宜将意思自治与有利于两个系属作特别处理，将其置于最密切联系的一般化、例外和补缺的应用之外。第五层次，应设定终极性的补救系属，将法院地法作为具体适用层面均无法可依时的最终救济之法。通过如此五层次循序渐进的体系化补善，就形成了完整的、可解决任何法律适用问题的体系化系属。此即为宏观的体系化系属。
需要指出的是，宏观的体系化系属乃是一种抽象的拟制，它并非国际私法中标准意义上的系属，但在如下意义上此种宏观的体系化系属则是客观存在的：将一国所有冲突规范调整的各类法律关系或问题的总和——可简约为一切涉外法律关系——视为一条“宏冲突规范”的调整对象，则所有系属，包括调整各具体法律关系或问题的特定冲突规范的系属，以及上述多层次的体系化的系属则可在整体上视为是此“宏冲突规范”的“宏系属”[22]。“宏系属”的成功提炼是因观察方位从特定冲突规范的具体系属不断跃迁至将所有系属得以纳入的高度，也正是由于这一高度赋予我们以广角视野，从而能够在整全尺度上审视系属构造上的宏观问题。此体系化的“宏系属”的抽象并非耽于一种学术游戏，它的存在具有实在的法律意义：一方面可为补充微观视角下立法的不全面、不系统提供范导，促进系属立法的体系化。从逻辑角度言，此种体系化应当是符合“完”、“善”双重要求的体系化。完，意指“完全”，它解决的是法律选择的全面问题(量)，不留立法死角；善，则指“良善”，解决的是法律选择的品质问题(质)，实现选法的善治。尽管善的标准也存在冲突与分歧，但趋于立法者所抉择之善，当无疑义。逻辑上完善的体系化对于司法之需求而言可能在当下属于规则的“过度供给”，也就是说逻辑上被考虑的问题在实践中尚未出现，但这并不是拒绝完善立法的理据。立法应当具有前瞻性和能动性，它应当预见尚未、但可能出现的问题，并预留解决之道，而非被动地对现实问题亦步亦趋。就此而言，一个完善的体系化系属是必要的。{8}
另一方面体系化的“宏系属”的存在可以静态的、有限的立法规则为司法提供解决鲜活实践可能出现的所有现实问题之法条依据。不仅无人可否认上文所设案例的现实可能性，而且在司法实践中也的确有一些案例涉嫌滥用《法律适用法》第21条的逻辑漏洞。如“陈锡年与何舜珠、曾立言民间借贷纠纷案”中，案件涉及对两被告婚姻关系的认定。根据法院查明案件事实，何舜珠系澳门特别行政区居民，曾立言系中国公民，住所在广东省佛山市顺德区，双方在内地结婚。受案法院并未对双方经常居所地进行查明，判决书也未予以说明，而是径直载明“因双方婚姻关系缔结地为中国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》21条，应适用内地法律”[23]。第21条并未单独根据婚姻缔结地确定法律适用。因此，本案中，受案法院事实上是对第21条的系属进行了能动的司法续造，即“共同经常居所地法＞共同国籍国法＞(一方经常居所地或国籍国+婚姻缔结地)法＞婚姻缔结地法”，最终受案法院适用婚姻缔结地法有无法可依之嫌。类似“合理”但不合法的裁判推理还体现在多起案例之中[24]。
可见，在涉及《法律适用法》第21条适用的案件时，由于残缺系属的存在，法院适用婚姻缔结地法即便合理，也是于法无据之举：首先是该系属因残缺并未提供直接的规则依据；其次因第21条的存在，案涉情形在严格意义上并非属于现行立法中最密切联系兜底适用的前提即“本法和其他法律没有规定”之情形；再次，并无原则性系属提供一般指导；最后，现行立法也未对依本法和其他法律、法规仍无法确定法律适用的情形提供救济规则。因此，在系属并未体系化的情形下，上引案例的法律适用彰显了无法可依的困境；而在系属体系化设置的情形下，则上引案例或依完整系属，或依原则性系属，或依补救性系属均可得到于法有据的解决。两种法律适用状况的对比就不仅凸显了系属在体系化和非体系化情形下的不同司法效果，而且也直接回答了体系化系属的存在意义。综上，不拘泥于特定法律问题的微观视角、而从一般法律关系的宏观角度言之，体系化的系属可作如下立法安排：
(原则性系属)本法应认为是在最密切联系原则指导下制定的，但意思自治和有利于规则适用情形除外。
(矫正性系属)各具体或特定法律关系或问题，应根据本法指引进行选法。如果案件情势显示，存在其他更密切联系地法律的，应适用更密切联系地法律。但意思自治和有利于规则适用情形除外[25]。
(补缺性系属)本法和其他法律没有规定的，应适用最密切联系地法律。
(补救性系属)依本法和其他法律、法规仍无法确定应适用的法律的，应适用法院地法[26]。
应予指出的是，这些在整体尺度上对系属立法进行的体系化方式，既可能单一地作用，也可能联动地协作。如有的国家只为整个系属体系设定一般的原则系属[27]，而另一些国家则只规定矫正性系属[28]，或补缺性系属[29]，还有的国家则同时采取了两个或多个体系化方式[30]。我国现行立法在系属体系化的构造上只设置了补缺系属，鉴于补缺系属的单独存在不足以解决上文设例所提示的各问题，因此分别补足原则性系属、具体系属、矫正性系属和补救性系属，就成为必要的规则完善之举。通过系属体系化的改进，才能最终形成完善的体系化系属，继而在实践中以体系之力对涉外民商事案件法律适用的疑难问题进行综合治理。
【注释】 作者简介：张春良(1976—)，男，四川泸县人，西南政法大学国际法学院教授、博士生导师，法学博士。
[1]学界对冲突规范的构成要素存有一定的分歧，争议主要集中在系属、连接点与准据法的关系上。就此，主要有两种观点：有将系属与连接点等同者，如陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第160页；有将系属与准据法(applicable law)等同者，如Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law International, 2008，p.74.本文认为连接点是系属的组成部分，而准据法则必须是相对于具体案件而言的特定的实体法。需要指出的是，一条冲突规范只有一个系属，但系属却可以包含若干个连接点。连接点是系属最核心的组成，也是系属选法得以可能的根据。因此，本文所述系属的体系化也可视为是连接点设置的体系化。
[2]海德格尔曾经用“不上手”“不称手”来表达问题的存在与揭示方式，并指出：“如果没有所短缺的东西之助，就不能把它推进分毫。”参见〔德〕马丁•海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店2006年版，第86页。
[3]康德曾经指出：“凡是根据理性的理由对于理论是有效的，对于实践也就是有效的。”参见〔德〕康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第223页。
[4]《法律适用法》第23条：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
[5]《法律适用法》第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
[6]考虑到在传统单一系属的立法设定下，在系属指向的法律不能或未被适用时，各国一般替补以法院地法，从而在实质上建立起了一种看似有所选择实质没有选择的关系，即就单一系属指向的法律与法院地法之间进行选择而言，这是一种有所选择；但就法院地法的适用并非所选而言，这是一种没有选择的选择。
[7]事实上从法律适用结果看，任何单一系属的冲突规范都可以视为是一条有条件的选择性冲突规范，其系属的选法条件是：首先适用单一系属指定的法律；否则，适用法院地法。从而其法律适用也就是在两者之间的附条件选择。
[8]我国法院曾经在审理一起海商案件时，涉及对国际海事组织制定的《固体散装货物安全操作规则》是否属于国际惯例的定性。“儋州永航不锈钢有限公司与大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷案”，参见海南省高级人民法院(2009)琼民三终字第18号民事判决书，载最高法民四庭编：《涉外商事海事审判指导》2010年第2辑(总第21辑)，第170-186页。
[9]关于是否存在冲突法性质的国际惯例，学术上有过争议。不过，在我国海上保险司法案例中，我国法院曾经根据冲突法性质的国际惯例即“保险合同适用保险人所在地法律”来确定法律适用，这就为冲突法性质的国际惯例的存在提供了实证支持。参见“兴利公司、广澳公司与印度国贸公司、马来西亚巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司货物所有权争议上诉案”，
沈德咏主编：《最高人民法院公报案例大全(下卷)》，人民法院出版社2009年版，第1240-1243页。
[10]此即为连接点重合或复合现象。它增强了法律适用的密切程度，相对于单一连接点选法方式而言具有更高的法律适用稳定性。参见张春良：《国际私法演义：问题、方法与修正》，法律出版社2013年版，第294页。
[11]有观点主张，惯常居所作为自然人属人法连接点，“其精要就是要关注当事人现时利益”，并“以遵从当事人现时利益重心地位导向来确定当事人的经常居所地”。参见刘仁山：《现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向》，《法学研究》2013年第3期，第186页。
[12]条款原文终端系属的表述是：没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法。仔细斟酌，二者似存在微妙的差异。
[13]按学者的系统梳理，“有利于”的规则化方式有三：一是有利于特定法律事实有效(favor validitatis)；二是有利于特定的身份；三是有利于一方当事人。See Symeon. C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis, Oxford University Press, 2014，p.286.
[14]如关于我国的法律规避禁止制度，就仅限定在双方单边规避我国法律，且规避我国法律中的强制性或禁止性规定的范围之内。
[15]参阅最高人民法院“法释[2007]14号”司法解释。
[16]我国司法解释在此处只是将更密切联系作为一种具体的矫正措施来处理，事实上，有学者将更密切联系的适用较为周全地概括为五种情形：一是作为涉外合同或涉外侵权法律适用的推定或例外(Presumption and escape)；二是作为适用第三国强制性规则的指引(Mandatory rules of third State)；三是作为多国籍和特定个人身份多元平衡状态下的决断者(Tiebreaker)；四是在多法域或联邦复合法律制度下作为选法指引(Pointer)；五是作为法无规定时的法律适用补白或兜底(Gap - filler)。See Symeon. C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis, Oxford University Press, 2014，p.179.
[17]需注意，本司法解释已为最高人民法院明确废止。本文援引仅具有说理的效用。
[18]此种否定式选法虽然并不常见，但实践中并非不可能。1980年CISG公约即允许买卖双方排除公约的适用。
[19]关于《法律适用法》第41条中有关特征履行和最密切联系的关系，可能存在不同的理解。有的将其理解为纯粹的平行关系，即法律选择或此或彼；有的将其理解为转折关系，即如果特征履行确定的法律并非最密切联系的法律，而是另有最密切联系地法，则应根据最密切联系而非特征履行确定法律适用。
[20]在我国立法中主要适用情形包括但不限于：诉讼离婚、涉外收养关系的解除、涉外仲裁协议等。
[21]我国《海商法》第273条第2款规定了公海上发生船舶碰撞的，应适用法院地法。遗憾的是，这只是一条具体的规则，未能将法院地法上升成为解决无法可依时的一般补救规则。
[22]尽管存在争议，但仍有文献认为我国《永徽律》中“化外人相犯”条属于冲突规范。假定此判断为真，则该冲突规范即为一条宏观冲突规范，其“宏范围”为一切涉外(公/私)法律关系，其“宏系属”则是“同类相犯，各依本俗法；异类相犯，以法律论”。事实上，这样的宏冲突规范也就是原则性的冲突规范，而且有了一条原则性冲突规范，就足以解决所有涉外法律问题，至于是否合理，则另当别论。
[23]参阅佛山市中级人民法院(2016)粤06民初40号民事判决书。
[24]如“佛山市顺德区钜隆实业发展有限公司与何舜珠、曾立言民间借贷纠纷案”，参见佛山市中级人民法院(2016)粤06民初41号民事判决书；“广东银行股份有限公司顺德分行与佛山市顺德区乐从镇永力贸易有限公司、劳永雄金融借款合同纠纷案”，参见佛山市中级人民法院(2016)粤06民初221号民事判决书；“陈钜海与何舜珠、曾立言民间借贷纠纷案”，参见佛山市中级人民法院(2016)粤06民初43号民事判决书。
[25]类似立法例如斯洛文尼亚共和国1999年《关于国际私法与国际诉讼的法律》第2条。邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第193页。
[26]事实上，在一些国家立法之中就规定了补救规则，如波兰共和国2011年《关于国际私法的法律》第10.1条：据以确定准据法的情况无法查明时，适用与所涉法律关系有最密切联系的法律。邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第135页。
[27]如奥地利共和国2017年《关于国际私法的联邦法》第1条。参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第151页。
[28]如瑞士2017年《关于国际私法的联邦法》第15条。参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第380页。
[29]如1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1093.3条。参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第30页。
[30]保加利亚共和国2005年《关于国际私法的法典》第2条即以两款形式同时将最密切联系设置为原则性系属和补救性系属；马其顿共和国2007年《关于国际私法的法律》第3、4条则分别将更密切联系规则和类推规则设置为矫正性系属和补缺性系属；捷克共和国2012年《关于国际私法的法律》第24条以两款分别规定了矫正性系属和补缺性系属；黑山共和国2013年《关于国际私法的法律》第3、8条分别规定了补缺性系属和矫正性系属。以上法条均援引自邹国勇译注：《外国国际私法立法选译》，武汉大学出版社2017年版，第215页，263页，310页，342-343页。
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
