陈志军：“携带凶器盗窃”的司法认定

    【摘要】携带凶器盗窃作为立法新增的盗窃罪行为方式，在司法适用中存在不少值得探讨的新问题。凶器是指打人或者杀人用的器具，以具有人身侵害危险性为其特征。应当对凶器作限制解释，将纯粹打算用于破除财物防护设施或者其他便利盗窃实行用途的器械排除在“凶器”之外。携带凶器的情节应当限定于盗窃实行阶段。携带凶器必须产生人身侵害的具体危险。应当注意区分携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的界限。
    【关键词】携带；凶器；盗窃；限制解释
    2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的构成要件作出了修改，携带凶器盗窃成为盗窃罪中与数额较大、多次盗窃、人户盗窃、扒窃并列的五种入罪标准之一。《刑法修正案（八）》施行以来，对于“携带凶器盗窃”如何认定，在刑法理论和司法实践中都存在不少的疑义。2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对携带凶器盗窃的含义作出了解释。本文拟对携带凶器盗窃司法认定中的几个争议问题进行分析，期望对有关的司法实务能有所裨益。
    一、凶器的认定
    根据《现代汉语词典》的解释，凶器是指“行凶用的器具”。[1]行凶是指“打人或者杀人”。[2]综上解释可知，凶器是指打人或者杀人用的器具。
    （一）凶器与犯罪工具的关系
    我国的国内立法及法律解释尚未对犯罪工具下定义。根据2007年《联合国刑事司法协助示范法》第22条第4款的解释，犯罪工具不仅包括任何被用于实施犯罪的财产或者与实施犯罪有关的财产，还包括意图被用于犯罪的财产。[3]《中国和澳大利亚刑事司法协助条约》第19条第5款规定：条约所称“犯罪工具”，是指用于或者意图用于实施犯罪或者与实施犯罪有关的财产。我国刑法理论上对犯罪工具的类型有一个大致的列举：第一，用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如枪弹、刀棒、毒药、麻醉剂等；第二，用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍的器械物品，例如钳翦、刀斧、锯锉、爆炸物等；第三，专用为达到或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具，如汽车、摩托车等；第四，用以排除障碍、接近犯罪对象的物品，如翻墙用的梯子等；第五，用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品，例如作案戴的面罩、灭迹用的化学药品等。[4]根据“凶器是指打人或者杀人用的器具”的认定标准与上述犯罪工具类型进行比对，可知凶器和犯罪工具之间存在包含与被包含关系，凶器的范围要远远小于犯罪工具，仅限于其中实际用于或者意图用于侵害人身的物品。
    （二）凶器认定标准的司法解释立场考察
    关于凶器的认定标准，我国不同时期的司法解释有不同的规定，分别采取客观危险标准和“客观危险＋主观用途”标准。
    1.客观危险标准。1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一次在新中国刑法立法中使用“凶器”一词并将“携带凶器”规定为犯罪情节。该单行刑法规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1.流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的；……”1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》对携带凶器的含义作出了明确的解释：“携带凶器，是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和枪枝、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。”可见，该解释将是否存在“足以致人伤亡”的客观危险作为界定凶器的标准。客观危险标准的优点是，有利于司法标准的统一，减少主观随意性；缺点是范围失之过宽，因为对大多数普通器械而言，法律法规并不禁止公民携带，携带这些器械本身并不必然产生法益侵害的危险性，不加区别地将“携带这些器械”规定为犯罪情节予以否定评价，有片面强调秩序而过分限制自由之嫌。
    2.“客观危险＋主观用途”标准。1997年《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”这是新中国刑法立法中第二次使用“携带凶器”这一术语。2000年11月7日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。具体而言，应当根据是否属于国家管制器械予以区别对待：第一，对枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，无论其携带的目的如何，一律视为“凶器”。这可谓客观标准。第二，对并非国家管制的其他器械，应当从行为人携带这些器械的主观目的上进行限制，只有是出于实施犯罪目的而携带的，才可认定为“凶器”。这里是主观用途标准，换言之，要按照行为人的主观意图是否打算用于犯罪来确定是否属于凶器。可见，该解释对凶器的界定区分器械种类的不同分别采取客观危险标准或者主观用途标准。2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款规定：“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为‘携带凶器盗窃’。”该解释将凶器区分为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”和“为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械”两类，显然也采取了“客观危险＋主观用途”标准。
    （三）携带凶器盗窃之“凶器”的认定
    《刑法修正案（八）》施行后，出现了《刑法》第267条第2款的“携带凶器抢夺”和修正后的第264条的“携带凶器盗窃”并存的格局。这就出现了一个刑法解释上的问题：是按照对同一部法律中的术语应作相同解释的一般原则，对两处的“凶器”作相同解释？抑或基于某种特殊的原因，作为特例对二者作不同的解释？在《刑法修正案（八）》颁布以来，刑法理论和司法实务一直对如下问题存在疑义：《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》关于“携带凶器抢夺”的解释能否直接比照适用于“携带凶器盗窃”之“凶器”的认定？
    1.应当坚持限制解释的立场。有论者认为，上述两个条文中的“凶器”应作相同理解。[5]还有论者认为，携带凶器盗窃之“凶器”不但不应当比携带凶器抢夺之“凶器”范围窄，还应当范围更宽，一切可能使人产生危险感、可能攻击他人的器物，例如盗窃用的起子、钳子等都应当评价为携带凶器盗窃之“凶器”。[6]笔者认为，这些主张都值得商榷，笔者认为对携带凶器盗窃之“凶器”应当作比“携带凶器抢夺”之“凶器”更窄的解释。主要理由是：
    （1）是贯彻宽严相济刑事政策的要求。在现行的立法框架下，盗窃罪出现了五个入罪标准并存的局面，盗窃罪的刑事法网已经非常严密，盗窃一般违法行为的存在空间已经被压缩在很窄的范围之内。对携带凶器盗窃之“凶器”做过于宽泛的解释会导致盗窃罪的打击面过大，既不符合罪责刑相适应原则的要求，也不符合宽严相济的刑事政策的要求。此种情形，与我国台湾地区的立法与理论十分相似。1928年《中华民国刑法》第338条将“携带凶器”规定为窃盗罪[7]的加重情节，1935年《中华民国刑法》第321条延续了这一规定，台湾地区至今仍在适用这一规定。台湾地区司法实务认为，携带凶器窃盗罪之“凶器”，其种类并无限制，凡客观上足对人之生命、身体、安全构成威胁，具有危险性之凶器均属之，且只须行窃时携带此种具危险性之凶器为已足，并不以携带之初有行凶之意图为必要，亦不以将该凶器自他地携往行窃地为必要。[8]台湾地区的司法机关在“凶器”含义的认定上，一直以非常扩张的方式进行处理，可以说是借扩张解释之名行类推适用之实。台湾地区刑法学者甘添贵教授对之进行了讥讽：“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器盗窃罪之可能。”[9]例如，签字笔、手电筒等物品客观上也足以对身体安全构成威胁，如果一律认定为凶器，显然失之过宽。
    （2）盗窃行为和抢夺行为附随“携带凶器”情节的几率大不相同。盗窃和抢夺行为的具体实施方式存在很大的不同，抢夺通常都是乘他人不备迅速地夺取其财物，而盗窃往往存在事先的排除犯罪障碍行为（例如扭门撬锁、破坏财产防护设施），要排除障碍后才得以顺利地占有他人的财物。上述特征决定携带器械只是抢夺行为的特殊状态，因而立法规定携带凶器以抢劫罪论处不会大量地导致抢夺行为因此被归入抢劫罪；而携带器械却是盗窃行为的通常状态，将携带器械盗窃一律入罪，会导致打击面过宽，不符合刑法谦抑原则。
    （3）携带凶器盗窃中实际发生人身侵害结果的几率要小于携带凶器抢夺。抢夺行为的本质特征是公然夺取，行为人直接面对财物占有人，对其近距离甚至零距离地占有的财物实施夺取行为，被害人在绝大多数情况下都能当场发觉，行为人使用所携带的凶器侵害被害人人身权利的几率很大。与之不同的是，由于盗窃行为以秘密窃取为本质特征，当场被发现的概率较低，因此行为人需要使用所携带的凶器进行拒捕的几率也较低，在行为人不和财物占有人直接面对的情况下，这种几率更低。
    2.应当从客观危险和主观用途两方面对携带凶器盗窃之“凶器”作限制解释。
    （1）仅限于存在人身侵害具体危险的器械，国家禁止个人携带的器械也不例外。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“携带凶器抢夺”之“凶器”包括枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械和为了实施犯罪而携带的其他器械两类。对第一类器械而言，司法解释采取了抽象危险认定标准，只要行为人携带国家禁止个人携带的器械抢夺，就当然地推定发生了侵害人身权利危险，不需要在司法个案中具体判断或者证明是否发生了这一危险。例如，即使携带管制刀具的抢夺行为人合理地解释其携带管制刀具不是出于犯罪目的，也应当以抢劫罪论处。对第二类器械而言，司法解释采取具体危险认定标准。与抽象的危险不同，具体的危险是需要在司法实践中进行判断的，即判断发生人身侵害的可能性，[10]如果行为是出于犯罪目的而携带的，就判断其具有此种危险而认定为凶器。笔者认为，在携带凶器盗窃的认定中，即使是携带国家禁止个人携带的器械，也应当采取具体危险判断标准，而不应像携带凶器抢夺那样采取直接推定的抽象危险认定标准。在下列行为人不直接面对财物占有人，既不存在当场抗拒抓捕的客观需要，行为人也不存在此种主观意图的场合，即使携带国家禁止个人携带的器械，也不应当认定为携带凶器：第一，行为人在身上携带管制刀具的情况下，在自己家中利用计算机侵入银行操作系统进行转让操作实施盗窃的。第二，行为人在携带管制刀具的情况下，在自己的私人工厂的车间里实施窃电行为。
    （2）应当将纯粹打算用于破除财物防护设施或者其他便利于盗窃实行用途的其他器械排除在“凶器”之外。对于携带其他器械盗窃的认定，不能像携带凶器抢夺那样，单纯以是否出于实施犯罪的目的而携带作为认定标准，而应当作更为严格的限制解释。携带凶器盗窃行为人的主观方面可能表现为以下两种情况：一是无意携带。例如行为人借穿他人羽绒服，在不知道羽绒服内侧口袋里有一把折叠刀的情况下实施了盗窃行为。笔者认为，无意携带（行为人在盗窃过程中认识到携带的除外），不应当认定为“携带凶器”。二是有意携带。在有意携带的情况下，都是出于犯罪目的而携带，但其目的具体又可以细分为三种：第一，意图用于破除财物防护设施或者其他便利盗窃实行的用途。例如，携带镰刀割除杂草以接近盗窃物品；携带钳子用于扭断锁扣；携带剪刀偷盗未在使用中的输电线路；等等。
        
    第二，主观上打算“能偷则偷，不能偷则抢”，万一被发现就用于实施抢劫。但最后行为人没有被发现，只是携带该器械实施了盗窃行为。[11]第三，意图盗窃，但打算“万一遇到抓捕用于抗拒抓捕而脱身”。但最后行为人并未实施抗拒抓捕的行为。如前所述，凶器是指打人或者杀人用的器具，以对人身权利进行侵害为本质特征。有意携带的三种情况中，第一种情况下行为人所携带的器械根本就不打算用于侵害人身权利，单纯针对物施加作用力，自然不应当认定为“携带凶器盗窃”。第二种和第三种情况下，行为人虽然未将所携带的器械实际用于侵害人身，但主观上有此意图，应当视为“凶器”，此两种情形下潜在的人身侵害危险性正是《刑法修正案（八）》将其独立规定为盗窃罪入罪标准的根本原因所在。不过需要指出的是，在实践中有意携带的第一种情形和第二种或者第三种情形可能发生竞合，即行为人兼具第一种和第二种意图或者兼具第一种和第三种意图。如果发生竞合，则应当认定为携带凶器盗窃。质言之，只有出于实施犯罪的目的并且不是单纯打算用于破除财物防护设施或者其他便利盗窃实行用途而携带其他器械的，才能认定为携带凶器盗窃。
    3.行为人携带凶器主观意图的证明。根据行为人携带的意图对凶器进行限制解释，就面临一个在司法实践中如何证明行为人主观意图的问题。首先，应当证明行为人存在携带行为，通常应当是当场查获行为人携带有凶器，但也不排除借助其他证据证明其当时携带有凶器，例如被告人供述、监控视频、鉴定意见等。其次，在公安、检察机关证明行为人有携带行为的情况下，推定其为有意携带，除非被告人能合理说明其确属无意携带并且与其他证据相互印证。最后，在证明器械属于有意携带的情况下，如果属于枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械的，由公安机关等相关部门出具证明文件；如果属于其他器械的，由行为人自己对自己携带器械的目的是用于非犯罪用途或者纯粹用于破除财物防护设施或者其他便利盗窃实行用途作出说明，如果能够做出合理的说明并且与其他证据相互印证的，不应认定为携带凶器盗窃，否则推定为携带凶器盗窃。
    二、“携带”的认定
    在携带凶器盗窃中之“携带”的认定中，应当注意以下问题：
    （一）携带与持有的关系
    我国刑法中规定了非法持有毒品罪、非法持有、私藏枪支罪等持有型犯罪，也规定了非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪等以“携带”为行为方式的犯罪，还规定了非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪这种将携带和持有并列为两种行为方式的犯罪。这就带来了对持有与携带二者进行界分的必要性问题。
    1.持有的本质属性是支配性。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配的关系，一般表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式。[12]持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态，一般表现为携带、藏匿、拥有等。持有状态是行为人对一定物品的关系形态，行为人必须对物品具有客观的支配实力，即持有物品在客观上处于行为人实力支配的范围内，如处于行为人居住的屋子里等。这种支配不限于行为人以自身物理力的支配，也包括利用第三者的力量实现对持有物的实力控制。[13]
    2.携带的本质属性是随身性。根据《现代汉语词典》的解释，“携带”是指随身带着。[14]日本刑法理论上认为，携带是持有的一种表现形式。[15]笔者认为，携带必须同时具有两个特征：一是对物品的事实支配和控制力。这是与持有行为的共同属性。二是具有随身性。这是空间特征，即行为人将物品控制于贴身或者现场举手投足可即的位置。这是携带与其他一般持有行为的区别。
    （二）携带凶器情节所处的盗窃犯罪阶段
    故意犯罪通常包括预备行为阶段和实行行为阶段两个犯罪阶段。携带凶器的情节可能只发生于盗窃罪的预备行为阶段，也可能发生于预备和实行两个犯罪阶段。因而在司法实践中，可能对携带凶器盗窃之“携带凶器”情节的发生阶段产生疑义。笔者认为，应当限定为在盗窃的实行阶段携带凶器，但不要求贯穿于实行阶段的始终。
    1.立法之所以将携带凶器盗窃增列为盗窃罪的一种独立的入罪标准，主要就是因为所携带的凶器对被害人等的人身权利存在的潜在危险，比单纯侵害财产权利的一般盗窃行为危害更大。在盗窃的预备行为阶段，对财产权利的侵害都尚未发生，对人身权利的潜在危险自然更远。在实行阶段不再携带凶器的原因，无论是基于行为人的主观自愿还是其他客观原因，其盗窃行为对人身权利的潜在危险客观上已经消除，失去了立法者对之予以从严惩治的客观基础。
    2.对单纯的预备阶段携带凶器的行为不以携带凶器盗窃论处，能够发挥鼓励行为人放弃携带凶器的刑事政策功能，减少更严重的次生犯罪的发生几率。
    3.如果在盗窃行为终止（包括犯罪完成和犯罪未遂）以后，行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，临时从当场获得凶器当场使用暴力或者以暴力相威胁的，无论其能否适用《刑法》第269条关于转化型抢劫的规定，都不应当将其此前的盗窃行为认定为携带凶器盗窃。质言之，携带凶器必须发生于盗窃行为实行过程中，而不能是盗窃行为着手之前或者结束之后。但需要指出的是，携带凶器的情节只要在实行阶段存在即可，不需持续于整个实行过程的始终，可以是事先携带，也可以是现场获取。
    三、如何具体区分“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”的界限
    在现行的立法和司法解释框架下，如何合理地界分“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”成为司法实践无法回避的问题，这既涉及到盗窃罪与抢劫罪的界限区分，也涉及到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关规定的准确适用。笔者认为，主要应当注意以下两个方面：
    （一）准确厘清盗窃行为和抢夺行为的本质差异
    《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”规定为盗窃的行为方式后，更为迫切地需要澄清我国刑法理论上近年来对盗窃行为本质特征的认识误区。携带凶器盗窃与携带凶器抢夺分属刑法不同条文的规定，二者分别应当以盗窃罪和抢劫罪论处，其界限原本清楚，但由于近年来对盗窃行为本质特征及其与抢夺行为之间关系的争议，导致二者的界限变得非常模糊，对司法实践造成了极大的困扰。有论者认为，盗窃罪和抢夺罪的核心区别在于：盗窃罪为采取平和的手段转移他人对财物的占有，而抢夺罪则采取对物的暴力手段转移占有，并且这一暴力必须具有致人伤亡的一般可能性。具体而言，只有同时具备下列两个条件的，才能视为抢夺行为：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。即对不能评价为抢夺的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，都应以盗窃罪论处。[16]笔者认为，这一主张颠覆了人们对“窃”（秘密性）和“抢”（公然性）界限的通常理解，是值得商榷的该主张将不适当地扩大携带凶器盗窃的范围，难以区分携带凶器盗窃和携带凶器抢夺、使用凶器抢劫行为的界限。不符合刑法解释应当符合国民预测可能性原则。主要理由是：
    1.将抢夺罪之对象限定为被害人紧密占有之财物范围过窄。占有达到何种紧密程度才能构成抢夺，该论者以与人的身体紧密联结在一起为判断标准。是否以手推车推着的财物、赶着牛马驮着的财物、以扁担挑着的财物、少数民族妇女以头顶着的财物、行为人正欣赏着的放在手边2厘米远处的手机都不能成为抢夺罪的对象？是否行为人一脚踹烂被害人办公室的门，将被害人放在办公桌上的钱包一把夺走，也应当以盗窃罪论处？在储蓄所即将下班之际，用大铁锤迅速砸烂门锁，当着银行工作人员的面将一个装钱的箱子（其中有20万元）提走逃离，也应当以盗窃罪论处？答案显然是否定的。按照该观点，聚众哄抢罪这一从抢夺罪分离出去的犯罪似乎也应当改成聚众盗窃罪了。
    2.对物使用“非平和手段”标准的司法可操作性差。对人的暴力是否“平和”尚且难以区分，对物暴力是否“平和”在许多情况下恐怕也只有“物”才知道。是否“平和”恐怕还是必须根据被害人的人身的承受能力、是否提前注意到来确定，对物实施的相同力度的抢夺行为，对一个体形清瘦而且力弱的被害人而言可能足以使其摔倒，而对一个体形虽然清瘦但是力强的被害人而言可能是挠痒而已；对一个有所防范的被害人而言，可能不会导致伤亡，对一个没有防备的被害人而言则可能具有危险性。
    3.把具有致人伤亡的危险性作为抢夺行为的特征不合理。将使用单纯的对物暴力的夺取财物行为排除在外，过窄地限定了抢夺行为的范围。既然具有导致被害人伤亡的危险性，该论者所说的对物暴力已经不是纯粹的对物暴力（不对人身产生物理影响的暴力），而是指虽然直接对物实施但间接对人身产生重大物理影响的暴力。这种暴力已经不是真正意义上的对物暴力，而是介于对物暴力和对人暴力之间的一种中间形态，有关司法解释在一定情形下认为这种情况可以构成抢劫罪。2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定：“对于驾驶机动车、非机动车（以下简称”驾驶车辆“）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：……行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。”这一解释的精神实际上也应当适用于以驾驶车辆以外的其他具有较大的人身危险性的手段实施的抢夺案件，即以会造成他人伤亡后果的手段夺取他人财物的，应当以行为人对该伤亡后果的主观罪过形态与人身侵害的程度来确定其行为性质：一是对伤亡后果的态度。对造成他人伤亡持间接故意态度的，即明知其强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果，以抢劫罪论处；如果对造成他人伤亡持过失态度的，即明知其强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，但轻信能够避免仍然强行夺取并造成财物持有人伤亡后果，或者应当预见其强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果但却没有预见，强行夺取并造成财物持有人伤亡后果的，以抢夺罪论处。二是人身侵害的程度。根据该解释的规定，虽然行为人明知其强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人“轻伤”以上后果的才以抢劫罪论处，如果只造成轻微伤或者未造成任何伤害的，仍然只能以抢夺罪论处。总之，仍然应当坚持传统的盗窃罪和抢夺罪的区分标准：盗窃即“秘密窃取”，是指行为人采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占有的行为；抢夺是指以不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取他人财物的行为。[17]
    （二）准确理解两个司法解释对“携带凶器”界定的表述差异
    2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）将“携带凶器”界定为：“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械”。2000年11月7日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）将“携带凶器”界定为：“随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者为了实施犯罪而携带其他器械”。
        
    经仔细比对可以发现，二者存在三大差异：
    1.“随身携带”与“携带”。《抢劫解释》在解释“携带凶器”之“携带”时，特意在其前增加了“随身”二字。而《盗窃解释》在解释“携带凶器”之“携带”时，则删去了“随身”二字。司法解释制定者的意图何在？笔者认为，这种修改的原因不外乎两种可能：第一，显示两者的携带含义范围不同，携带凶器抢夺之“携带”仅限于随身携带；而携带凶器盗窃之“携带”除了随身携带之外，还包括非随身携带。第二，二者含义相同。《抢劫解释》中所特别注明的“随身”二字属于非限定性的修饰副词，即不具有限定被修饰的“携带”之含义范围的功能，质言之，“随身”二字可有可无。笔者认为第二种可能性更大。如前所述，根据《现代汉语词典》的解释，“携带”是指随身带着。这就说明“随身性”是携带的题中应有之义，不存在随身携带和非随身携带的区分。《抢劫解释》使用“随身携带”无非是强调携带的随身性以免司法人员误解，《盗窃解释》出于文字表述的简洁而删除“随身”二字，并非意图改变携带的含义范围。在司法实践中需要注意的是，不要将携带的“随身性”作过于狭窄的理解，即不能将“随身性”理解为“贴身性”。贴身，是指所携带的物品与携带人的身体直接接触或者其承载物与携带人的身体直接接触，例如手持、置于随身穿着的衣服的口袋或置于随身所背的书包内。笔者认为，随身自然包括贴身，但不限于贴身，还应当包括行为时其自身或者其承载物虽然不直接接触携带人的身体但处于行为人举手投足可及范围内的其事前有意放置的器械。例如，行为人携带有一把水果刀在外套中，到达犯罪现场后，因天气热，将衣服脱下放在一旁，然后开始搬运所盗物品。后来行为人将外套及水果刀遗忘在现场。该案中，虽然在行为人实行盗窃的过程中，水果刀及其载体（外套）并未直接接触行为人的身体，但属于其事先放置并处于其举手投足可及的范围内，因而只要其是出于实施违法犯罪的目的而携带的，就应当认定为“携带凶器盗窃”。实践中还有骑自行车、三轮车或者开机动车去盗窃，管制刀具或者普通刀具放在车上，行为人离开车辆去实行盗窃的案件。笔者认为，这种情况能否认定为“携带凶器盗窃”，要区分是否属于国家禁止个人携带的刀具：第一，如果是管制刀具的，要看车辆所停靠的地点离现场的距离，如果车辆就停靠在现场，行为人举手投足就能拿到刀具的，可以认定为携带凶器盗窃；如果距离现场较远的，不足以对他人的人身安全构成威胁，不能认定为携带凶器盗窃。第二，如果是普通刀具的，除了要看车辆停靠点离现场的距离之外，还要查明该刀具是否行为人事先出于实施违法犯罪目的而有意放置，如果不是有意事先放置的，即使停靠在现场，也不能认定为携带凶器盗窃。
    2.“为了实施犯罪”与“为了实施违法犯罪”的理解。对国家禁止个人携带的器械之外的其他器械是否属于凶器的范围，《盗窃解释》和《抢劫解释》都从主观用途上进行了限制解释，但限制解释的措辞有细微的差异：《抢劫解释》用的是“为了实施犯罪”而携带的表述，而《盗窃解释》用的是“为了实施违法犯罪”携带的表述。具体而言，《抢劫解释》限于“犯罪目的”，而《盗窃解释》扩大为“违法犯罪目的”。笔者认为，《盗窃解释》的表述方法更为科学。因为违法和犯罪的界限的区分具有很强的专业性，包括犯罪行为人在内的一般人难以作准确地区分。换言之，对于被刑法类型化的行为而言，违法性认识难以从程度上作出更为精细的区分，即难以进一步区分一般违法性认识和刑事违法性认识。《抢劫解释》的表述过于狭窄，如果行为人坚称是出于实施一般违法行为并非犯罪行为的目的而携带器械，可能会给司法认定带来困难。
    3.“足以危害他人人身安全”的理解。相比《抢劫解释》而言，《盗窃解释》在对携带其他器械进行限制解释时，除了从主观用途上进行限制之外，还增加了“足以危害他人人身安全”这一表述。如何理解司法解释的这一变化？笔者认为，应当注意两个方面：（1）“足以危害他人人身安全”这一限定是否单独适用于“携带凶器盗窃”，而不适用于“携带凶器抢夺”？笔者认为，《盗窃解释》的这一新增表述不是对“凶器”的范围作进一步的限定，只是特别指明凶器“足以危害他人人身安全”的本质属性。如前所述，凶器是指打人或者杀人用的器具，这已经很明确地说明“足以危害他人人身安全”是凶器的本质属性，一种器械如果不“足以危害他人人身安全”的，也就不可能成为凶器。质言之，司法解释制定者之所以新增“足以危害他人人身安全”的表述，只是为了提醒司法人员注意而强调凶器的本质特征。这类似于《抢劫解释》对“随身”的强调表述。“携带凶器抢夺”的认定中，其他器械也必须具有“足以危害他人人身安全”性质。（2）“足以危害他人人身安全”就是指具有“人身侵害危险”。具体又有两个需要注意的层面：第一，采取抽象危险标准还是具体危险标准？如前所述，危险存在具体危险和抽象危险的区分。笔者赞同具体危险认定标准，理由如前文，兹不赘述。第二，采取客观危险标准还是主客观相结合标准？笔者认为，应当采取主客观相结合标准。即不但要确定器械是否具有被用于侵害他人人身的客观现实性，还要分析携带人主观上是否具有将该器械用于侵害他人人身的意图。如果携带人根本就没有将其用于侵害他人人身的意图的，即使其具有可导致人身伤害的客观属性也不能认定为凶器。
    陈志军，单位为中国人民公安大学。
    【注释】
    [1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1529页。
    [2]同上注，第1524页。
    [3]参见黄风：《制定我国〈国际刑事司法协助法〉的几个问题》，《中外法学》2011年第6期。
    [4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第154页。
    [5]参见陈冬伟、淡亚锋：《携带凶器盗窃的理解与认定》，《中国检察官》2011年第8期。
    [6]参见张明楷：《盗窃罪的新课题》，《政治与法律》2011年第8期。
    [7]新中国刑法称之为盗窃罪。
    [8]台湾地区“最高法院”1973年台上字第2489号判例、1990年台上字第5253号判例要旨部分即持此立场，成为台湾地区各级司法机关通行的凶器认定标准。
    [9]甘添贵：《体系刑法各论—侵害个人非专属法益之犯罪（第二卷）》，2001年作者自版，第73页。
    [10]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第116页。
    [11]这种情况是否构成携带凶器型盗窃和抢劫罪的犯罪预备的想象竞合犯，还可以进一步探讨。
    [12]参见陈正云、李泽龙：《持有行为—一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期。
    [13]参见刘仕心：《刑法中持有行为的概念与特征新探》，《南开学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。
    [14]同前注[1]，第1507页。
    [15]参见[日]香城敏磨：《兴奋剂取缔法》，载《日》平野龙一等编：《注解特别刑法5-Ⅱ》，青林书院1992年第2版，第147页，转引自张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第148页。
    [16]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
    [17]参见陈志军：《侵犯财产罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第64～65页、第147页、第153～154页。